Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2017 г. N 16АП-614/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 октября 2017 г. N Ф08-7529/17 настоящее постановление отменено

г. Ессентуки

28 июня 2017 г.

Дело N А15-3641/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровым О.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Каспийский завод точной механики" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 16.11.2016 года по делу N А15-3641/2016 (судья Цахаев С.А.)

по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ОГРН 1026103173172)

к открытому акционерному обществу "Каспийский завод точной механики" (ОГРН 1020502132353)

об обязании исполнить пункты 2.1-2.8; 2.10-2.13; 2.16-2.17; 2.25.1-2.25.2 предписания,

третье лицо: Министерство обороны РФ в лице Департамента претензионной и судебно-правовой работы МО РФ (г. Москва, ул. Знаменка 19),

в судебном заседании участвуют: от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области - Мех М.В. по доверенности от 14.06.2017; Новиков К.А. по доверенности от 05.09.2017,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заявитель, управление) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением к открытому акционерному обществу "Каспийский завод точной механики" (далее - общество, завод) об обязании исполнить пункты 2.1-2.8; 2.10-2.13; 2.16-2.17; 2.25.1-2.25.2 предписания N Ю/1-14 пк дсп от 10.07.2014 об устранении выявленных нарушений (с изменениями N Ю/1-30 пк от 14.11.2014) и понудить выполнить действия, указанные в приведенных пунктах предписания (требования уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Министерство обороны РФ в лице Департамента претензионной и судебно-правовой работы МО РФ (далее - министерство, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 16.11.2016 требования заявителя удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела подтверждается факт невыполнения обществом приведенных пунктов предписания.

Не согласившись с решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

От управления поступил отзыв, в котором оно просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением от 10.04.2017 рассмотрение дела отложено на более поздний срок.

Определением от 15.05.2017 рассмотрение дела отложено в связи с отсутствием судьи докладчика.

От управления поступили дополнения к апелляционной жалобе.

Определением от 25.05.2017 рассмотрение дела отложено на более поздний срок.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части, а доводы жалобы подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в отношении завода проведена плановая выездная проверка, по результатам которой установлены факты нарушения обществом ст. 6 Федерального закона от 27.12.1995 N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе", статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Федеральный закон N 275-ФЗ), пункта 4 статьи 3 Федерального закона от 13.12.1994 N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", пункта 3 Правил формирования цен на российские вооружение и военную технику, которые не имеют российских аналогов, и производство которых осуществляется единственным производителем, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.01.2008 N 29, пункта 8 Инструкции по формированию контрактных (договорных) оптовых цен на продукцию оборонного назначения, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденной приказом Минэкономики России от 18.12.1997 N 179.

По результатам проверки заявителю выдано предписание N Ю/1-14 пк дсп от 10.07.2014 об устранении выявленных нарушений (с изменениями N Ю/1-30 пк от 14.11.2014), в соответствии с которым пунктами 2.1 - 2.14 резолютивной части предписания на общество возложена обязанность принять меры по устранению нарушений законодательных и иных нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, вследствие которых обществом получены неправомерные денежные средства по договору N 11-2012 от 12.03.2012 в сумме 10 656 590,0 руб.; по государственному контракту N 3/1/5/0228/ГК-12-ДГОЗ от 23.03.2012, в размере 2 255 440,0 руб.; по договору N 11-2012 от 12.03.2012, заключенному в рамках государственного контракта N Р/1/2/0137/ГК-11-ДГОЗ от 30.12.2010 в размере 30755048,00 руб.; по государственным контрактам: N 0173100000812000541-0087535-01 от 29.06.2012, N 0173100000813000769-0087535-02 от 31.07.2013, N Р/1/6/0494/ГК-11-ДГОЗ от 10.08.2011., N Р/1/2/0137/ГК-11- ДГОЗ от 30.12.2010 в размере 27 303 148,0 руб.; по государственному контракту N Р/1/6/0494/ГК-11-ДГОЗ от 10.08.2011 в сумме 8464000,0 руб.; по государственному контракту N 017310000812000541-0087535-01 от 29.06.2012 в размере 4311810,0 руб.; по государственному контракту N 017310000813000769-0087535-02 от 31.07.2013 в сумме 14 537 338,0 руб.; по государственному контракту N 3/1/5/0446/ГК-11-ДГОЗ от 23.03.2011 в размере 20750611,5 руб.; по договору N 11-2012 от 12.03.2012, по государственному контракту N Р/1/2/0137/ГК-11-ДГОЗ от 30.12.2010 в сумме 153 775 240,0 руб.; по государственному контракту N 3/1 /5/0228/ГК-11-ДГОЗ от 23.02.2012 в размере 49 869 478,60 руб.; по государственному контракту N 3/1/5/0229/ГК-12-ДГОЗ от 27.03.2012 в сумме 5 802 406,92 руб.; по государственному контракту N 017310000813000836-0087535-02 от 18.08.2013 в размере 5 208 800,0 руб.; по государственному контракту N 017310000813001064-0087535-01 от 18.11.2013 в сумме 41323 136,0 руб., а также обществу предложено согласовать с государственным заказчиком - Министерством обороны Российской Федерации способ возврата указанных денежных средств; пунктами 2.15 - 2.24 и 2.25.1 - 2.26 резолютивной части предписания на общество возложена обязанность устранить нарушения и недостатки, указанные в данных пунктах предписания; пунктом 2.25 резолютивной части предписания на общество возложена обязанность по устранению нарушений в части поставки в рамках исполнения государственного оборонного заказа в размере 459 815 706,6 руб.

В связи с неисполнением обществом указанного предписания управление обратилось в суд с заявлением.

Разрешая заявленный спор, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования заявителя, однако требования об исполнении отдельных пунктов предписания рассмотрены судом без учета имеющихся в материалах дела доказательств об их исполнении.

В силу подпункта б пункта 2 и подпункта и пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия, в частности, выдает в случаях, указанных в этом законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Кроме того, обращается в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями о понуждении к исполнению решений и предписаний антимонопольного органа.

Из содержания статьи 37 Закона о защите конкуренции следует, что за нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, должностные лица иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации. Привлечение к ответственности лиц, указанных в части 1 названной статьи, не освобождает их от обязанности исполнять решения и предписания антимонопольного органа, представлять в антимонопольный орган ходатайства или уведомления для рассмотрения либо осуществлять иные предусмотренные антимонопольным законодательством действия.

Статья 38 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Закон N184-ФЗ) устанавливает обязанности изготовителя (продавца, лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) в случае получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов.

В силу ст. 5 Закона N 184-ФЗ в отношении оборонной продукции (работ, услуг), поставляемой по государственному оборонному заказу и др., обязательными требованиями наряду с требованиями технических регламентов являются требования, установленные государственными заказчиками, федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными в области обеспечения безопасности, обороны и др. особенности технического регулирования в части разработки и установления обязательных требований государственными заказчиками, федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными в области обеспечения безопасности, обороны и др. устанавливаются Президентом Российской Федерации, Правительством Российской Федерации в соответствии с их полномочиями.

Особенности оценки соответствия указанной продукции устанавливаются Правительством Российской Федерации или уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти. До 01.07.2016 указанным Федеральным законом устанавливались особенности стандартизации продукции (с указанной даты вопросы стандартизации оборонной продукции регулируются статьей 6 Федерального закона от 29.06.2015 N 162-ФЗ "О стандартизации в Российской Федерации").

Вопросы оценки соответствия оборонной продукции отражены в "Положении об особенностях оценки соответствия оборонной продукции (работ, услуг), поставляемой по государственному оборонному заказу, процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации, утилизации и захоронения указанной продукции" (Положение), утвержденном постановлением Правительства РФ от 11.10.2012 N 1036. Указанное Положение устанавливает, что обязательные требования к продукции - это требования для применения и исполнения, установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и обеспечении единства измерений и иными нормативными правовыми актами, решениями государственного заказчика оборонного заказа, принятыми в пределах его полномочий, устанавливающими указанные требования, технической документацией и (или) государственным контрактом (договором).

Оценка соответствия может осуществляться только в формах, которые указаны в пункте 5 Положения в связи, с чем устранение нарушений, связанных с несоответствием продукции требованиям заказчика, документам по стандартизации, требует подтверждения соответствия в рамках действующего законодательства о техническом регулировании (в части специальных норм, предусмотренных для государственного оборонного заказа) и должно быть согласовано с государственным заказчиком.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 23 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что неисполнение предписания в установленный срок влечет за собой возможность привлечения лица к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного соответствующей частью статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Право антимонопольного органа обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о понуждении к исполнению своих решений и предписаний (подпункт "и" пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции) с учетом положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может рассматриваться как предоставляющее указанному органу возможность заявлять требования о подтверждении законности своего решения и (или) о выдаче исполнительного листа.

Это право предполагает в случае неисполнения лицом выданного ему предписания помимо привлечения данного лица к административной ответственности право антимонопольного органа обратиться в арбитражный суд с самостоятельным требованием к нарушителю, связанным с исполнением решения и направленным на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в рамках полномочий антимонопольного органа, определенных пунктом 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, общество обращалось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене предписания ФАС России. Решением от 17.09.2015 по делу N А40-87155/2015, оставленным без изменения апелляционным и кассационным судами и вступившим в законную силу, отказано в удовлетворении заявления общества о признании незаконным и отмене предписания управления от 10.07.2014 NЮ/1-14пк ДСП.

Таким образом, судебными актами судов трех инстанций установлена законность предписания управления от 10.07.2014 N Ю/1-14пк ДСП.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поэтому в рамках настоящего дела не подлежал рассмотрению вопрос о законности данного предписания, в то же время подлежала проверке исполнимость требований пунктов предписания, так как управление просило суд понудить общество исполнить пункты 2.1-2.8, 2.10-2.13, 2.16-2.17, 2.25.1-2.25.2 предписания от 10.07.2014 N Ю/1-14пк ДСП.

Удовлетворяя требования управления в части обязания общества исполнить пункты 2.1, 2.2, 2.4 - 2.8; 2.10-2.13; 2.16-2.17, суд первой инстанции правильно установил обстоятельства дела и доказательства, которыми эти обстоятельства подтверждаются.

Суду апелляционной инстанции общество указало на документы, имеющиеся в материалах дела и которые, по его мнению, свидетельствуют об исполнении им указанных пунктов предписаний за исключением пунктов 2.16 - 2.17.

Оценивая эти документы: письма общества в различные организации, ответы этих организации заводу, выслушав мнение представителей управления по этим документам, суд апелляционной инстанции считает, что действия завода свидетельствуют о формальном подходе к исполнению предписания. По существу изложенные в указанных пунктах предписания нарушения общество не устранило, а именно этого управление требует от общества.

Само по себе направление писем общества без получения того результата, к которому управление обязывало общество, не может свидетельствовать об исполнении им указанных пунктов предписания.

В тоже время, управление в суде апелляционной инстанции признало факт исполнения обществом пунктов 2.3, 2.25.1-2.25.2 предписания, а судом первой инстанции не дана надлежащая оценка документам, представленным обществом в доказательство исполнения требований предписания в этой части.

По пункту 2.3 предписания продукция по договору N 1 1-2012 от 12.03.2012 г. поставлена заказчику и принята им, что подтверждается товарно-транспортной накладной от 25.11.2014 г. и актом приема-передачи по договору N 11-2012 от 12.03.2012 г. В подтверждение этого обществом в материалы дела представлены: письмо от 25.11.2014 г. N 65-06-183, товарная накладная N 119 от 25.11.2014 г., товарно-транспортная накладная от 25.11.2014 г., акт приема-передачи от 03.03.2015 г., то есть этим доказательствам, существовавшим на момент рассмотрения дела судом первой инстанции, оценка не дана.

Кроме того, в дополнение к исковому заявлению от 10.11.2016 N 107-ДСП в суд первой инстанции управление исключило из заявления требование выполнить п. 2.3 предписания.

Во исполнение пункта 2.25.1 требовалось оформить решение по порядку дальнейшей эксплуатации навигационного комплекса "Андога-М".

Решение N 235/1/5/12749 утверждено 08.12.2016 г. начальником управления департамента МО РФ по обеспечению государственного оборонного заказа. Указанное решение было представлено в суд первой инстанции (т. 5 л.д. 35).

При этом суд первой инстанции указал, что решение оформлено на изделие "АндогаМ", тогда как требовалось оформить решение на изделие "Андога-М-01".

Между тем, согласно письму АО "Концерн "ЦНИИ "Электроприбо" от 16.03.2017 N 120/2767, которое является разработчиком навигационного комплекса, изделия с наименованием "Андога-М-01" не существует.

Во исполнение требований пункта 2.25.2 предписания общество разработало план мероприятий по предупреждению нарушений при применении ЭРИ ИП, что подтверждается материалами дела (т. 2 л.д. 105), проведена служебная проверка, по которой составлен акт от 16.08.2016 г. и издан приказ о наказании виновных (т. 5, л.д. 50, 55).

Суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о неисполненности этих пунктов предписания, в то время как в материалы дела представлены доказательства исполнения указанных пунктов, и представители управления в судебном заседании суда апелляционной инстанции признали данный факт.

Вывод суда первой инстанции о неправильном способе устранения выявленных нарушений не соответствует материалам дела, так как вступившие в законную силу решения арбитражных судов РФ (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2015 г., Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.04.2016 г.), имеющие преюдициальное значения для настоящего дела, указывают на отсутствие обязанности ответчика следовать какому-то единственному способу устранения выявленных нарушений.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в части обязания исполнить общество пункты 2.3, 2.25.1-2.25.2 предписания является незаконным и подлежит отмене, а апелляционная жалоба в этой части удовлетворению.

В остальной части решение является правильным и отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 16.11.2016 года по делу N А15-3641/2016 в части обязания открытого акционерного общества "Каспийский завод точной механики" (ОГРН 1020502132353) исполнить пункты 2.3, 2.25.1-2.25.2 предписания NЮ/1-14 пк дсп от 10.07.2014 об устранении выявленных нарушений (с изменениями NЮ/1-30 пк от 14.11.2014) отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Принять по делу в отмененной части новый судебный акт.

В удовлетворении требования Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ОГРН 1026103173172) об обязании открытого акционерного общества "Каспийский завод точной механики" (ОГРН 1020502132353) исполнить пункты 2.3, 2.25.1-2.25.2 предписания N Ю/1-14 пк дсп от 10.07.2014 об устранении выявленных нарушений (с изменениями N Ю/1-30 пк от 14.11.2014) отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 16.11.2016 года по делу N А15-3641/2016 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Параскевова

Судьи

Л.В. Афанасьева И.А. Цигельников