Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2017 г. N 09АП-21132/17

г. Москва

14 июня 2017 г.

Дело N А40-176513/16

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.

судей:	Цымбаренко И.Б., Поташовой Ж.В.
при ведении протокола	и.о. секретаря судебного заседания Столяровым Н.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Каширский двор - Северянин"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2017 по делу N А40-176513/16, принятое судьей М.В. Лариным (107-1529),

по заявлению АО "Каширский двор - Северянин"

к МИ ФНС России N 49 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Джальчинов Д.Л. по дов. от 14.02.2017
от ответчика:	Свершков А.П. по дов. от 18.10.2016; Валеева Г.М. по дов. от 22.05.2017; Бобрышева Е.А. по дов. от 27.09.2016; Абидов Р.А. по дов. от 27.09.2016; Кубранкова А.Д. по дов. от 08.02.2017; Мостовой К.В. по дов. от 10.04.2017;

УСТАНОВИЛ:

АО "Каширский двор - Северянин" (заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительным решения МИ ФНС России N 49 по г. Москве (заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 11.02.2016 N 09-08/220 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций с доходов полученных иностранными организациями от источников в Российской Федерации в виде дивидендов (налог на доходы иностранных организаций) в размере 474 311 455 руб. и соответствующих пеней.

Решением от 21.03.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, АО "Каширский двор - Северянин" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей сторон, не усматривает оснований для изменения (отмены) судебного акта, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, инспекция проводила выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности начисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013.

После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 17.11.2015 N 09-08/220, рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол), вынесено решение от 11.02.2016 N 09-08/220, которым: начислена недоимка по налогу на доходы иностранных организаций в размере 711 467 183 р., пени в сумме 152 850 474 р., штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) в размере 142 293 437 р., предложено уплатить недоимку, пени, штраф, уменьшить убытки за прошлые периоды на сумму 3 828 357 913 р., внести изменения в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 25.05.2016 N 21-19/55383 оспариваемое решение инспекции от 11.02.2016 N 09-08/220 оставлено без изменения. В последствие решением ФНС России по жалобе от 28.09.2016 N СА-4-9/18280@ оспариваемое решение было отменено в части штрафа по статье 123 НК РФ, в остальной части решение оставлено без изменения, а жалоба без удовлетворения.

Заявитель оспаривает решение налогового органа, с учетом внесения в него изменений решением ФНС России по жалобе от 28.09.2016 N СА-4-9/18280@, в части недоимки по налогу на доходы иностранных организаций, начисленные ему в качестве налогового агента, в размере 474 311 455 р. и пеней.

Налоговый орган по оспариваемому решению установил, что задолженность общества по договору займа от 30.10.2006 заключенного с компанией "IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING GMBH" (займодавец) в размере 303 475 000 Евро является контролируемой материнской компанией "IMMOFINANZ AG" (Австрийская Республика), владеющей до мая 2012 года более 50%, а с мая 2012 года 100% доли участия в обоих организациях (заявителя и займодавца) через последовательность участия в других иностранных компаниях, входящих в международную группу компаний "IMMOFINANZ", с применением к данной задолженности положений пунктов 2 - 4 ст. 269 НК РФ, предусматривающих определение предельного размера подлежащих учету в составе внереализационных расходов процентов исходя из коэффициента капитализации российского заемщика.

Установив указанные выше обстоятельства инспекция рассчитала коэффициент капитализации и пришла к выводу о неправомерном учете в составе внереализационных расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2012 год процентов, начисленных по указанному договору займа в размере 280 514 966 р., а также неправомерности учета процентов за предыдущие периоды (2006 - 2011 годы), что повлекло вывод о завышении убытков для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций на сумму 3 828 357 913 р.

Кроме того, налоговый орган, установив факт перечисления в 2012 - 1 квартале 2013 года ранее начисленных процентов займодавцу в размере 5 406 761 368 р., произвел переквалификация положительной разницы между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с пунктами 2-4 статьи 269 НК РФ, в дивиденды уплаченные иностранной компании, в отношении которой существует контролируемая задолженность (компания "IMMOFINANZ AG"), составившие 4 743 114 550 р.

Поскольку обществом при перечислении в адрес займодавца сумм начисленных процентов (переквалифицированных в дивиденды) налог на доходы иностранных организаций в качестве налогового агента не исчислялся, не удерживался и не перечислялся инспекция произвела начисление указанного налога исходя из ставки 15% в соответствии с положениями подпункта "b" пункта 2 статьи 10 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Австрийской Республики "Об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" от 13.04.2000 (Конвенция).

Заявитель фактически исходя из заявления в суд и письменных объяснений не оспаривает следующие обстоятельства:

- наличие контролируемой в силу п.п. 2-4 ст. 269 НК РФ задолженности по договору займа перед компанией "IMMOFINANZ AG", а также факт подконтрольности самого заявителя и его займодавца данной компании, являющейся для них материнской (владеет через цепочку других иностранных компаний более 50% уставного капитала);

- неправомерный учет в течение 2006 - 2013 годов (до даты погашения займа - 2 квартал 2013 года) в составе внереализационных расходов начисленных на данную контролируемую задолженность процентов в размере 3 828 357 913 р., с отражением данной суммы в составе убытков прошлых налоговых периодов;

- наличие обязанности в 2012 - 1 квартале 2013 года по удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы иностранных организаций с суммы уплаченных процентов, подлежащих переквалификации в дивиденды, в размере 4 743 114 550 р. на основании статей 309, 310 НК РФ и статьи 10 Конвенции.

Поскольку перечисленные выше обстоятельства признаются заявителем и ответчиком в письменном виде, то в силу статьи 70 АПК РФ, данные обстоятельства не подлежат исследованию и повторному доказыванию при рассмотрении настоящего дела.

Заявитель, частично оспаривая начисление налога на доходы иностранных организаций, приходящееся на переквалифицированные налоговым органом из процентов в фактически уплаченные контролирующей его компании "IMMOFINANZ AG" дивиденды, указывает на то, что к "переквалифицированным" на основании пунктов 2-4 статьи 269 НК РФ процентам применима 5% ставка налога, предусмотренная подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 Конвенции, исходя из положений подпункта "d" пункта 15 официального Комментария к Модельной конвенции Организации экономического сотрудничества и развития (Комментарий к Модельной конвенция ОЭСР), согласно которому понятие "прямое владение капиталом" должно толковаться как охватывающее заем, квалифицируемый для целей налогообложения при применении правил "недостаточной капитализации" в качестве вложения в капитал российской организации.

Инспекция, возражая против применения к переквалифицированным из процентов в дивиденды выплатам иностранной компании "IMMOFINANZ AG" ставки налога на доходы иностранных организаций в размере 5%, указывает на возможность применения приводимого заявителем положения Комментария к Модельной конвенции ОЭСР только в отношении добросовестных участников правоотношений, при условии наличия такого правила в национальном законодательстве, с учетом возможного влияния результате переквалификации займа в прямое владение уставным капиталом, в том числе на гражданско-правовые последствия, а также права и обязанности иных, не заинтересованных лиц.

Суд, рассмотрев доводы сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, в том числе положения налогового законодательства и судебной практики по данному вопросу в иностранных государствах - участниках ОЭСР (Республика Австрия, Германия) и участнике соответствующей Конвенции ООН - США, установил следующее.

Пунктом 4 статьи 269 НК РФ предусмотрено, что положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 настоящей статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 309 НК РФ дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российской организации подлежат обложению налогом и удержанию у источника выплаты доходов.

При этом, пунктом 2 статьи 310 НК РФ предусмотрена обязанность налогового агента исчислять и удерживать налог на доходы в виде дивидендов иностранного лица, не имеющего постоянного представительства в Российской Федерации, с учетом положений, действующих на момент выплаты международных соглашений об избежании двойного налогообложения.

Согласно подпункту 3 пункта 3 статьи 284 НК РФ к налоговой базе по доходам, полученным в виде дивидендов иностранными организациями от российских организаций, применяется ставка налога в размере 15 процентов.

Статьей 7 НК РФ предусмотрено, что если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотрены НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Конвенции дивиденды могут облагаться налогом в том государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого Государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать:

a) 5 процентов от общей суммы дивидендов, если лицом, имеющим фактическое право на дивиденды, является компания (иная чем товарищество), которая прямо владеет по меньшей мере 10 процентами капитала компании, выплачивающей дивиденды, и участие в ней превышает 100 000 долларов США или эквивалентную сумму в любой другой валюте;

b) 15 процентов от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Из конструкции данной нормы Конвенции следует, что возможность применения в стране источника дохода льготной 5% ставки поставлена в зависимость от одновременного соблюдения следующих условий:

1) лицо, имеющее право на дивиденды должно прямо владеть капиталом компании, которая их выплачивает;

2) доля прямого владения капиталом должна составлять не менее 10%;

3) стоимость доли прямого владения (участие в компании) должна превышать 100 000 долларов США.

В соответствии с пунктом 3 статьи 10 Конвенции термин "дивиденды" при использовании в указанной статье означает доход от акций любого вида и других прав, не являющихся долговыми требованиями, но дающих право на участие в прибыли, а также доход от других корпоративных прав, который подлежит такому же налогообложению, как и доходы от акций в соответствии с законодательством Государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль.

Термин "прямое владение капиталом" в Конвенции не определен.

Пунктом 1 статьи 3 Конвенции определены лишь 9 терминов, толкование которых является необходимым для правильного уяснения действительного смысла правовых норм Конвенции и их правильного применения на практике.

Согласно пункту 2 статьи 3 Конвенции при применении настоящей Конвенции Договаривающимся Государством любой термин, не определенный в ней, если из контекста не вытекает иное, имеет то значение, которое придается ему законодательством этого Государства в отношении налогов, к которым применяется настоящая Конвенция.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Следовательно, если какой-либо термин не определен ни положениями Конвенции, ни положениями Налогового кодекса Российской Федерации, то его толкование для целей применения Конвенции, должно быть осуществлено при помощи той нормы российского законодательства, термин которой используется для целей применения норм Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 15 Комментария к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР понятие "капитал" указанное в подпункте "а" пункта 2 статьи 10 Модельной конвенции должен пониматься так, как оно толкуется в законодательстве о компаниях (корпоративном законодательстве), то есть выплаты распределяемой прибыли акционерам исходя из номинальной стоимости всех акций (подпункт "b") в соответствии с правилами установленными в национальном корпоративном законодательстве.

Следовательно, под "прямым владением капиталом", используемый в пункте 2 статьи 10 Конвенции, следует понимать "прямое участие в уставном капитале (владение капиталом) общества", что соответствует положениями российского корпоративного права (статья 99 Гражданского кодекса Российской Федерации и статья 25 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"), а также пункту 15 Комментария к статьи 10 Модельной конвенции ОЭСР.

Судом установлено и не оспаривается заявителем, что единственным акционером Общества является компания "GANGAW INVESTMENTS LIMITED" (Республика Кипр). Компания "IMMOFINANZ AG" (Австрийская Республика) является косвенным владельцем доли в капитале Общества через последовательность участия в иных организациях группы компаний "IMMOFINANZ".

Учитывая, что компания "IMMOFINANZ AG" не является и никогда не являлась участником Общества, то есть не имеет доли прямого владения (участия) в уставном капитале, то вне зависимости от иных положений Конвенции или Комментария к статьи 10 Модельной конвенции ОЭСР никаких оснований для применения к спорным правоотношениям по выплате этой компании денежных средств переквалифицированных в дивиденды льготы предусмотренной положений подпункта "a" пункта 2 статьи 10 Конвенции в виде пониженной ставки налогообложения дивидендов в размере 5% не имеется.

По вопросу возможной переквалификации контролируемой иностранной компанией задолженности по займу в прямое владение капиталом российского заемщика.

В соответствии с подпунктом "d" Комментария к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР "когда заем или другой вклад в компанию не подпадает под определение капитала, предусмотренное законодательством о компаниях, но в силу внутреннего права или практики ("тонкая капитализация" или приравнивание займа к акционерному капиталу) доход, полученный в связи с ним, считается дивидендом согласно статье 10, стоимость такого займа или вклада также считается "капиталом" в значении подпункта "а".

При применении указанного выше положения о возможном учете дохода полученного в виде займа в качестве вклада компании - займодавца в капитал компании - заемщика для целей применения льготы в виде пониженной ставки налогообложения дивидендов установленной статьи 10 Модельной конвенции ОЭСР необходимо учитывать следующие особенности.

Предусмотренное пунктом 25 Комментария к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР обложение налогом процентов выплаченных российской организацией иностранной компании по контролируемой ей задолженности по договору займа в качестве дивидендов предполагает наличие соответствующего правила в национальном налоговом законодательстве (в российском законодательстве данное правило закреплено в пункте 4 статьи 269 НК РФ).

При этом, данное правило предполагает его применение добросовестными налогоплательщиками, то есть теми, которые самостоятельно при выплате процентов по договорам займа материнской иностранной компании проверяют каждую выплату процентов на предмет наличия ограничений предусмотренных пунктами 2-3 статьи 269 НК РФ, так называемые правила "тонкой капитализации".

Переквалификация процентов в дивиденды в таком случае происходит только для целей налогового законодательства, поскольку фактически уплаченные иностранной компании суммы не становятся дивидендами, а облагаются по правилам налогообложения дивидендов установленных национальным законодательством, с учетом особенностей определенных в Конвенции и Комментарии к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР.

Соответственно, выплаченные изначально в качестве процентов суммы не становятся дивидендами в соответствии с положениями корпоративного законодательства, что исключает влияние данной операции (по выплате процентов, переквалифицированных в дивиденды) на права и законные интересы иных лиц в соответствии с корпоративным законодательством в виду наличия прямого указания в налоговом законодательстве.

Следовательно, поскольку в подпункте "d" Комментария к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР прямо указано в качестве условия для его применения на обязательное наличие в национальном (внутреннем) законодательстве или "практики" соответствующих положений о "приравнивание займа к акционерному капиталу при установлении определенных обстоятельств", то отсутствие в национальном праве таких законодательных положений, позволяющих при определенных условиях произвести переквалификацию долговых обязательств (заем, вклад и др.) в акционерный капитал, с применением только налоговых последствий такой переквалификации, влечет безусловную невозможность аналогичной переквалификации при налогообложении операций, подпадающих под международное правовое регулирование.

В противном случае, в отсутствие четких правовых норм в национальном налоговом законодательстве о переквалификации долговых обязательств в корпоративные, такая переквалификация будет учитываться не только для целей налогообложения, но также и влиять на соответствующие корпоративные права участников и третьих лиц, не имеющих никакое отношение к соответствующей сделке (займу или др. долговым обязательствам), а также не участвующие в ее одобрение, при отсутствии соблюдения установленных законом требований к увеличению капитала компании - заемщика, в том числе возможных миноритарных акционеров.

Выводы суда о необходимости регулирования в национальном законодательстве соответствующих правоотношений, с установлением правил переквалификации и ее последствий, полностью соответствуют анализу положений налогового законодательства и судебной практики Германии, Австрии и США.

В Законе о налогообложении Австрийской Республики от 1988 года, с учетом Директив об его исполнении Федерального министерства финансов, также как и в Законе о налогообложении корпораций Германии, прямо предусмотрено правило определения скрытого вклада, под которым понимается денежное отчисление акционера корпорации соответствующее по своему внутреннему содержанию вкладу, вне зависимости от его формального названия (заем и др.), с применением налоговых последствий к такой операции исходя из ее реальной квалификации.

Судебная практика высших судов обоих государств также исходит из необходимости установления фактических целей при выплате денежных отчислений акционером корпорации на предмет наличия скрытого вклада, закамуфлированного под долговое обязательство с применением соответствующих налоговых последствий.

В Налоговом кодексе США содержатся положения о предоставлении Министру финансов права определять порядок отнесения произведенных акционером или иным лицом выплат корпорации денежных средств к долговым или корпоративным обязательствам, в зависимости от действительных целей совершения таких выплат (статья 385).

Судебная практика Налогового суда США предусматривает определенные критерии проверки действительной цели указанной выше выплаты акционером денежных средств корпорации, с возможной переквалификации такой выплаты из долгового обязательства в акционерный капитал, с соответствующим изменением режима налогообложения.

Перечисленные выше особенности правового регулирования дохода полученного корпорацией от акционера, не являющегося формально вкладом в капитал, прописаны в законодательных актах и судебной практике Германии, Австрии и США, что с учетом положений подпункта "d" Комментария к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР дает возможность их применения к правоотношениям с участием иностранных компаний по тем же вопросам, то есть предоставляет возможность переквалификации займа в уставной капитал, с применением льготного режима налогообложения.

В российском налоговом законодательстве и судебной практике аналогичные положения отсутствуют, в связи с чем, применение положений подпункта "d" Комментария к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР до внесения соответствующих изменений в налоговое законодательство не представляется возможным, в том числе по причине отсутствия правовых последствий произведенной переквалификации как для целей налогообложения, так и влияние такой переквалификации на корпоративные отношения с участием иных лиц.

Ссылка заявителя на "виртуальный" характер такой переквалификации и отсутствие гражданско-правовых судом не принимается, поскольку законодательно ничем не подтверждена, а отсутствие совершения действий, связанных с изменением корпоративных прав самим налогоплательщиком или иными участниками международной группы, не может свидетельствовать об отсутствии таких действий в будущем, а также о возможном нарушении прав и законных интересов иных лиц, так или иначе связанных с участием в акционерном капитале заявителя.

Дополнительно к указанному выше требованию о наличии в национальном законодательстве положений, предусматривающих налоговые последствия переквалификации займа в капитал, для целей возможного применения льготной ставки налогообложения дивидендов установленной подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 Конвенции, положения Комментария к статье 10 Модельной конвенции, а также российское налоговое законодательство содержит следующее требование.

В соответствии с пунктом 10 Комментария к статьи 10 Модельной конвенции ОЭСР применение пониженной ставки налога в размере 5% направлено на стимулирование международных инвестиций и возможно лишь в том случае, когда дивиденды выплачиваются дочерней компанией в пользу материнской, то есть применение пониженной ставки налога является налоговой льготой, использование которой определено конкретными целями и возможно лишь при соблюдении определённых условий.

При этом, пунктом 17 Комментария к статьи 10 Модельной конвенции ОЭСР прямо предусмотрено, что снижение ставок, предусмотренное в подпункте "а" пункта 2, не должно предоставляться в случаях злоупотребления данным положением.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О конституционные гарантии прав и свобод не распространяются на недобросовестных налогоплательщиков.

В случае если налогоплательщик действует недобросовестно, на него не распространяются нормы законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, равно как и нормы международных соглашений, касающиеся права на получение налоговых льгот, при этом недобросовестность налогоплательщика означает, что действия налогоплательщика и третьих лиц при совершении между ними гражданско-правовых сделок направлены на создание ситуации формального наличия права налогоплательщика на получение налоговых льгот.

Данная правовая позиция поддержана российской правоприменительной практикой, а также общепринятым международным подходом, в том числе предусмотренным статьей 9.4 Комментариев к статье 1 Модельной конвенции, согласно которой Государство не обязано предоставлять преимущества по налоговым конвенциям в случае, если были совершены действия, направленные на злоупотребление положениями конвенции.

Следовательно, положения о возможной переквалификации для целей применения льготы займа в капитал предусмотренные подпунктом "d" Комментария к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР применяются исключительно только к добросовестным налогоплательщикам.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода на основании пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 не может быть самостоятельной целью деятельности налогоплательщика, оценка обоснованности или необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды производится исходя из оценки направленности совершенных им операций на достижение определенного экономического эффекта.

В случае, если судом будет установлено, что целью деятельности налогоплательщика является не достижение экономического эффекта от совершенных им операций, а только получение налоговой выгоды, то вне зависимости от принципов свободы договора или нарушение его контрагентами налоговых обязательств такая выгода будет признана необоснованной.

Судом установлено, что общество, при наличии подконтрольного иностранной "материнской" компании финансирования самостоятельно не применяло положения пунктов 2 - 4 статьи 269 НК РФ, что, в свою очередь, привело к несвоевременному поступлению в бюджет сумм налогов в общей сумме 1 281 253 447 р., подлежащих уплате, более того, подобное построение бизнеса было направлено на уклонение от уплаты в бюджет указанных сумм налогов.

Проценты, начисленные по договору займа от 30.10.2006, учитывались заявителем в полном объеме в составе внереализационных расходов в период с 2006 по 2013 год без учета предельной величины процентов по долговым обязательствам по контролируемой задолженности.

Оспаривая результаты выездной налоговой проверки за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, Общество считало выводы Инспекции о необходимости применения к договору займа, заключенному между Обществом и компанией с ограниченной ответственностью "Иммофинанц Корпорэйт Файнэнс Консалтинг ГМБХ", резидентом Австрийской республики (Займодавец), положений пунктов 2 - 4 статьи 269 НК РФ ошибочными, основанными на неправильном толковании норм материального права.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют об отсутствии добросовестности в действиях заявителя при перечислении им процентов по договору займа от 30.10.2006, с учетом осведомленности о правовых последствиях не применения им правил "тонкой капитализации" и совершение данного действия в течение длительного периода (с 2006 по 2013 год), в связи с чем, суд делает вывод о злоупотреблении обществом правом и как следствие в силу перечисленных выше толкований положений Комментария к статьи 10 Модельной конвенции ОЭСР отсутствие оснований для применения льготной ставки 5% при налогообложении переквалифицированных их процентов дивидендов.

На основании изложенного, принимая во внимание, что в процессе рассмотрения настоящего дела судом установлено, что решение от 11.02.2016 N 09-08/220, вынесенное заинтересованным лицом соответствует закону (или иному нормативному правовому акту), и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд не находит оснований для удовлетворения заявленного требования.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2017 по делу N А40-176513/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Ж.В. Поташова И.Б. Цымбаренко