Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2017 г. N 09АП-18456/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 сентября 2017 г. N Ф05-12775/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

6 июня 2017 г.

дело N А40-235024/16

Резолютивная часть постановления оглашена 01.06.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.06.2017.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Новороссийский комбинат хлебопродуктов" (ПАО "НКХП")

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2017

по делу N А40-235024/16, принятое судьей Девицкой Н.Е.

по заявлению ПАО "Новороссийский комбинат хлебопродуктов" (ПАО "НКХП") (353901, Краснодарский край, Новороссийск, улица Элеваторная, дом 22, ОГРН 1032309077822)

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (123995, Москва, улица Садовая-Кудринская, дом 11, ОГРН 1047796269663)

третье лицо: ООО "Технотранс" (107140, Москва, улица Русаковская, дом 13)

о признании незаконным предупреждения;

при участии:

от заявителя - Накко Д.Г. по доверенности от 06.07.2016;

от заинтересованного лица - Зенин В.Ю. по доверенности от 01.08.2016; Савостина Е.В. по доверенности от 16.01.2017; Щербаков А.М. по доверенности от 23.01.2017;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2017 в удовлетворении заявления ПАО "Новороссийский комбинат хлебопродуктов" (ПАО "НКХП") о признании незаконным предупреждения Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации N ИА/75935/16 от 31.10.2016, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО "Технотранс", представитель в судебное заседание не явился, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

Представители общества и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации рассмотрено обращение и материалы, представленные ООО "Технотранс" по вопросу уклонения (отказа) ряда организаций от согласования заявки (формы ГУ-12) (заявка) на осуществление грузовых железнодорожных перевозок сельскохозяйственных (зерновых) грузов в специализированном подвижном составе на экспорт через зерновые терминалы морских глубоководных портов Новороссийска и Туапсе.

Из обращения следует, что ООО "Технотранс" оказывает хозяйствующим субъектам - грузоотправителям услуги по предоставлению собственного или арендованного подвижного состава, в том числе специализированного железнодорожного подвижного состава, предназначенного для перевозки зерновых грузов (вагоны зерновозы), в целях осуществления грузовых железнодорожных перевозок сельскохозяйственных (зерновых) грузов в специализированном подвижном составе, в том числе на экспортных направлениях. Наибольший спрос на вагоны зерновозы возникает в период сбора урожая зерновых культур с июля по ноябрь месяц текущего года (высокий сезон).

Общество в обращении указало на то, что в настоящий момент создана ситуация, когда при наличии технологической возможности в приеме и обработке груза ряд портов и терминалов, осуществляющих хозяйственную деятельность на территории порта, уклоняются (отказывают) от согласования заявки на осуществление грузовых железнодорожных перевозок сельскохозяйственных (зерновых) грузов в специализированном подвижном составе на экспорт через зерновые терминалы морских глубоководных портов Новороссийска и Туапсе.

В настоящий момент ООО "Технотранс" не имеет возможности организации перевозок зерновых грузов на экспорт в направлении глубоководных портов Российской Федерации (Новороссийск, Туапсе) железнодорожным транспортом. Заявки на перевозку (форма ГУ-12.4) в вагонах ООО "Технотранс" и (или) с кодом плательщика ООО "Технотранс" систематически не согласовываются (не подтверждаются) портом назначения Новороссийск (зерновыми терминалами, осуществляющими деятельность в порту).

Заявка на перевозку (форма ГУ-12) N 0025335804 подавалась перевозчику грузоотправителем - ОАО "Октябрьское" с указанием вида сообщения - "непрямое международное, через российские порты", планируемой даты перевозки - с 05.03.2015 по 05.04.2015, оператор зернового терминала в морском порту Новороссийск - ОАО "Новороссийский комбинат хлебопродуктов" во исполнение обязательств по экспортной отгрузке ячменя в Иорданию через морской порт Новороссийск.

В связи с отсутствием инвентарного парка специализированного подвижного состава, предоставляемого по установленной государством стоимости, грузоотправители вынуждены обращаться за услугой по организации перевозок, к лицам, осуществляющим владение необходимым для осуществления перевозки подвижным составом (операторы). Операторы, действуя в интересах грузоотправителя, организуют оплату перевозчику необходимых платежей и обеспечивают перевозку погрузочным ресурсом (необходимым количеством вагонов). При этом стоимость услуг определяется на основании ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Для организации перевозок по заявке N 0025335804 грузоотправителем определен исполнитель - ООО "Технотранс" (в заявке указан код плательщика ООО "Технотранс" и в графе примечания указан собственник вагонов, в которых перевозка планировалась - ООО "Технотранс").

При подаче указанная заявка оперативно согласованна лицом, организующим перевозку - представителем ООО "Технотранс" (18.02.2015) и представителем перевозчика/собственника инфраструктуры ОАО "РЖД" (05.03.2015).

Подтверждения со стороны оператора морского терминала не последовало. Грузоотправитель, имея достоверную информацию, на начало даты исполнения ранее поданной заявки (05.03.2015), о невозможности организовать предусмотренную контрактными обязательствами перевозку через использование подвижного состава ООО "Технотранс" отозвана заявка N 0025335804 (05.03.2015 - 12:39:23).

Аналогичная ситуация возникает и по иным заявкам, подаваемым ООО "Технотранс".

В целях проверки информации, изложенной в обращении ООО "Технотранс", антимонопольным органом направлено в адрес ОАО "РЖД" требование представить реестр заявок формы ГУ-12 на перевозку зерновых грузов железнодорожным транспортом общего пользования в адрес глубоководных портов Новороссийск и Туапсе за период с 2015-2016.

Из анализа представленных заявок антимонопольным органом сделан вывод о том, что аналогичные необоснованные отказы (уклонения) от согласования заявок формы ГУ-12 поступили в адрес иных участников рынка услуг по предоставлению собственного или арендованного подвижного состава, в том числе отказы ООО "Вагонный сервис", ООО "Оренбургская мельничная компания", ООО "Зерно-транс", поступившие от оператора зернового терминала в морском порту Новороссийск ОАО "Новороссийский комбинат хлебопродуктов".

Из анализа реестра заявок следует, что на те дни, когда подавалась заявка ООО "Технотранс" и иных участников у терминалов имелись технические возможности оказать услуги, однако данные услуги оказывались по остаточному принципу, удовлетворяя в первоочередном порядке заявки наиболее крупного участника - ЗАО "Русагротранс" безотносительно очередности поступления заявок, то есть при условии, что заявки ООО "Технотранс" и иных участников подавались раньше заявок ЗАО "Русагротранс", заявки ЗАО "Русагротранс" удовлетворены в первую очередь. При этом за 2015 доля ЗАО "Русагротранс" на рынке операторских услуг составляет 90,8 % - в Новороссийске. Из общего количества заявок, подаваемых обществами, осуществляющими оперирование вагонов в направлении Новороссийска, ЗАО "Русагротранс" одобрено 93,7 % - по Новороссийску.

По информации, представленной ООО "Технотранс" антимонопольным органом проведены внеплановые выездные проверки АО "Туапсинский морской торговый порт" и зерновых терминалов порта Новороссийск АО "Зерновой терминал КСК", ПАО "Новороссийский комбинат хлебопродуктов (ПАО "НКХП"), АО "Новороссийский зерновой терминал".

По результатам проверок антимонопольным органом установлено, что в действиях зерновых терминалов усматриваются признаки нарушения п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В адрес ПАО "Новороссийский комбинат хлебопродуктов (ПАО "НКХП") антимонопольным органом вынесено предупреждение N МШ/75935/16 от 31.10.2016 о прекращении действий (бездействия), выразившиеся в необоснованном отказе и/или уклонении от согласования заявок формы ГУ-12, в которых плательщиком (экспедитором) в том числе указано ООО "Технотранс".

Не согласившись с предупреждением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых и фактических оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав представителей, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, антимонопольным органом установлено, что ООО "Технотранс" оказывает хозяйствующим субъектам - грузоотправителям услуги по предоставлению собственного или арендованного подвижного состава, в том числе специализированного железнодорожного подвижного состава, предназначенного для перевозки зерновых грузов, в целях осуществления грузовых железнодорожных перевозок сельскохозяйственных (зерновых) грузов в специализированном подвижном составе, в том числе на экспортных направлениях.

Грузоотправитель заключает с оператором (ООО "Технотранс") договор о предоставлении вагонов для перевозки грузов, затем на основании ст. 11 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, утвержденного Федеральным законом от 10.01.2013 N 18-ФЗ, грузоотправитель представляет перевозчику надлежащим образом оформленную и в необходимом количестве экземпляров заявку на перевозку грузов (согласно форме ГУ-12).

После рассмотрения заявки перевозчиком при наличии у него технической возможности осуществления перевозки перевозчик направляет такую заявку для согласования с владельцем инфраструктуры с отметкой о согласовании заявки. В рассматриваемых фактических обстоятельствах перевозчик и владелец инфраструктуры - один и тот же хозяйствующий субъект (ОАО "РЖД").

Согласно ст. 11 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", если в заявке пунктами назначения указаны порты, то владелец инфраструктуры (железной дороги) согласовывает такие заявки с организациями других видов транспорта (морскими портами) в срок не более чем 10 дней.

В соответствии с абз. 12 ст. 11 Устава, п. 12 Правил приема перевозчиком заявок грузоотправителей на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденных приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 27.05.2015 N 228 (до 27.12.2015 применению подлежали нормы п. 12 Правил приема заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденных приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 16.06.2003 N 21), владелец инфраструктуры в пределах 10-дневного срока, установленного на согласование заявок при перевозках в прямом и непрямом международном сообщении, согласовывает параметры заявки на перевозку грузов с другими владельцами инфраструктур, организациями других видов транспорта.

ПАО "Новороссийский комбинат хлебопродуктов" (ПАО "НКХП") осуществляет свою деятельность на территории морского порта Новороссийск, используя портовую инфраструктуру, принадлежащую ему на праве собственности и ином законном праве, в связи с чем ОАО "РЖД" во исполнение нормативно возложенной на него обязанности направлена ПАО "НКХП" на согласование заявка на перевозку грузов.

Первоначально заявка на перевозку (форма ГУ-12) N 0025335804 подана перевозчику грузоотправителем - ОАО "Октябрьское" с указанием вида сообщения - "непрямое международное, через российские порты", планируемой даты перевозки - "с 05.03.2015 по 05.04.2015", оператор зернового терминала в морском порту Новороссийск - ПАО "НКХП" во исполнение обязательств по экспортной отгрузке ячменя в Иорданию через морской порт Новороссийск.

Для организации перевозок по заявке N 0025335804 грузоотправителем определен исполнитель - ООО "Технотранс" (в заявке указан код плательщика ООО "Технотранс" и в графе примечания указан собственник вагонов, в которых перевозка планировалась - ООО "Технотранс").

При подаче данная заявка оперативно согласована лицом, организующим перевозку - представителем ООО "Технотранс" (18.02.2015) и представителем перевозчика/собственника инфраструктуры ОАО "РЖД" (05.03.2015).

В соответствии с абз. 12 ст. 11 Устава, п. 12 Правил ОАО "РЖД" направлена заявителю на согласование заявка на перевозку грузов.

Вместе с тем в 10-дневный срок на согласование ПАО "Новороссийский комбинат хлебопродуктов" (ПАО "НКХП") не рассмотрена поступившая заявка.

ООО "Технотранс" отозвана заявка N 0025335804 (05.03.2015 в 12:39:23).

Антимонопольным органом установлены аналогичные необоснованные отказы (уклонения) от согласования заявок формы ГУ-12 поступили в адрес иных участников рынка услуг по предоставлению собственного или арендованного подвижного состава, в том числе отказы ООО "Вагонный сервис", ООО "Оренбургская мельничная компания", ООО "Зерно-транс", поступившие от оператора зернового терминала в морском порту Новороссийск ПАО "НКХП".

При этом противоречат фактическим обстоятельствам дела доводы ПАО "НКХП" о том, что он выступает в данных правоотношениях в качестве грузополучателя, поскольку грузополучатель - это лицо, которому по указанию грузоотправителя должен быть выдан груз в месте назначения. В частности, в соответствии с заявкой на перевозку (форма ГУ-12) N 0025335804, поданной ОАО "Октябрьское", груз должен был быть направлен в Иорданию. При этом с учетом изложенного ранее механизма согласования заявок на перевозку грузов ПАО "НКХП" не может выступать в указанных правоотношениях в качестве грузополучателя, так как он является владельцем инфраструктуры морского порта Новороссийск, равно как и ссылки заявителя на положения Правил оказания услуг по перевалке грузов в морском порту, утвержденных приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 09.07.2014 N 182, поскольку сфера применения указанного акта определена правоотношениями по перевалке грузов в морском порту, при этом признаки нарушения антимонопольного законодательства в поведении ПАО "НКХП" установлены не при осуществлении им собственно перевалки груза, а при согласовании заявки на перевозку груза.

Из положений п. 12 Правил и п. 19 Правил оказания услуг по перевалке следует, что заявка на перевозку груза (согласно форме ГУ-12) и заявка на перевалку груза, подаваемая в рамках договора перевалки груза - две отдельных и независимых друг от друга заявки.

При этом оспариваемое предупреждение выдано в связи с наличием в действиях (бездействии) ПАО "НКХП", выразившихся в необоснованном отказе и/или уклонении от согласования заявок формы ГУ-12, в которых плательщиком (экспедитором), в том числе, указано ООО "Технотранс", признаков нарушения антимонопольного законодательства, а именно нарушения запрета, установленного п. 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Следовательно, в рамках рассматриваемых правоотношений нормы Правил оказания услуг по перевалке не подлежат применению.

ПАО "Новороссийский комбинат хлебопродуктов" (ПАО "НКХП") как оператор и владелец ряда объектов инфраструктуры в морском порту Новороссийск при согласовании заявок на перевозку грузов (согласно форме ГУ-12) обязан руководствоваться ст. 11 Устава, п. 12 Правил и согласовывать заявки в 10-дневный срок.

Довод заявителя о том, что деятельность ПАО "Новороссийский комбинат хлебопродуктов" (ПАО "НКХП") не относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий, противоречит фактическим обстоятельствам дела, поскольку общество является хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги по погрузке и выгрузке груза (зерна) с использованием собственной инфраструктуры в морском порту Новороссийск.

Согласно ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в морском порту осуществляется оказание услуг в том числе по осуществлению операций с грузами.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", деятельность по оказанию услуг в портах относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Сам по себе факт отсутствия ПАО "Новороссийский комбинат хлебопродуктов" (ПАО "НКХП") в реестре субъектов естественных монополий не свидетельствует об отсутствии у него соответствующего правового статуса. О

Основополагающим признаком субъекта естественной монополии, исходя из определения, представленного в ст. 3 Закона о естественных монополиях, следует считать осуществление субъектом деятельности в условиях естественной монополии.

Доводы заявителя о том, что ПАО "НКХП" не занимает доминирующее положение, не создает дискриминационные условия, отклоняются, как необоснованные.

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с п. 12.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220 без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, ПАО "НКХП", осуществляя деятельность в морском порту, занимает доминирующее положение на рынке услуг погрузки и выгрузки груза (зерна) в порту в пределах принадлежащей ему инфраструктуры.

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, которые выразились в создании дискриминационных условий.

В соответствии с п. 8 ст. 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которой хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Таким образом, под созданием дискриминационных условий понимается формирование неравного подхода к приобретателям идентичного по своей природе, содержанию и объему блага.

Антимонопольным органом установлено наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в создании заявителем дискриминационных условий, негативные последствия которых выявлены на смежных рынках: на рынке предоставления услуг по погрузке выгрузке груза (зерна), выраженные в невозможности осуществления железнодорожной перевозки в порт для целей перевалки груза (зерна); на рынке оперирования железнодорожными вагонами, выраженные в невозможности оператора подвижного состава исполнять свои обязательства по предоставлению железнодорожного состава грузоотправителям. В результате чего участники рынка операторских услуг поставлены в неравные условия по отношению к ЗАО "Русагротранс", что приводит к невозможности иных операторов осуществлять свою деятельность по предоставлению железнодорожного подвижного состава для перевозки в направлении порта Новороссийск.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы отклоняются, поскольку обстоятельства, на которые указывает заявитель, не подтверждены материалами дела, все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1.500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета на основании подп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2017 по делу N А40-235024/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ПАО "Новороссийский комбинат хлебопродуктов (ПАО "НКХП") из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин