Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2017 г. N 09АП-26381/17

г. Москва

29 июня 2017 г.

Дело N А40-237502/16

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2017 по делу N А40-237502/16,

принятое судьей М.В. Лариным (107-2107)

по заявлению ООО "Империал Тобакко Продажа и Маркетинг"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Тарасова Ж.И. по дов. от 17.01.2017, Миртова И.В. по дов. от 17.01.2017, Кузнецов А.Б. по дов. от 30.12.2016;
от заинтересованного лица:	Яременко И.В. по дов. от 25.01.2017;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Империал Тобакко Продажа и Маркетинг" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - инспекция, налоговый орган) с требованием о признании недействительным решения от 31.03.2016 N 19-14/3/81 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом изменений внесенных решением ФНС России по жалобе от 22.08.2014 N СА-4- 9/15343).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2017 заявленные обществом требования удовлетворены.

Налоговый орган не согласился с принятым судебным актом и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании апелляционного суда представитель инспекции поддержал апелляционную жалобу, представители общества поддержали оспариваемое решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекция проводила выездную проверку общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

После окончания проверки составлен акт выездной проверки от 20.11.2015 N 18-14/2/530, рассмотрены возражения и материалы проверки, вынесено решение от 31.03.2016 N 19-14/3/81, которым налогоплательщику начислена недоимка по НДС в размере 50 500 872 руб., пени в сумме 7 367 532 руб., штраф по ст. 122 НК РФ в размере 10 100 173 руб., с предложением уплатить недоимку, пени и штраф, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением ФНС России по апелляционной жалобе от 22.08.2014 N СА-4-9/15343 решение инспекции отменено в части начисления НДС в размере 387 520 руб., приходящихся на карты оплаты услуг связи общей стоимостью 2 152 888 руб., общая цена за единицу которых была менее 100 руб., в остальной части решение оставлено без изменения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции верно исходил из следующего.

Налоговым органом в оспариваемом решении установлено, что налогоплательщик в нарушение ст.ст. 146, 149, 154 НК РФ занизил налоговую базу по НДС за 1-4 кварталы 2013 в результате не включения стоимости "промо-товаров", расходы на приобретение которых превысили 100 руб. за единицу продукции, переданных налогоплательщиком в рамках поддерживающих продукцию активностей, в том числе в рекламных целях, в размере 278 407 507 руб., что повлекло неуплату НДС в размере 50 113 352 руб.

Между тем, делая такой вывод, инспекцией не было учтено следующее.

Общество в рамках рекламных и маркетинговых мероприятий (активностей), направленных на стимулирование покупательской активности потребителей, повышение узнаваемости реализуемого товара, привлечение к нему дополнительного внимания, приобретало "промо-товары" (карты оплаты сотовой связи, подарочные сертификаты, калькуляторы, компьютерные мыши, дорожные косметички, пледы, футболки, толстовки, пальто, ветровки, брюки, рюкзаки, часы, зонты, чемоданы, сумки, мини сумки-холодильники, шкатулки, фляжки, обложки для документов, пепельницы, записные книжки и др.), расходы на покупку которых превышали 100 руб. за единицу продукции.

Инспекция установила, что указанные "промо-товары" использовались обществом для оформления торговых точек и в мероприятиях по продвижению реализуемой табачной продукции (подарок за покупку и др.), т.е. безвозмездно передавались неопределенному кругу лиц, что признается в силу положений ст.ст. 39, 146 НК РФ реализацией товара и подлежит обложению НДС.

Вместе с тем, как разъяснено в п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" не может рассматриваться в качестве операции, формирующей самостоятельный объект налогообложения, распространение рекламных материалов, являющееся частью деятельности налогоплательщика по продвижению на рынке производимых и (или) реализуемых им товаров (работ, услуг) в целях увеличения объема продаж, если эти рекламные материалы не отвечают признакам товара, то есть имущества, предназначенного для реализации в собственном качестве.

Как правильно указал суд первой инстанции, законодатель различает безвозмездную передачу товара, которая подлежит налогообложению НДС (п. 1 ст. 146 НК РФ) и передачу товара (продукции) в рекламных целях, которая налогообложению по НДС не подлежит в виду отсутствия объекта налогообложения по причине отнесения стоимости приобретенных товаров на расходы по налогу на прибыль организаций, что исключает квалификацию такого приобретения и дальнейшей передаче для распространения в рекламных целях как реализации товаров, а также применение к этим операциям положений п. 2 ч. 1 ст. 146 НК РФ.

Судом установлено, что налогоплательщик приобретал товары исключительно для собственных нужд (для рекламных целей), без намерения в дальнейшем заключить сделку по их реализации и получить от их передачи финансовый результат.

При этом, затраты на осуществление рекламы, в том числе на приобретение рекламной продукции, включены им в расходы по налогу на прибыль организаций (пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ), с отнесением на 19 счет соответствующей суммы НДС, а сама передаваемая в рекламных целях продукция или товар доходом в целях исчисления налога на прибыль организаций не является.

Кроме того, налоговым органом включены в состав товаров, безвозмездно передаваемых неопределенному кругу лиц, карты оплаты мобильной связи и сертификаты на покупку в магазине Эльдорадо на общую сумму 145 647 734 руб.

При этом, карты оплаты мобильной связи и сертификаты на покупку в магазине Эльдорадо в силу ст. 38 НК РФ и ст. 128 ГК РФ не являются товаром, а представляют собой лишь средство предварительной оплаты за услугу связи или за будущий товар (правовая позиция, изложенная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.10.2013 N 4907/13 и Определении Верховного Суда РФ от 25.12.2014 N 305-КГ14-1498).

Остальные суммы расходов приходятся на затраты: на приобретение промоформы (спецодежды) для лиц, которые осуществляют рекламные мероприятия, приобретение рекламных конструкций (баннеров), приобретение оборудования и оформление мест проведения акций, мест продаж и распространения сигарет (торговые точки, бары, рестораны, постеры, пепельницы, монетницы, линейки, калькуляторы, стойки, стенды, бланки заказов).

Согласно представленным договорам на проведение рекламных и "промо- активностей" с ООО "Новая точка", ООО "Брендс Дивижн", ООО "ОУПЕН групп", ЗАО "ББДО", отчетов данных организаций перечисленные в решении товары (дисплеи, флэш-карты, сумки, палантины, футболки, толстовки, куртки, брюки, чехлы, пепельницы, записные книжки и т.п.) представляли собой рабочие материалы и брендированную спецодежду (одинаковая форма с указанием товарных знаков) для персонала, проводящего акции по продвижению сигаретной продукции в розничных точках.

Данные товары не продавались, а использовались в качестве рекламного материала.

Довод инспекции об отсутствии учета расходов на указанные товары в себестоимости продукции судом отклонен, поскольку противоречит представленным регистрам учета.

Таким образом, судом установлено, что налогоплательщик, приобретая товар для собственных нужд (для распространения в рекламных целях), руководствуясь положениями ст. 146 НК РФ обоснованно не исчислял НДС с безвозмездно переданных в рекламных целях товаров, стоимость приобретения которых учитывалась в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией готовой продукции.

Оснований для вывода о занижении налоговой базы по НДС на стоимость использованных в рекламных целях товаров у налогового органа не имелось, в связи с чем оспариваемое решение от 31.03.2016 N 19-14/3/81 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом изменений, внесенных решением ФНС России по жалобе от 22.08.2014 N СА-4-9/15343, является незаконным и подлежит отмене.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению применительно к п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 с учетом фактических обстоятельств дела, установленных судом первой инстанции.

При повторном рассмотрении дела суд апелляционный инстанции не усматривает оснований для переоценки представленных в дело доказательств, которые надлежащим образом оценены судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2017 по делу N А40-237502/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев