Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2017 г. N 15АП-7132/17

город Ростов-на-Дону

13 июня 2017 г.

Дело N А53-3219/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июня 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.

при участии:

от истца: представитель Мирошников К.И., паспорт, доверенность от 01.07.2016 N 221;

от ответчика: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Аэропорт Ростова-на-Дону"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 12.04.2017 по делу N А53-3219/2017

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону"

к открытому акционерному обществу "Аэропорт Ростова-на-Дону"

о взыскании задолженности и пени,

принятое в составе судьи Чебановой Л.В.

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Аэропорт Ростова-на-Дону" (далее - ответчик, аэропорт) о взыскании 248 424 руб. 69 коп. задолженности по договору поставки электрической энергии для целей компенсации потерь в сетях N 85/01/08 от 21.01.2008 за январь 2014 года, январь-декабрь 2015 года, 31 487 руб. 83 коп. законной неустойки за период с 02.09.2016 по 17.02.2017 (уточненные требования).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 13.02.2017 дело было назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства. Суд рассмотрел настоящее дело без вызова сторон в порядке упрощенного производства согласно правилам, предусмотренным положениями главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.04.2017 иск удовлетворен в полном объеме; распределены расходы по уплате госпошлины.

Ответчик обжаловал решение суда в порядке главы 34 АПК РФ, просил решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Ответчиком были исполнены обязанности по предоставлению балансов и оплате стоимости фактических потерь в сетях. В деле отсутствуют доказательства предъявления к оплате владельцам сетей объемов потерь в бесхозяйных сетях, в связи с чем основания отнесения спорных потерь на ответчика истцом не доказаны.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Ответчик, извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком заключен договор поставки электрической энергии для целей компенсации потерь в сетях ответчика N 85/01/08 от 27.01.2008.

Предметом договора является продажа электрической энергии истцом ответчику для целей компенсации потерь в его сетях, прием и оплата электрической энергии на условиях и в количестве определенных договором (п. 2.1 договора).

Объем фактических потерь электроэнергии в сети ответчика определяется по показаниям расчетных приборов учета, приведенных в приложении N 2 к договору как разность между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть ответчика от владельца смежной сети или от производителей электрической энергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами ответчика на хозяйственные нужды и потребителями истца, присоединенных к этой сети, а также переданной владельцу смежной сети (п. 4.3 договора).

Стороны предусмотрели, что расчеты за полученную энергию производятся по нерегулируемым свободным ценам в соответствии с положениями действующих нормативных правовых актов (п. 5.1 договора).

Правовые основы регулирования указанного вида договора между сетевой организацией и поставщиком закреплены в положениях части 4 статьи 26, части 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ), согласно которым сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им сетях.

Из пункта 4 статьи 26, пункта 3 статьи 32 Закона N 35-ФЗ следует, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Утверждение методики определения и порядка компенсации потерь электроэнергии в электросетях отнесено к компетенции Правительства Российской Федерации (пункт 2 статьи 21, пункт 3 статьи 26 Закона N 35-ФЗ). Порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь устанавливаются Правительством Российской Федерации в Правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии (далее - Правила N 861).

Согласно пункту 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Размер фактических потерь электроэнергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электроэнергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил N 861).

Следовательно, все сетевые организации: обязаны приобретать электрическую энергию в целях компенсации потерь, возникающих в ее сетях, у гарантирующего поставщика (либо энергоснабжающей, энергосбытовой организации), самостоятельно определять объем потерь на основании данных об объемах электроэнергии, поступившей в ее сеть и данных об объемах, "выданных" из ее сети потребителям, присоединенным к ее электросети, и смежным сетевым организациям; передают данные о фактических потерях гарантирующему поставщику для определения объема денежных обязательств; обязаны оплатить стоимость фактических потерь гарантирующему поставщику.

В период январь 2014 года и с января по декабрь 2015 года ответчик предоставлял в адрес истца сведения о фактических потерях в его сетях, на основании которых истец производил выставление счетов на оплату поставленной электроэнергии.

Особенности возмещения гарантирующему поставщику стоимости потерь электроэнергии на розничных рынках и правила организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, (далее - Основные положения N 442). Пунктом 190 Основных положений N 442 предусмотрен дополнительный механизм возмещения стоимости нереализованных объемов электроэнергии приобретенных гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках и подлежащих продаже в целях компенсации потерь в сетях.

Исходя из системного толкования пункта 190 Основных положений N 442, можно сделать вывод, что законодатель предусмотрел две ситуации.

В первом случае, регламентированном абз. 1 п. 190 Основных положений N 442, речь идет о непредоставлении гарантирующему поставщику сведений о фактических потерях в объектах электросетевого хозяйства одной или нескольких сетевых организаций, покупающих у него электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь. В этом случае гарантирующий поставщик распределяет между такими сетевыми организациями объем электрической энергии, рассчитанный как разность между совокупным объемом электрической энергии, приобретенной таким гарантирующим поставщиком (такой энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), и объемом электрической энергии, поставленной таким гарантирующим поставщиком (такой энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) потребителям на розничном рынке и сетевым организациям, предоставившим сведения о фактических потерях электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, пропорционально доле нормативных потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства таких сетевых организаций в суммарных нормативных потерях электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для компенсации потерь у такого гарантирующего поставщика (такой энергосбытовой, энергоснабжающей организации) и не предоставивших сведений о фактических потерях электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства.

Во втором случае (абзац второй пункта 190 Основных положений N 442) речь идет о ситуации, когда все сетевые организации, приобретающие электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, предоставили сведения о фактических потерях, но по данным, полученным от всех сетевых организаций, суммарная величина фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках (без учета потерь электрической энергии, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке), уменьшенного на объем электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям).

В этом случае объем образовавшейся разницы распределяется между сетевыми организациями при определении объема электрической энергии (мощности), подлежащей приобретению ими для компенсации потерь, способами, предусмотренными в абз. 2 и 4 пункта 190 Основных положений N 442.

Таким образом, факт предоставления ответчиком балансов и оплаты стоимости фактических потерь в его сетях не освобождает ответчика от обязанности произвести оплату стоимости небалансовых потерь, на основании заключенного договора и пункта 190 Основных положений N 442.

Под нормативными потерями электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации понимается сумма величин, рассчитанных исходя из установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти нормативов технологических потерь электрической энергии (в процентах) в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации по уровням напряжения, и фактических объемов электрической энергии, отпущенных в объекты электросетевого хозяйства сетевой организации соответствующего уровня напряжения, а если такие данные отсутствуют, то в качестве нормативов технологических потерь электрической энергии применяются нормативы технологических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства вышестоящей смежной сетевой организации, определенные в соответствии с требованиями абз. 5 пункта 190 Основных положений N 442.

Таким образом, законодатель предусмотрел механизм расчета нормативных потерь и распределения небаланса на все сетевые организации покупающие у гарантирующего поставщика электрическую для целей компенсации потерь в сетях на основании пункта 190 Основных положений N 442 в случае непредоставления сетевыми организациями сведений об объеме потерь в своих сетях, а также в случае если суммарная величина фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках (без учета потерь электрической энергии, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке), уменьшенного на объем электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям).

Так, расчетами небаланса электрической энергии, подлежащей покупке в целях компенсации потерь в сетях, установлен объем образовавшейся разницы (небаланса) по данным истца, на основании сведений предоставленных от всех сетевых организаций, покупающих электрическую энергию для целей компенсации потерь в своих сетях.

Объемы электрической энергии, приобретенные у истца всеми сетевыми организации, указаны в реестрах объема электрической энергии в целях компенсации потерь, на основании данных представленных сетевыми организациями.

Распределение небаланса произведено истцом в соответствии с п. 190 Основных положений N 442, на что указано в расчетах распределения небаланса.

Первоочередной порядок распределения потерь на сетевые организации, не предоставившие сведения о потерях в их сетях, на который указывает ответчик, возможен только в случае непредоставления одной или несколькими СО/ТСО информации об объеме потерь в их сетях.

Между тем, из текста искового заявления и предоставленных ответчику и в материалы дела доказательств (на DVD диске, в виде актов съема показаний, сообщений, балансов) следует, что все сетевые организации исполнили обязанность, закрепленную пунктами 185-189 Основных положений N 442, по предоставлению гарантирующему поставщику (истцу) сведений об объемах потерь в их сетах за спорный период, на основании чего истец произвел распределение небалансовых потерь на основании абзацев 2, 4 пункта 190 Основных положений N 442.

Таким образом, указание ответчика на иной порядок распределения небалансовых потерь в сетях на основании абз. 1 пункта 190 Основных положений N 442 подлежит отклонению, поскольку все сетевые организации предоставили сведения об объемах потерь в их сетях. Законодателем не предусмотрен выборочный порядок распределения объемов небалансовых потерь в случае предоставления всеми сетевыми организациями информации об объемах потерь в их сетях.

Заявляя указанный выше довод, ответчик в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказал, что одна или несколько сетевых организаций не предоставили гарантирующему поставщику информацию о потерях в их сетях в спорные периоды.

Довод ответчика о том, что на него не может быть возложена часть "небаланса" электрической энергии, поскольку он представил сведения в соответствии с пунктами 187, 189 Основных положений N 442, основан на неправильном понимании пункта 190 Основных положений N 442, предусматривающего распределение "небаланса" между всеми сетевыми организациями.

С учетом распределения объема потерь между всеми сетевыми организациями, покупающими у истца электрическую энергии для целей компенсации потерь в своих сетях, на основании пункта 190 Основных положений N 442, объем потерь, подлежащий доначислению ответчику за январь 2014 года, январь - декабрь 2015 года составляет 87 800 кВт/ч на сумму 248 424 руб. 69 коп. с НДС.

Возражая против удовлетворения требований, ответчик указал, что для распределения небаланса на основании абз. 2 пункта 190 Основных положений N 442 должен быть доказан факт предоставления всеми сетевыми организациями, приобретающими у истца электрическую энергию для целей компенсации потерь, сведений о размере потерь в их сетях (балансов), объем электрической энергии, реализованный истцом без разногласий сетевыми организациями, объем электрической энергии, реализованный истцом без разногласий иным лицам, обязанным приобретать электрическую энергию для целей компенсации потерь в сетях (иные владельцы сетей, лица, эксплуатирующие бесхозные сети, энергосбытовые организации), объем электрической энергии, реализованный истцом без разногласий всем потребителям по договорам энергоснабжения и купли-продажи, а также, что объем бездоговорного потребления вычтен из объемов электрической энергии, приобретенных истом на оптовом и розничном рынках. По мнению ответчика, названные составляющие не подтверждены истцом, что влечет за собой полный отказ в удовлетворении заявленных требований.

Вместе с тем, по мнению ответчика, не зависимо от подписания между истцом и другими сетевыми организациями актов приема-передачи электрической энергии (для целей компенсации потерь в сетях) подлежат установлению способы фиксации данных об объемах и стоимости потерь в сетях сетевых организаций.

Также ответчиком указано на отсутствие в материалах дела сведений о размере потерь в сетях АО "Оборонэнерго" за период с января по июнь 2015 года и на необходимость произвести распределение всего небаланса на указанную сетевую организацию на основании абз. 1 ст. 190 Основных положений N 442, так как в отношении АО "Оборонэнерго" филиал "Южный" Постановлением РСТ РО N 85/2 от 25.12.2014 установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии на весь 2015 год.

Судом были отклонены данные доводы ответчика в силу следующего.

Доводы ответчика о недоказанности истцом факта предоставления всеми сетевыми организациями, приобретающими у истца электрическую энергию для целей компенсации потерь, сведений о размере потерь в их сетях (балансов), объемов электрической энергии, реализованных истцом сетевым организациям, объемов электрической энергии, реализованных истцом иным лицам, обязанным приобретать электрическую энергию для целей компенсации потерь в сетях (иные владельцы сетей, лица, эксплуатирующие бесхозные сети, энергосбытовые организации), объемов электрической энергии, реализованных истцом всем потребителям по договорам энергоснабжения и купли-продажи, а также учета объемов бездоговорного потребления и выделения их из общей величины электрической энергии, приобретенной истцом на оптовом и розничном рынках не подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами (статья 65 АПК РФ), и опровергаются материалами дела.

С учетом заявленных требований в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему иску, входит установление: объема электроэнергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках; объема электроэнергии, поставленной потребителям (покупателям) гарантирующего поставщика.

В подтверждение объемов электроэнергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом рынке, в дело предоставлены отчеты ОАО "АТС" о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности по договору N 178-ДП/08/339/01/08 от 31.03.2008 о присоединении к торговой системе оптового рынка.

В подтверждение объемов электроэнергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на розничном рынке, в дело предоставлены акты первичного учета по договору с ООО "Русэнергосбыт" N 316/01/12 от 02.04.2012, акты первичного учета по договору с ОАО "Межрегионэнергосбыт" N 341/КПЭ/32/01/09 от 29.12.2008, сводные акты первичного учета электрической энергии по договору купли-продажи с АО "ЭК Восток" N Д-8-2015-0309 от 02.11.2015.

Объем электроэнергии, поставленной потребителям (покупателям) гарантирующего поставщика (полезный отпуск), определен держателями котлов (ПАО "МРСК Юга" и АО "Донэнерго") по договорам оказания услуг и покупке потерь по всей зоне деятельности гарантирующего поставщика в виде сводных актов приема-передачи по сетям ПАО "МРСК Юга", ОАО "Донэнерго, в редакции актов урегулирования разногласий по договорам оказания услуг по передаче электрической энергии и покупке потерь в сетях N 442 от 25.11.2011, N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 (объем принят к расчетам небаланса в неразногласной части). При этом, в целях определения точного объема небаланса электрической энергии, подлежащего распределению на все сетевые организации ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" учтен объем неурегулированных разногласий с ПАО "МРСК Юга" по договору N 442 от 25.11.2011 и с АО "Донэнерго" по договору N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 по состоянию на 30.06.2016.

Указанные разногласные объемы, подлежащие покупке в целях компенсации потерь в сетях, не участвуют в распределении небаланса на все сетевые организации, поскольку такие разногласия подлежат урегулированию в судебном или досудебном порядке (вне рамок настоящего спора). Последующее урегулирование указанных разногласий и отнесение объемов либо к полезному отпуску, либо к потерям в сетях не отразится на величине распределенного небаланса, заявленного в соответствующей части к взысканию иском по настоящему делу.

Объем электроэнергии, переданной в сеть ОАО "ФСК ЕЭС" и приятой ОАО "ФСК ЕЭС" для транспортировки потребителям, подтвержден актами приема-передачи, интегральными актами учета перетоков, отчетами о принятой электроэнергии.

В подтверждение объемов электроэнергии, определенных и приобретенных сетевыми организациями на основании пунктов 185-189 Основных положений N 442, в дело предоставлены акты съема показаний, сообщения, балансы, акты приема-передачи, подписанные между сетевыми организациями и истцом.

Таким образом, имеющимися в деле доказательствами подтвержден как объем электроэнергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках, так и объем электроэнергии, поставленной потребителям (покупателям) гарантирующего поставщика, и, как следствие, объем небаланса. Материалы дела не опровергают вывод суда первой инстанции о том, что все сетевые организации исполнили обязанность, предусмотренную пунктами 187, 189 Основных положений N 442, в связи с чем истец произвел распределение небаланса на все сетевые организации, приобретающие у истца электрическую энергию в целях компенсации потерь в сетях на основании абзацев 2, 4, 5 пункта 190 Основных положений N 442.

Довод ответчика о необходимости установления способа фиксации данных об объемах и стоимости потерь в сетях сетевых организаций обоснованно отклонен, поскольку юридически значимым является факт предоставления гарантирующему поставщику балансов от сетевой организации до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом. Так, пунктом 187 Основных положений N 442 предусмотрено, что баланс электрической энергии составляется ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, и является основанием для определения фактических потерь электрической энергии, подлежащих покупке сетевой организацией в соответствии с данным нормативным актом.

Довод ответчика об отсутствии в деле балансов в отношении АО "Оборонэнерго" за период с января по июнь 2015 года обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку до 01.07.2015 указанная сетевая организация не приобретала у истца электроэнергию для целей компенсации потерь в своих сетях, в связи с этим не обязана была предоставлять истцу сведения о потерях в сетях (балансы).

Абзацем первым 1 пункта 190 Основных положений N 442 установлено, что гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация, указанная в пунктах 58 или 59) в случае непредоставления ему сведений о фактических потерях в объектах электросетевого хозяйства одной или нескольких сетевых организаций, покупающих у него электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь, распределяет между такими сетевыми организациями объем электрической энергии, рассчитанный как разность между совокупным объемом электрической энергии, приобретенной таким гарантирующим поставщиком (такой энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), и объемом электрической энергии, поставленной таким гарантирующим поставщиком (такой энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) потребителям на розничном рынке и сетевым организациям, предоставившим сведения о фактических потерях электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, пропорционально доле нормативных потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства таких сетевых организаций в суммарных нормативных потерях электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для компенсации потерь у такого гарантирующего поставщика (такой энергосбытовой, энергоснабжающей организации) и не предоставивших сведений о фактических потерях электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства.

Из абз. 2 п. 190 Основных положений N 442 следует, что в случае если по данным, полученным от всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации, указанной в пункте 58 или 59), суммарная величина фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организации, указанной в пункте 58 или 59) на оптовом и розничном рынках (без учета потерь электрической энергии, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке), уменьшенного на объем электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям), то объем образовавшейся разницы распределяется между сетевыми организациями при определении объема электрической энергии (мощности), подлежащей приобретению ими для компенсации потерь, следующим образом:

Договор на приобретение потерь в сетях АО "Оборонэнерго" N 200283832 заключен 01.07.2015.

Вступившими в законную силу судебными актами по спору между истцом и АО "Донэнерго" по делу N А53-1905/2016 о взыскании небаланса за июль - декабрь 2013 года установлено, что до заключения между истцом и АО "Оборонэнерго" договора N 200283832 от 01.07.2015 фактические потери в сетях АО "Донэнерго" имели место в зоне деятельности другого гарантирующего поставщика - ОАО "Оборонэнергосбыт".

Следовательно, пунктом 190 Основных положений N 442 предусмотрено право истца произвести распределение небалансовых потерь на сетевые организации, приобретающие электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика. Однако до 01.07.2017 АО "Оборонэнерго" не приобретало потери у гарантирующего поставщика (истца), в связи с чем АО "Оборонэнерго" не обязано было предоставлять сведения о потерях в своих сетях (балансы).

Таким образом, ссылка ответчика на непредоставление АО "Оборонэнерго" балансов электрической энергии за период с января по июнь 2015 года и указание на необходимость произвести распределение небалансовых потерь именно на указанную сетевую организацию на основании абз.1 пункта 190 Основных положений N 442 обоснованно отклонены, поскольку гарантирующий поставщик не вправе распределять небалансовые потери на сетевые организации приобретающие потери вне его границ ответственности.

Представленные истцом доказательства судом первой инстанции оценены с учетом требований статей 67, 68, 71, 75 АПК РФ, и обоснованно признаны допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными доказательствами.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об объеме потерь за период январь 2014 года, январь-декабрь 2015 года в размере 87 800 кВт/ч на сумму 248 424 руб. 69 коп., подлежащих оплате ответчиком, является обоснованным.

Согласно абз. 8 п. 2 ст. 37 Закона N 35-ФЗ потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пеню в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Из буквального толкования абзаца четвертого пункта 190 Основных положений N 442 следует, что величина потерь, которая распределяется между сетевыми организациями вследствие выявленного гарантирующим поставщиком небаланса, является электрической энергией, подлежащей приобретению каждой из сетевых организаций для компенсации потерь.

Таким образом, спорные правоотношения не выходят за пределы предмета спорного договора, опосредующего правоотношения по приобретению ответчиком электрической энергии для компенсации потерь в его сетях. В силу изложенного к спорным правоотношениям подлежит применению норма о законной неустойке, закрепленная пунктом 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ в редакции Федерального закона от 03.11.2015 N 307-ФЗ.

В силу пункта 1 статьи 8 Федерального закона N 307-ФЗ действие положений Закона N 35-ФЗ в редакции Федерального закона N 307-ФЗ распространяется на отношения, возникшие из заключенных до дня вступления в силу Федерального закона N 307-ФЗ договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) и договоров энергоснабжения.

Поскольку Федеральный закон N 307-ФЗ вступил в законную силу 05.12.2015 (пункт 1 статьи 9 данного закона), постольку установленная данным законом неустойка подлежит применению к просрочке оплаты электрической в определенный истцом период просрочки с 02.09.2016 по 17.02.2017.

Ответчиком требование о взыскании пени по существу не оспорено, контррасчет пени не представлен. Факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства по оплате поставленной энергии подтверждается материалами дела, а потому требование истца о взыскании неустойки удовлетворено правомерно.

Об уменьшении неустойки по основанию статьи 333 ГК РФ ответчиком заявлено не было.

Доказательства существования обстоятельств, определенных частью 3 статьи 401 ГК РФ в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, ответчиком не представлены; данный довод им не приводился.

Основания для отмены или изменения решения суда по доводам апелляционной жалобы отсутствуют. Нарушения процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.04.2017 по делу N А53-3219/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с частью 3 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

В.В. Ванин