Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2017 г. N 09АП-17510/17

г. Москва

23 июня 2017 г.

Дело N А40-238526/16

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей:	Захарова С.Л., Москвиной Л.А.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Триносом И.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Континент" на решение Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2017 г. по делу N А40-238526/16 (75-2229) судьи Нагорной А.Н.

по заявлению ООО "Континент" (ОГРН 1022400828603)

к ИФНС России N 31,

третье лицо: ЗАО "СтройСервисРемонт".

о признании незаконными действий.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Грикова М.Ю. по лов. от 20.02.2017 г.;

от ответчика: Силиваникова И.В. по дов. от 22.07.2016 г.; Сусалев М.В. по дов. от 09.06.2017 г.; Чижов A.M. по дов. от 09.06.2017 г.; Ионов Д.А. по дов. от 25.04.2017 г.;

от третьего лица: не явился, извещен:

УСТАНОВИЛ:

ООО "Континент" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС N 31 по Москве (далее налоговый орган, инспекция) о признании незаконными действий по осмотру помещений, изъятию информации и имущества, принадлежащих ООО "Континент" 19.07.2016 г., обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества, вернуть незаконно изъятое имущество и информацию, принадлежащую ООО "Континент".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2017 г. вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу об отсутствии оснований для признании незаконными действий налогового органа.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, указав на наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта. Изложил свою правовую позицию по делу, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию заявителя и ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией совместно с ГУЭБиПК МВД России проведена выездная налоговая проверка ЗАО "СтройСервисРемонт" за 2012-2014 гг.

Налоговый орган пояснил, что в соответствии с письмом УФНС России по г.Москве N 14-14/140026@ от 28.12.2015 г. проверка находилась на контроле в УФНС России по г.Москве, в связи с чем Инспекцией ежемесячно направлялись отчеты о ходе проведения выездной проверки.

В ходе проведения совместной с ГУЭБиПК МВД России выездной налоговой проверки ЗАО "СтройСервисРемонт", при анализе формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС в 2012-2014 гг. установлен факт учёта финансово-хозяйственных операций по оказанию услуг/выполнению работ, а равно как поставки Т.М.Ц., организациями-контрагентами, отвечающими признакам фирм-"однодневок".

Общество, не согласившись с действиями Инспекции по производству выемки, изъятию документов и предметов, проведенными в офисном помещении по адресу: г.Москва, Вишняковский пер., д.10, стр. 1., оформленными Протоколом от 19.07.2016 г. N 21/14, оспорило их в Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве, решением которого N 21-19/128169 от 02.11.2016 г. жалоба была оставлена без удовлетворения, что и послужило основанием для обращения в суд с требованиями об оспаривании действий налогового органа.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно п/п.3 п.1 ст.31 НК РФ налоговые органы при проведении налоговых проверок вправе производить выемку документов у налогоплательщика в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Согласно п.п.12 и 14 ст.89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомится с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном ст.93 НК РФ, которые согласно п.3 ст.93 НК РФ должны быть представлены налогоплательщиком в течение 10 дней с даты получения требования.

В силу п.3 ст.93 НК РФ предусмотрено, что в случае непредставления документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном ст. 94 НК РФ.

При наличии у осуществляющих выездную проверку должностных лиц оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном ст. 94 НК РФ.

Глава 14 НК РФ не содержит положений, предписывающих производство выемки документов и предметов исключительно по месту регистрации налогоплательщика, указанному в его учредительных документах.

По своей правовой природе выемка носит исключительный характер и производится в том случае, если обычный порядок проведения выездной налоговой проверки, предполагающий свободное ознакомление должностных лиц налоговых органов с документами проверяемого налогоплательщика, не может быть реализован вследствие действий (бездействия) последнего.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что представленные к проверке первичные документы проверяемого налогоплательщика могут содержать в себе недостоверные сведения. Финансово-хозяйственные отношения между проверяемым налогоплательщиком и организациями-контрагентами могут являться "фиктивными", направленными на уклонение от уплаты налога на прибыль и НДС в проверяемом периоде.

В соответствии с поступившим от ГУЭБиПК МВД России письмом N 7/20-4617 от 11.04.2016 г. в распоряжение Инспекции была представлена информация о фактическом месте нахождения ЗАО "СтройСервисРемонт" по адресу: Москва, Вишняковский пер., д.10, стр.1.

Налоговым органом в целях выяснения обстоятельств, имеющих существенное значение для полноты проводимой проверки, при наличии достаточных оснований полагать, что подлинники документов/предметов, необходимых для осуществления мероприятий налогового контроля, могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, в соответствии со ст.94 НК РФ принято постановление N 21/14 от 18.07.2016 г. о производстве выемки документов и предметов у проверяемого налогоплательщика в офисных помещениях по адресу: Москва, Вишняковский пер., д.10, стр.1. Указанное постановление в соответствии со ст.94 НК РФ утверждено начальником Инспекции Анисимовой Е.И. 18.07.2016 г.

В целях исполнения постановления N 21/14 от 18.07.2016 г., должностными лицами отдела выездных проверок налогового органа осуществлён выезд в офисные помещения ЗАО "СтройСервисРемонт", где в соответствии с положениями ст.92 НК РФ проведён осмотр территорий, помещений, документов и предметов о чем составлен протокол N 21/551 от 12.09.2013 г., который был вручен представителю третьего лица.

В рамках соответствующих мероприятий налогового контроля было произведено изъятие документов и предметов, о чем составлен протокол N 20/09 от 19.07.2016 г., врученный представителю заявителя 19.07.2016 г.

Изъятые оригиналы документов направлены налоговым органом в УЭБиПК ГУ МВД России по г.Москве для перенаправления в ЭКЦ ГУ МВД России по г.Москве в целях проведения почерковедческого исследования. Копии изъятых документов вручены представителю Заявителя, о чем сделана соответствующая отметка в протоколе выемки документов и предметов. Изъятый в ходе выемки системный блок компьютера, содержащий в себе электронно-цифровые файлы и программы ЗАО "СтройСервисРемонт", направлен Инспекцией сопроводительным письмом N 21-11/33132дсп от 20.07.2016 г. в адрес ГУЭБиПК МВД России для передачи в ЭКЦ с целью проведения соответствующего исследования.

При проведении налоговым органом мероприятий по осмотру территорий, помещений, документов и предметов, а также по принудительному изъятию документов и предметов проверяющими велась видео фиксация, о чем сделаны соответствующие записи в протоколах. Магнитные носители с видеозаписью проведённых процессуальных мероприятий законвертованы и приобщены к протоколам, о чем имеется соответствующая запись.

В соответствии со ст.91 НК РФ должностным лицам налогового органа, непосредственно осуществляющим выездную налоговую проверку, представлено право беспрепятственного доступа на территорию или в помещения проверяемого налогоплательщика при предъявлении соответствующими лицами служебных удостоверений и решения о проведении выездной налоговой проверки.

Согласно п.2 ст.91 НК РФ должностные лица налогового органа, проводящие проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещений проверяемого лица либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным проверяемым лицом.

Суд первой инстанции достоверно установил, что перед началом проведения процессуального мероприятия проверяющими осуществлены действия по предъявлению служебных удостоверений, а также решения о проведении проверки и постановления о проведения выемки документов и предметов, что подтверждено подписью на документах представителя по доверенности ЗАО "СтройСервисРемонт" Калиниковой Е.А.

При проведении мероприятий налогового контроля проверяющие кроме положений ст.94 НК РФ руководствовались в том числе рекомендациями и разъяснениями вышестоящих налоговых органов.

Так согласно письму N АС-4-2/12Ю7@ от 17.07.2013 г. ФНС России, налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки, в случае выявления фактов, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки и для определения соответствия фактических данных об указанных объектах налогообложения документальным данным, необходимо проведение осмотра любых используемых для осуществления предпринимательской деятельности (извлечения дохода) либо связанных с содержанием объектов налогообложения, независимо от места их нахождения. По результату проведённого осмотра территорий (помещений) налогоплательщика может быть выявлена необходимость незамедлительного проведения иных мероприятий налогового контроля, в том числе инвентаризации или выемки. В указанной связи на момент начала осмотра территорий (помещений) налогоплательщика рекомендуется подготовиться к незамедлительному проведению инвентаризации или выемки, включая оформление необходимой документации, готовность к мобилизации необходимого числа сотрудников налогового органа, технических и транспортных средств.

При производстве выемки, в части не противоречащей положениям НК РФ, и рекомендациям ФНС России, проверяющим при проведении выемки документов и предметов рекомендовано руководствоваться положениями технического характера раздела II "Изъятие, осмотр вещественных доказательств, наград, документов, ценностей и иного имущества" Инструкции о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18.10.1989 г. N 34/15.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что действия налогового органа по проведению выемки были адекватны и соразмерны установленным проверкой фактам о проверяемом налогоплательщике и соответствовали законодательству о налогах и сборах.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о том, что перед началом проведения процессуальных мероприятий налоговым органом не разъяснены права и обязанности по следующим основаниям.

На листе 2 протокола выемки документов и предметов N 21/14 от 19.07.2016 г., имеются отметки, свидетельствующие о разъяснении налогоплательщику прав и обязанностей, предусмотренных положениями ст.92 и 94 НК РФ, при этом в замечаниях на указанный протокол данный факт не отражен. Каких-либо замечаний по факту не разъяснения прав и обязанностей лицам участвующим и присутствующим при проведении процессуального мероприятия не поступало.

Также факт разъяснения прав и обязанностей лиц присутствующих и участвующих при проведении процессуальных мероприятий зафиксирован на проводимой видеозаписи, являющейся приложением к протоколу выемки.

Деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ, признается налоговым контролем, который проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных п.1 ст.82 НК РФ.

Право налогового органа производить у налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента при проведении выездной налоговой проверки выемку документов установлено в п/п.3 п.1 ст.31 и п.14 ст.89 НК РФ и связано с наличием оснований полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Согласно п.1 ст.94 НК РФ выемка документов и предметов производится на основании мотивированного и утвержденного руководителем (заместителем) налогового органа постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

На основании п.8 ст.94 НК РФ в случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном данной статьей.

В соответствии со сложившейся судебно-арбитражной практикой - отсутствие в постановлении о выемке доказательств угрозы уничтожения (сокрытия, замены, изменения) документов не является основанием для признания выемки незаконной (Постановление Президиума ВАС РФ от 26.04.2011 г. N 18120/10 по делу N А67-20/10). Президиум ВАС РФ указал, что наличие в постановлении о выемке доказательств возможного уничтожения (сокрытия, замены, изменения) документов не является необходимым условием для проведения выемки, поскольку согласно п.8 ст.94 НК РФ данное мероприятие можно провести, если имеющихся у инспекции копий документов недостаточно.

Ст.93 НК РФ предусмотрено право должностного лица налогового органа, проводящего налоговую проверку, истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

В соответствии с п.4 ст.93 НК РФ в случае отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном ст.94 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Требование о представлении документов может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации лично под расписку или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. Если указанными способами требование о представлении документов передать невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма. В данном случае, в связи с отказом представителей организации в получении требования от 11.02.2011 г. N 22-06/67/1045, оно было направлено в адрес налогоплательщика почтовым отправлением и в дальнейшем не было исполнено.

Таким образом, отказ или неисполнение лицом, в отношении которого проводится выездная налоговая проверка, требования о представлении документов может служить основанием для произведения должностным лицом налогового органа, проводящим налоговую проверку, выемки необходимых документов, однако истребование документов в порядке ст.93 НК РФ не является обязательным условием для производства выемки.

В соответствии с п.12 ст.89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном ст.93 НК РФ.

Ознакомление должностных лиц налоговых органов с подлинниками документов допускается только на территории налогоплательщика, за исключением случаев проведения выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа, а также случаев, предусмотренных ст.94 НК РФ, т. е. только в результате производства выемки.

В соответствии с п.1 ст.95, 96 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт или специалист.

Привлечение эксперта или специалиста осуществляется в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Для проведения почерковедческой экспертизы и/или проведения почерковедческого исследования необходимы оригиналы почерка, согласно п.12 ст.89 НК РФ с подлинниками документов (подписями должностными лицами) проверяющие могут ознакомиться только на территории проверяемого лица, либо только в результате выемки.

Согласно материалам дела налоговый орган известил всех лиц, участвующих и присутствующих при проведении выемки, в том числе представителя ЗАО "СтройСервисРемонт" по доверенности от 11.01.2016 г. Калинникову Е.А., о месте и времени проведения вскрытия упаковки изымаемого предмета в целях проведения детального осмотра содержащихся на системном блоке электронно-цифровых файлах и программ - а именно в 10.00 20.07.2016 г. в помещении Инспекции, что подтверждается протоколом N 21/14 от 19.07.2016 г.

В назначенное время ЗАО "СтройСервисРемонт" явку законного и/или уполномоченного представителя не обеспечило.

По результатам проведенного 20.07.2016 г. осмотра содержащихся на системном блоке электронно-цифровых файлов и программ обнаружен значительный объем фрагментов сканированных документов, файлов формата "DOC", "Ехсel", имеющих отношение к предпринимательской деятельности ЗАО "СтройСервисРемонт" и по взаимоотношениям ЗАО "СтройСервисРемонт" с контрагентами ООО "КапиталСтрой", ООО "СтройЛюкс", "Стайлл", в том числе за проверяемый период 2012-2014 гг., включая сканированные белые листы с нанесенным синего цвета оттиском печати и образцом подписи генерального директора контрагента ЗАО "СтройСервисРемонт", что подтверждается Протоколом N 21/552 от 20.07.2016 г. осмотра территорий, помещений, документов, предметов.

Между тем, принимая во внимание невозможность самостоятельного комплексного осмотра всего объема содержащихся на изъятом системном блоке электронно-цифровой информации и учитывая факт обнаружения информации о финансово-хозяйственной деятельности проверяемого лица ЗАО "СтройСервисРемонт", Налоговый орган пришел к выводу о необходимости привлечения специалистов, обладающих специальными знаниями, навыками и умениями в области науки, искусстве, ремесле и технике (специалисты в области компьютерных технологий).

В порядке ст.96 НК РФ инспекцией был направлен запрос об оказании содействия в привлечении специалистов экспертно-криминалистического центра структурного подразделения МВД РФ с целью проведения исследования электронно-цифровых файлов и программ, содержащихся на компьютере (системном блоке), изъятом 19.07.2016 г. у ЗАО "СтройСервисРемонт" в соответствии с постановлением N 21/14 от 18.07.2016 г. Системный блок передан на исследование в МВД России в упакованном и опечатанном виде согласно протоколу осмотра N 21/552 от 20.07.2016 г.

Из материалов дела видно, что по результатам выездной налоговой проверки в отношении ЗАО "СтройСервисРемонт" Инспекцией было принято решение N 21/78 от 07.02.2017 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым проверяемому налогоплательщику доначислены налоги, пени и штрафы на общую сумму 243 201 210 руб. Указанное решение вручено ЗАО "СтройСервисРемонт" 08.02.2017 г.

В указанном решении Инспекция на основании совокупности проведенных мероприятий налогового контроля, доказательств и обстоятельств, установленных в ходе проверки, в том числе полученных и в результате проведения 19.07.2016 г. выемки, пришла к выводу о совершении ЗАО "СтройСервисРемонт" недобросовестных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и уклонение от налогообложения путем совершения операций с "фиктивными" организациями(ООО "КапиталСтрой", ООО "Стройлюкс", ООО "СТАЙЛЛ"), не осуществляющими реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заявителем не представлено доказательств причинения действиями налогового органа какого-либо ущерба как заявителю, так и его арендатором, в материалах дела таких данных и доказательств не имеется.

При таких суд первой инстанции сделал правомерный вывод, что оснований для признания незаконными действий должностных лиц Инспекции по производству выемки, изъятию документов и предметов не установлено.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что изложенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2017 г. по делу N А40-238526/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина