Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2017 г. N 07АП-3780/17

г. Томск

13 июня 2017 г.

Дело N А45-20015/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 июня 2017 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Марченко Н.В., Полосина А.Л.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Толстогузовой Е.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии: Кукушкиной Е.С. по доверенности от 23.05.2017 (на 1 год),

от заинтересованного лица: без участия,

от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Сибирская Продовольственная Компания": Дорофеевой Ю.А. по доверенности от 01.11.2016 (до 31.12.2017),

общества с ограниченной ответственностью "Торговая площадь": Кукушкиной Е.С. по доверенности от 23.05.2017 (на 1 год), Коркиной А.В. по доверенности от 23.05.2017 (на 1 год),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибирская Продовольственная Компания"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 марта 2017 г. по делу N А45-20015/2016 (судья Шашкова В.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Торговая площадь" (ИНН: 5402499928, ОГРН: 1085402012816, 630049, г. Новосибирск, пр. Красный, д.220, корп.14)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, г. Новосибирск, ул. Кирова, 3)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Сибирская Продовольственная Компания" (ИНН 5405200166, ОГРН 1025401012768, 630001, г. Новосибирск, ул. Дуси Ковальчук, 1), общество с ограниченной ответственностью "Торговая площадь" (630049, г. Новосибирск, Красный проспект, 220)

о признании решения N 06-01-14-15 и предписания N 06-01-14-15 от 01.07.2016 незаконными в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Торговый дом "Торговая площадь" (далее - ООО ТД "Торговая площадь") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения N 06-01-14-15 и предписания N 06-01-14-15 от 01.07.2016 в части признания ООО ТД "Торговая площадь" нарушившим пункты 1, 2 статьи 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Сибирская Продовольственная Компания" (далее - ООО "Сибирская Продовольственная Компания") и общество с ограниченной ответственностью "Торговая площадь" (далее - ООО "Торговая площадь").

Решением от 20.03.2017 Арбитражного суда Новосибирской области заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ООО "Сибирская Продовольственная Компания" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить состоявшийся судебный акт и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указывает, что ООО ТД "Торговая площадь" использует упаковку товара изделий колбасных "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА", способную вызвать смешение с товаром конкурента - изделием варенным колбасным "сосиски" "БОЛЬШАЯ SOSИСКА" при осуществлении деятельности по реализации товара на территории Новосибирской области.

Антимонопольным органом были установлены и оценены все обстоятельства, необходимые для квалификации действий ООО ТД "Торговая площадь" как нарушающие требования антимонопольного законодательства.

Вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Изображение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

Изделия колбасные в упаковке "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА" и "БОЛЬШАЯ SOSИСКА" имеют сходные изобразительные элементы в виде персонажей, по форме напоминающих сосиски; цветовое сочетание; композиционное расположение изобразительных и словесных элементов.

Словесный элемент "БОЛЬШАЯ SOSИСКА" выделяется, является основным, сильным элементом словесного обозначения в составе товарного N 502918: в словесном обозначении он занимает доминирующее положение, с него начинается восприятие обозначения, выделен шрифтом белыми буквами на черном фоне, в то время как слова "спасает от большого голода" и "больше мяса-больше размер" расположены выше и ниже доминирующего словесного элемента "БОЛЬШАЯ SOSИСКА", написаны мелким черным шрифтом, при общем восприятии товарного знака N 502918 не обращают на себя внимание потребителя, являются слабыми элементами.

Таким образом, антимонопольным органом сделан правомерный вывод о том, что словосочетания "БОЛЬШАЯ SOSИСКА" и "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА" характеризуются высокой степенью графического и семантического сходства.

По данным социологического исследования 56,3% опрошенных считают наименования спорных обозначений схожими по смыслу.

Не подлежит доказыванию оригинальность манеры исполнения анимированных персонажей изобразительного элемента, включенного в товарный знак N 502918, поскольку охрана предоставлена товарному знаку со всеми включенными в него элементами.

На упаковке продукции "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА" изобразительный элемент имеет сходную мимику с персонажем "Камикадзе", изображенном на товарном знаке N 502918, сходный с этим же персонажем головной убор (повязка на голове), кроме того персонаж, изображенный на упаковке продукции "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА", в левой руке держит нож-тесак, сходный с тем, какой нож держит персонаж "Повар", изображенный на зарегистрированном товарном знаке N 502918. Таким образом персонаж "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА" является собирательным образом персонажей, изображения которых зарегистрированы в составе товарного знака N502918.

Представленная в справке ФГБУ ФИПС информация относительно наличия сходства между спорными обозначениями, расположенными на товарном знаке N 502918 и обозначением на упаковке товара "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА" носит экспертный характер уполномоченного лица.

ООО ТД "Торговая площадь" не были представлены доказательства, позволяющие опровергнуть или усомниться в достоверности информации, содержащейся в справке ФИПС, так и в отсутствии полномочий лиц уполномоченного органа, выдавшего справку.

Учитывая, что обозначения "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА" и "БОЛЬШАЯ SOSИСКА" являются комбинированными обозначениями, при построении анкеты социологического исследования ООО ЦМИ "Инфоскан" были использованы вопросы, направленные как на выявление сходства комбинированных обозначений в целом, так и на выявление сходства словесных и изобразительных обозначений в частности.

Анкета социологического исследования содержит в себе вопросы, направленные как на установление мнения потребителей по вопросам наличия/отсутствия сходства внешнего вида упаковок, звукового, графического, семантического сходства, а также вопросы, направленные на выявление возможности как перепутать, так и отличить сравниваемые упаковки.

Кроме того сходны упаковки "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА" и "БОЛЬШАЯ SOSИСКА": имеют идентичную форму, сходны по размеру, прозрачные с нанесением изображения вертикально, предназначены для фасовки 4-х сосисок, имеют идентичную композицию, общие цвета.

Суд первой инстанции указывает на то, что сходство внешней формы спорных упаковок обусловлено требованиями ГОСТ 23670-79, вместе с тем данный ГОСТ утратил силу с 01.07.2005.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе, дополнениях к ней.

В представленном отзыве Новосибирское УФАС России поддерживает доводы апелляционной жалобы, просит удовлетворить апелляционную жалобу ООО "Сибирская Продовольственная Компания".

ООО ТД "Торговая площадь" и ООО "Торговая площадь" в письменных отзывах на апелляционную жалобу ООО "Сибирская Продовольственная Компания", на позицию антимонопольного органа, изложенную в его отзыве, просят решение Арбитражного суда Новосибирской области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Сибирская Продовольственная Компания" поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении, а представитель обществ ТД "Торговая площадь" и "Торговая площадь" возражал против удовлетворения жалобы.

Новосибирское УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ), не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя антимонопольного органа.

ООО ТД "Торговая площадь" ходатайствовало о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к отзыву в порядке статьи 262 АПК РФ: копий решения о государственной регистрации спорного обозначения в качестве товарного знака от 30.03.2017, свидетельства на товарный знак N 614524, решения ФАС РФ от 26.07.2016 по делу N 1-14-140/00-08-15, заключения коллегии палаты по патентным спорам по результатам рассмотрения возражений о прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству N 471604. Представитель общества обосновал наличие уважительных причин, не позволявших представить данные доказательства в суд первой инстанции.

Судебной коллегией при отсутствии возражений со стороны представителя ООО "Сибирская Продовольственная Компания" вынесено протокольное определение о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, признав причины их представления уважительными, поскольку в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", указано, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление ООО "Сибирская Продовольственная Компания" о нарушении ООО ТД "Торговая площадь" антимонопольного законодательства.

На основании указанного заявления антимонопольным органом возбуждено производство по делу N 06-01-64-14-15 по признакам нарушения законодательства о конкуренции.

Рассмотрев материалы дела N 06-01-64-14-15, антимонопольным органом 01.07.2016 вынесено решение, в соответствии которым ООО ТД "Торговая площадь" признано нарушившим, в том числе, пункты 1 и 2 статьи 14.6 Закон о защите конкуренции.

На основании указанного решения антимонопольным органом вынесено предписание от 01.07.2016 N 06-01-14-15 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (в части пунктов 1 и 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции).

Не согласившись с указанным решением и предписанием в части признания ООО ТД "Торговая площадь" нарушившим пункты 1, 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях ООО ТД "Торговая площадь" недобросовестной конкуренции.

Выводы суда первой инстанции являются правильными, основанными на материалах дела и нормах действующего законодательства.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания решения государственного органа незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие решения государственного органа закону или иному нормативному правовому акту; нарушение решением государственного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

В обоснование позиции по делу ООО "Сибирская Продовольственная Компания" указывает на распространение ООО ТД "Торговая площадь" изделий колбасных вареных "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА", на упаковке которых содержится изображение, сходное до степени смешения с товарным знаком "БОЛЬШАЯ SOSИСКА" (по свидетельству N 502918), исключительное право на использование которого принадлежит ООО "Сибирская Продовольственная Компания".

Как правомерно указано судом первой инстанции, антимонопольный орган, ссылаясь на возможность разрешить вопрос о сходстве обозначения и товарного знака как на вопрос факта не установил, и не описал объем охраны товарного знака N 502918 в том виде как он зарегистрирован; не установил основные признаки товарного знака N 502918; не произвел сравнения фактического изображения и словесных элементов по свидетельству на товарный знак N 502918 и фактического изображения и словесных элементов ООО ТД "Торговая площадь".

Антимонопольным органом потребителям товарный знак N 502918 в сопоставлении с изображением "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА" не представлялся, мнение потребителей не исследовалось, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что потребители товаров допускают вероятность смешения спорного обозначения и товарного знака N 502918.

Не исследовался вопрос о восприятии потребителем товара "БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS" как товара, производимого третьим лицом ООО "Сибирская Продовольственная Компания".

Податель жалобы указывает, что вероятность смешения товарного знака N 502918 и обозначения "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА" существует в силу сходных изобразительных элементов в виде персонажей, по форме напоминающих сосиски, сходного композиционного расположения изобразительных и словесных элементов "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА" и "БОЛЬШАЯ SOSИСКА", сходного цветового сочетания.

Вместе с тем, на товарном знаке N 502918 размещена группа персонажей (четыре фантазийных персонажа), а на изображении "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА" размещен один персонаж - сосиска, которая занимает центральное место и обращает на себя внимание.

Кроме того, в составе зарегистрированного товарного знака N 502918 отсутствует изображение сосиски (изображено четыре фантазийных персонажа).

Антимонопольный орган подтверждает отсутствие изображения сосиски на товарном знаке N 502918.

На странице 32-33 решения антимонопольный орган указывает, что "упаковка продукции "Большая SOSиска" используется для продажи сосисок и не реализуется самостоятельно (без продукта). Таким образом, потребителю данная упаковка представлена исключительно вместе с товаром (сосисками), следовательно, воспринимается потребителем в совокупности, то есть с находящимся внутри товаром (сосисками). Фантазийные персонажи, изображенные на товарном знаке, воспринимаются потребителем исключительно в качестве сосисок".

Согласно положениям статьи 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации факт государственной регистрации удостоверяет объективно-существующую форму (не могут охраняться элементы, которые додумываются, существуют в субъективной форме, предполагаются и отсутствуют в изображении в свидетельстве на товарный знак).

Судом первой инстанции учтено, что при отсутствии новизны изображения сосиски как таковой (выпуск в гражданский оборот упаковки производства ООО "Сибирская Продовольственная Компания" произошло позже появления таких продуктов, как "Salami screamer", "Peperami screamer", известных на рынке с 1955), а также отсутствие зарегистрированного товарного знака, представляющего из себя целостное изображение сосиски, ООО "Сибирская Продовольственная Компания" своими действиями по сути лишает иных участников рынка законной возможности использования изображения самого товара - сосиски на упаковках данного товара, а также требует защиты прав, которые не были им истребованы при регистрации товарного знака N 502918.

Сосиска как готовый продукт во всех случаях будет представлять собой стандартизированную форму и иметь стандартизированный вид для классификации продукта в качестве сосиски. Создание собственного персонажа путем переработки реалистичного изображения продукта не является нарушением прав третьего лица.

Товарный знак по свидетельству N 502918 состоит из 10 речевых единиц, а не из существительного и прилагательного, как указано в оспариваемом решении Новосибирского УФАС России: "СПАСАЕТ ОТ БОЛЬШОГО ГОЛОДА" "БОЛЬШАЯ" "SOS""ИСКА" "БОЛЬШЕ МЯСА-БОЛЬШЕ РАЗМЕР".

Эксперт ФИПС, специалисты, проводившие социологическое исследование по заказу третьего лица, равно как и антимонопольный орган в нарушение пункта 6.3.2. Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходства (утв. Приказом ФИПС от 31.12.2009 г N 197), согласно которому "при восприятии потребителем комбинированного обозначения, состоящего из изобразительного и словесного элементов, его внимание, как правило, акцентируется на словесном элементе. Словесный элемент легче запоминается, чем изобразительный", не дали этому оценки и исследовали только словесную пару "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА" и "БОЛЬШАЯ SOSИСКА".

Податель апелляционной жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что антимонопольный орган не должен был рассматривать словестное обозначение "БОЛЬШАЯ SOSИСКА" как тождественное словесному элементу "большая сосиска", и при установлении сходства должен был учитывать все словесные элементы.

Вместе с тем словосочетание "БОЛЬШАЯ SOSИСКА" не должно рассматриваться как охраноспособное и тождественное словосочетанию "большая сосиска", поскольку словосочетание "большая сосиска" не может быть зарегистрировано как товарный знак в силу существующего императивного запрета по регистрации обозначений, характеризующих количество, свойство товара (пункт 3 статьи 1483 ГК РФ). Любые "размерные" обозначения, а также обозначения, указывающие на категорию самого товара, не являются охраноспособными.

Правообладателем были указаны словесные элементы "SOS" и "ИСКА" как отдельные, не имеющие самостоятельного смыслового значения, что следует из текста заявки на регистрацию товарного знака N 502918 и не отрицается третьим лицом.

Поскольку в заявке на регистрацию товарного знака элементы "SOS" и "ИСКА" указаны как два словесных элемента, нового значения не достигается. Слитное размещение на упаковке элементов "SOS" и "ИСКА" (в одно слово - "SOSИСКА") является неохраноспособным.

Наименование в товарном знаке N 502918 должно рассматриваться в том значении, в каком оно было описано в заявке на регистрацию этого товарного знака.

Даже при наличии факта регистрации товарного знака ООО "Сибирская Продовольственная Компания" не может ссылаться на то, что наименованием "3DОРОВАЯ СОСИСКА" нарушаются его права на неохраноспособный элемент - "БОЛЬШАЯ СОСИСКА", так как регистратор исходил из заявленного обозначения "SOS", "ИСКА".

Таким образом, словесные пары "большая сосиска" и "здоровая сосиска" не подлежали сравнению по семантическому смыслу и не могли участвовать ни в выводах ФИПС, ни в социологическом исследовании (вопрос 12) в качестве отдельного вопроса. Специалисты, делающие выводы о сходстве данных словесных пар должны были исследовать словесные элементы в том виде, в котором им была испрошена правовая охрана и регистрация (в виде отдельных словесных элементов).

Отклоняя ссылку на справку ФИПС по вопросу, сформулированному в запросе и.о. заместителя руководителя Новосибирского УФАС России И.В. Волохиной от 27.10.2015 N 06-10763, суд первой инстанции исходил из того, что представленное эксперту ФИПС для проведения сравнения фотоизображение упаковки товара "БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS" вместе с товаром не имеет сходных признаков с товарным знаком N 502918 и представляет отличную по дизайну композицию. Сравнение упаковок товара производилось вместе с товаром, в котором товар придает иные доминантные цветовые сочетания.

Эксперт ФИПС не вправе был при установлении сходства с товарным знаком N 502918 использовать выводы, базирующиеся на сравнении фотоизображений упаковок товара, как и не вправе был давать заключения в отношении неохраняемой упаковки товара.

Представив экспертам ФИПС фотоизображения упаковок товара вместе с вложенным товаром, антимонопольный орган исказил обстоятельства дела, а также ввел в заблуждение специалиста ФИПС.

Кроме того, справка ФИПС не является экспертным заключением, о чем прямо указано в примечании на странице 1 справки.

Отклоняя ссылку на социологическое исследование, подготовленное специалистами ООО ЦМИ "ИНФОСКАН" по заказу третьего лица - ООО "Сибирская Продовольственная Компания", суд первой инстанции исходил из того, что оно не может быть принято в качестве доказательства сходства обозначения "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА" и товарного знака N 502918, поскольку содержит ряд дефектов, не позволяющих принять его в качестве доказательства по делу.

Так, отчет об исследовании не подписан, отсутствует оттиск печати; отсутствуют сведения об исполнителях, их квалификации, дата отчета; отчет не содержит сведений о заказчике и поставленных им вопросах, что предполагает невозможность проверки объективности и независимости действий исполнителя; отсутствуют сведения о предоставленных материалах (копии свидетельства на товарный знак N 502918), в связи с чем исследователи самостоятельно ошибочно определили объект исследования для установления сходства.

Из анализа отчета, предоставленного ООО ЦМИ "Инфоскан", усматривается подмена объекта исследования. Вместо изображения товарного знака N 502918 опрашиваемым респондентам предъявлялось фотоизображение упаковки товара "БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS" с вложенным товаром, о чем свидетельствует изображение предъявляемых респондентам образцов в карточках N N 1, 2 и 3 к отчету. Изображение товарного знака по свидетельству N 502918 респондентам не предъявлялось.

При проведении социологического исследования использовались недостоверные методы исследования. По факту социологами исследовались когнитивные способности респондентов (память респондентов), а не сходство до степени смешения с товарным знаком.

Таким образом, социологическое исследование не может быть признано доказательством сходства изображения "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА" и товарного знака N 502918, поскольку при проведении исследования нарушен принцип исследования по "первому впечатлению" (пункт 5.2.1 Приказа ФИПС от 31.12.2009 N 197); потребителям не предоставлялась достоверная пара для сравнения "упаковка "ЗDОРОВАЯ СОСИСКА" в противопоставлении с товарным знаком N502918", в нарушение запрета на сравнение неохраняемых словесных элементов (слов "большая сосиска", "здоровая сосиска"), занимающих доминирующее положение (статья 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015), исследовалась только неохраняемая словесная пара.

Суд первой инстанции, согласился с доводом заявителя о том, что антимонопольный орган не разграничивает составы пункта 1 статьи 14.6 и пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции и при идентичном наборе фактических обстоятельств устанавливает в действиях ООО ТД "Торговая площадь" две формы недобросовестной конкуренции, при этом не приводит нормативных доказательств в обоснование законности своей позиции.

Поскольку факт копирования (имитации) упаковок конкурентов определяется антимонопольным органом через сходство до степени смешения товарного знака, следовательно, антимонопольный орган тем самым фактически отождествляет составы правонарушения по пункту 1 и пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Поскольку упаковка является трехмерным объектом, то по данному составу правонарушения обязательны к исследованию все элементы упаковки.

Однако исследование упаковки за пределами лицевой части упаковки антимонопольным органом не производилось, каких-либо конкретных доказательств сходства упаковки не представлялось.

При этом, как следует из материалов дела, обе упаковки выполнены из обычного прозрачного полимерного материала, который является стандартизированным видом материла для упаковок данной категории товаров, а прямоугольная форма упаковки является стандартной формой для данного вида товара, физически предопределена цилиндрической формой товара. Совпадение формы упаковки, способа фасовки и веса товара определено требованиями технического регулирования и не может служить признаком ее копирования.

В соответствии с ГОСТ Р 52427-2005 "_СОСИСКИ: вареное колбасное изделие, имеющее цилиндрическую или удлиненно-овальную форму, диаметром или поперечным размером не более 30 мм, длиной не более 300 мм". Таким образом, физические характеристики предопределяют вертикальное размещение, а также вес товара и его форму, в частности, при равной длине все сосиски будут иметь одинаковый вес.

Антимонопольным органом в оспариваемом решении не дано правовой оценки ряду отличительных особенностей по иным существенным параметрам упаковки. Так, упаковки конкурентов отличаются по способу нанесения на упаковку изображений: на упаковке товара "БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS" красящее вещество нанесено типографским способом; на упаковке товара "ЗDOРОВАЯ СОСИСКА" лицевое изображение наклеено.

Отличия имеют и контрэтикетки на представленных упаковках. На упаковке "ЗDOРОВАЯ СОСИСКА" содержит указание на так называемый зонтичный бренд производителя "Торговая площадь", что облегчает потребительский выбор. Контрэтикетка наклеена.

Контрэтикетка на упаковке "БОЛЬШАЯ SOSИСКА BIGSOS" не имеет визуально легко определяемой информации о производителе, выполнена мелким шрифтом.

Вопросом факта, не требующим дополнительных доказательств, являются действия третьего лица на товарном рынке по выпуску серии (линейки) товаров под товарным знаком "BIGSOS", имеющим доминирующие элементы, цветографические константы, групповой характер персонажей, стандартное сочетание цветов.

На упаковке товара "ЗDOРОВАЯ СОСИСКА" отсутствуют серийные элементы, воспроизводимые на упаковках товаров ООО "Сибирская Продовольственная Компания".

Отклоняя довод, о том, что "обе упаковки предназначены для товара "сосиска", продукция (340 грамм) фасуются по четыре сосиски в упаковке, расположенных вертикально" суд первой инстанции исходил из того, что диспозиция пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции требует сравнения внешнего вида упаковки, а не сравнения функционального предназначения упаковки ("для каких товаров упаковка предназначена").

Не представлено доказательств того, что продукция и упаковка ООО "Сибирская Продовольственная Компания" имеет параметры, отличающиеся от общепринятых на рынке колбасных изделий; что ООО ТД "Торговая площадь" имело объективную возможность производства упаковки с иными физическими параметрами, если упаковка повторяет форму продукта; что упаковка ООО "Сибирская Продовольственная Компания" является отличной от массовой упаковки на данном рынке, имеет особенности, которые может отличить потребитель и связывает такую особенность упаковки только с конкретным производителем.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание тот факт, что 01.09.2015 между ООО "Торговая площадь" и ООО ТД "Торговая площадь" был заключен договор о совместной деятельности (простого товарищества) N 01-26-15, согласно которому ООО ТД "Торговая площадь" выпускает в гражданский оборот товары, произведенные и маркированные товарными знаками, принадлежащими ООО "Торговая площадь" (в том числе выпускает в гражданский оборот товар "ЗDОРОВАЯСОСИСКА").

30.03.2017 спорное изображение, представленное на упаковке ЗDОРОВАЯСОСИСКА, было зарегистрировано Федеральным институтом промышленной собственности (ФИПС) в качестве самостоятельного товарного знака с датой приоритета 31.08.2015 за ООО "Торговая площадь", о чем выдано свидетельство на товарный знак за N 614524.

Соответственно, начиная с 31.08.2015 у ООО "Торговая площадь" (изготовителя товара, вводимого в оборот заявителем по делу) возникло исключительное право на товарный знак, в том числе право на использование товарного знака любым способом, в частности, путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации (статья 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом дата приоритета:

- совпадает с началом фактического использования изображения,

- возникла до момента подачи соответствующего заявления ООО "Сибирская Продовольственная Компания" в антимонопольный орган и даты возбуждения дела N 06-01-64-14-15.

Таким образом, ООО ТД "Торговая площадь", начиная с 31.08.2015, правомерно использует изображение, зарегистрированное в качестве товарного знака N 614524 в силу статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации путем размещения на упаковках товаров.

Факт регистрации спорного изображения в качестве товарного знака означает наличие различительной способности (статья 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации) между товарным знаком N 502918, используемым апеллянтом, и товарным знаком N 614524, используемым ООО ТД "Торговая площадь".

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя недобросовестной конкуренции согласно пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции является незаконным, необоснованным и не подтвержденным документально.

Доводы апеллянта, аналогичные доводам, приводимым в суде первой инстанции, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана основанная на материалах дела правильная оценка, оснований переоценки которой у апелляционного суда не имеется.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции являются обоснованными.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

При обращении в арбитражный суд с апелляционной жалобой ООО "Сибирская продовольственная компания" перечислено 3 000 рублей. Между тем, размер подлежащей уплате государственной пошлины по настоящей апелляционной жалобе составляет 1 500 рублей.

В связи с изложенным, излишне уплаченная ООО "Сибирская продовольственная компания" государственная пошлина по платежному поручению от 22.03.2017 N 3512 в размере 1500 рублей, подлежит возврату.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 марта 2017 года по делу N А45-20015/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибирская Продовольственная Компания" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Сибирская Продовольственная Компания" (ИНН 5405200166, ОГРН 1025401012768, 630001, г. Новосибирск, ул. Дуси Ковальчук, 1) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 500 рублей по платежному поручению от 22.03.2017 N 3512.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Н.В. Марченко А.Л. Полосин