Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2017 г. N 13АП-8447/17

г. Санкт-Петербург

05 июня 2017 г.

Дело N А56-65834/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Зотеевой Л.В., Протас Н.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бурак К.Д.,

при участии:

от заявителя: Лукин С.Н., по доверенности от 01.01.2017

от ответчика: 1) Озюменко П.И., по доверенности от 16.03.2017; 2) Мостовой С.М., по доверенности от 23.12.2016

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-8447/2017) ООО "Профи-Строй-Дизайн" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.02.2017 по делу N А56-65834/2016 (судья Селезнева О.А.), принятое

по иску ООО "Профи-Строй-Дизайн"

к 1) УФАС по Санкт-Петербургу, 2) СПб ГБОУ дополнительного образования детей "Санкт-Петербургская детская школа искусств им. Г.В. Свиридова"

об оспаривании решений

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Профи-Строй-Дизайн" (далее - заявитель, ООО "Профи-Строй-Дизайн", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) и Санкт-Петербургскому государственному бюджетному образовательному учреждению дополнительного образования детей "Санкт-Петербургская детская школа искусств им. Г.В. Свиридова" (далее - Школа, Учреждение) о признании недействительными:

- решения Школы об отказе в принятии банковской гарантии и признании победителя электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту крыльца и отмостки здания уклонившимся от заключения контракта;

- решения УФАС от 21.06.2016 по делу N 44-2477/16 о нарушении законодательства о контрактной системе.

Решением суда от 21.02.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда и удовлетворить заявленные требования. В обоснование своей позиции ссылается на соблюдение требования об определенной денежной сумме в банковской гарантии, а именно 1 087 499 руб. 70 коп., и отсутствии дополнительного порядка определения денежной суммы, подлежащей выплате, неустойка не включена в сумму банковской гарантии. Кроме того, указывает, что пункт 11 не содержит отсылки к ограничениям, установленным пунктом 9, равно как и не содержит условий об ограничении размера неустойки, полагает об отсутствии в банковской гарантии обстоятельств, изменяющих основное обязательство и добавляющих дополнительное обязательство об уплате пени в пункт 11 гарантии в основное обязательство.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы и пояснений. Представители УФАС и Школы против удовлетворения апелляционной жалобы возразили, просили оставить решение суда без изменения.

В приобщении дополнительных документов, представленных заявителем в суд апелляционной инстанции, отказано, поскольку не установлено уважительных причин их непредставления в суд первой инстанции (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 06.05.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение о проведении Учреждением (заказчик) электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту крыльца и отмостки здания, номер извещения N 0372200067716000002. Начальная (максимальная) цена контракта - 10 874 997 руб.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 02.06.2016 N 0372200067716000002/3, размещенному на электронной площадке и в единой информационной системе 03.06.2016, заявка Общества с порядковым номером N 3 была признана соответствующей требованиям документации об электронном аукционе, а Общество было признано победителем электронного аукциона.

В порядке, предусмотренном части 2 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), заказчик разместил 03.06.2016 в единой информационной системе проект контракта (направил его Обществу).

Подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Общества, проект контракта, а также скан-копия банковской гарантии N 211312 от 08.06.2016 (далее - Гарантия), выданной ООО "Современный Коммерческий Инновационный Банк" на сумму 1 087 499 руб. 70 коп., поступили заказчику 08.06.2016.

При рассмотрении Гарантии, направленной Обществом заказчику в качестве обеспечения исполнения контракта, установлено, что Гарантия содержит условия, уменьшающие сумму банковской гарантии, подлежащую выплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств, что противоречит требованиям Закона N 44-ФЗ, а именно, содержит следующие противоречивые условия:

- пункт 9: ответственность гаранта ограничивается суммой Гарантии;

- пункт 11: за неисполнении или ненадлежащее исполнении обязательств по гарантии гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1 % процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

- пункт 13.1: обязательства гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращаются уплатой бенефициару суммы, на которую выдана Гарантия.

Заказчик, усмотрев в представленной Обществом банковской гарантии несоответствие Закону N 44-ФЗ, отказал в принятии последней. Ввиду непредставления Обществом в срок, установленный для заключения контракта, надлежащего обеспечения исполнения контракта, решением заказчика от 10.06.2016 Общество согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ признано уклонившимся от заключения контракта.

Не согласившись с указанными действиями заказчика, ООО "Профи-Строй-Дизайн" обратилось с жалобой в УФАС.

Решением от 21.03.2016 по делу N 44-2477/16 УФАС признало жалобу необоснованной.

Посчитав решения УФАС и Школы неправомерными, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Согласно части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом о контрактной системе, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Согласно части 11 статьи 45 Закона о контрактной системе, банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные в части 9 настоящей статьи информацию и документы в реестр банковских гарантий.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с часть 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 Закона о контрактной системе при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Согласно части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 ст. 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе, а также обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Согласно пункту 2 и пункту 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком, а также несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи.

Согласно пункту 23 Информационной карты аукциона (Часть II Документации) банковская к гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией:

а) если поставщик (подрядчик, исполнитель) не выполнил предусмотренные контрактом обязательства при поставке товаров (выполнении работ, оказании услуг);

б) если поставщик (подрядчик, исполнитель) нарушил установленные заказчиком сроки устранения обнаруженных им несоответствий, недостатков в поставленных товарах (выполненных работах, оказанных услугах);

в) если поставщик (подрядчик, исполнитель) поставил некачественные товары (некачественно выполнил работы, оказал услуги), предусмотренные контрактом.

Обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным. Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 377 ГК РФ ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

При этом из пункта 1 статьи 377 ГК РФ следует, что для определения границ самостоятельной ответственности гаранта перед бенефициаром необходимо четкое, ясное и определенное указание на это в гарантии.

Положениями статьи 431 ГК РФ предписывается толковать содержащиеся в банковской гарантии, а не отсутствующие в ней слова и выражения.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, ответственность гаранта ограничена суммой банковской гарантии в размере 1 087 499,70 руб. Следовательно, в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, и неустойки, предусмотренной пунктом 11 Гарантии, заказчик лишается возможности взыскания средств в полном объеме в связи с ограничениями, предусмотренными пунктами 9 и 13.1 Гарантии.

При формулировках пунктов 9, 13.1 Гарантии об ограничении ответственности гаранта суммой гарантии (1 087 499,70 руб.) и прекращении обязательств гаранта перед бенефициаром по Гарантии уплатой бенефициару суммы, на которую выдана Гарантия, у заказчика возникли обоснованные сомнения, которые в дальнейшем могут привести к спорам в исполнении Гарантии и ущемлению прав заказчика. Школа справедливо замечает, что допустима ситуация: в случае если заказчик заявит требование о выплате суммы Гарантии и гарант допустит просрочку данной выплаты или незаконно откажет в выплате, то размер неустойки от суммы, подлежащей выплате гарантом, так же будет включен в сумму Гарантии, по которой условием Гарантии ограничена ответственность гаранта.

Риски представления надлежащей по содержанию банковской гарантии возлагаются на представившее ее лицо. Ссылки заявителя на разъяснения банка от 27.01.2017, выдавшего Гарантию (т.2, л.д.32), которые составлены в ходе настоящего спора в суде, информацию о принятии таких же банковских гарантий иными заказчиками отклоняются в силу статьи 68 АПК РФ.

Как отмечено выше, положениями статьи 431 ГК РФ предписывается толковать содержащиеся в Гарантии, а не отсутствующие в ней слова и выражения, в связи с чем субъективные суждения заявителя о возможных толкованиях Гарантии неосновательны.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений Закона о контрактной системе, в связи с чем не находит оснований для признания незаконными решений УФАС и Школы.

Поскольку судом первой инстанции правильно установлены все фактические обстоятельства дела, нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права не допущено, выводы суда соответствуют обстоятельствам и материалам дела, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены либо изменения решения суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.02.2017 по делу N А56-65834/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

Л.В. Зотеева Н.И. Протас