Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2017 г. N 14АП-2772/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 ноября 2017 г. N Ф07-10932/17 настоящее постановление отменено

г. Вологда

29 июня 2017 г.

Дело N А66-12172/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2017 года.

В полном объёме постановление изготовлено 29 июня 2017 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Докшиной А.Ю. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарями судебного заседания Смекаловой Е.Ю и Тихомировым Д.Н.,

при участии от администрации города Твери Сорокиной А.В. по доверенности от 17.09.2015 N 246, Цымбал М.А. по доверенности от 10.11.2015 N 280, от УФАС по Тверской области Посоховой Л.В. по доверенности от 23.01.2017 N 7, от МУП "Тверьгорэлектро" Шадрина А.Ю. по доверенности от 30.12.2016 N 2, от ООО "ФастЛинк" Шаляпиной Л.В. по доверенности от 01.05.2017 Шведовой Г.В. по доверенности от 01.05.2017, от ООО "Цифра Один" и ООО "Наука-Связь" Шаляпиной Л.В. по доверенностям от 26.04.2017 N 21/2017 и от 25.04.2017 N 30 соответственно, от ООО "ТверьЛайн" Кащенко С.Г. по доверенности от 08.11.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам суда первой инстанции материалы дела N А66-12172/2016,

установил:

администрация города Твери (ОГРН 1066950062717; ИНН 6901000920; место нахождения: 170100, город Тверь, улица Советская, дом 11; далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800; место нахождения: 170100, город Тверь, улица Советская, дом 23; далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения от 23.09.2016 и предписания от 23.09.2016 комиссии управления по рассмотрению дела N 04-6/1-1-2016 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле привлечены заинтересованные лица: муниципальное унитарное межрайонное предприятие электрических сетей "Тверьгорэлектро" (далее - МУП "Тверьгорэлектро", предприятие), общество с ограниченной ответственностью "Онлайн-Телеком" (далее - ООО "Онлайн-Телеком"), общество с ограниченной ответственностью "ФастЛинк" (ОГРН 1076952017670, ИНН 6950063289; место нахождения: 170002,Тверская область, город Тверь, улица Суворова 1-Я, дом 1; далее - ООО "ФастЛинк"), общество с ограниченной ответственностью "Нэт Бай Нэт Холдинг" (далее - ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг"), публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - ПАО "Вымпел-Коммуникации"), публичное акционерное общество "Мобильные телесистемы" (далее - ПАО "МТС"), общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл"), общество с ограниченной ответственностью "Цифра Один" (далее - ООО "Цифра Один"), общество с ограниченной ответственностью "СТ Тверь" (далее - ООО "СТ Тверь"), общество с ограниченной ответственностью "Наука-Связь" (далее - ООО "Наука-Связь"), индивидуальный предприниматель Азизов Г.Ш.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 08 февраля 2017 года по делу N А66-12172/2016 заявленные требования удовлетворены.

УФАС и ООО "ФастЛинк" с судебным актом не согласились и обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить. В обоснование жалоб указывают на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на неправильное применение норм материального права, в частности положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Общество с ограниченной ответственностью "ТверьЛайн" (ОГРН 1036900060361, ИНН 6901036028; место нахождения: 170041,Тверская область, город Тверь, улица Мичурина, дом 39, офис 40; далее - ООО "ТверьЛайн"), не привлеченное к участию в деле, также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы указывает на то, что оспариваемое решение суда, а также решение управления затрагивают его права и законные интересы.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы ООО "ТверьЛайн", апелляционная коллегия пришла к выводу о том, что при разрешении настоящего спора судом первой инстанции допущено нарушение норм процессуального права, выразившееся в непривлечении к участию в деле N А66-12172/2016 ООО "ТверьЛайн", являющегося на момент принятия обжалуемого решения оператором связи, осуществляющим деятельность на территории города Твери и, как следует из решения от 23.09.2016 наряду с иными заинтересованными лицами привлеченным антимонопольным органом для участи в рассмотрении дела N 04-6/1-1-2016 о нарушении антимонопольного законодательства.

В связи с этим определением суда от 12 мая 2017 года Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ перешел к рассмотрению настоящего спора по правилам суда первой инстанции, и к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлек ООО "ТверьЛайн".

ООО "ТверьЛайн" в отзыве на заявление указало на то, что доводы администрации являются необоснованными, в связи с этим заявлены требования удовлетворению не подлежат.

МУП "Тверьгорэлектро", администрация в отзывах на жалобу с изложенными в ней доводами не согласились, просят решение оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

УФАС в отзыве на жалобу ООО "Тверь Лайн" с изложенными в ней доводами согласилось, считает, что судом первой инстанции при принятии оспариваемого решения допущено нарушение норм процессуального права и неправильное применение норм материального права.

УФАС отзыв на жалобу ООО "ФастЛинк" не представило.

ООО "Тверь Лайн" в отзывах на жалобы управления и ООО "Фаст Линк" с изложенными в них доводами согласилось.

ООО "ФастЛинк" в отзыве на жалобы управления и ООО "Тверь Лайн" также поддержало изложенные в них доводы.

ООО "Наука-Связь" и ООО "Цифра Один" в отзывах на жалобы поддержали изложенные в них доводы, просят решение суда отменить, а апелляционные жалобы - удовлетворить.

ООО "Онлайн-Телеком", ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг", ПАО "Вымпел-Коммуникации", ПАО "МТС", ООО "Т2 Мобайл", ООО "СТ Тверь", индивидуальный предприниматель Азизов Г.Ш. отзывы на апелляционные жалобы не представили.

ООО "Онлайн-Телеком", ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг", ПАО "Вымпел-Коммуникации", ПАО "МТС", ООО "Т2 Мобайл", ООО "СТ Тверь", предприниматель Азизов Г.Ш надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителей администрации, управления, МУП "Тверьгорэлектро", ООО "ФастЛинк", ООО "Цифра Один", ООО "Наука-Связь", ООО "ТверьЛайон" арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело по правилам суда первой инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, считает, что решение и предписание УФАС от 23.09.2016 по делу N 04-6/1-1-2016 не соответствуют Закону о защите конкуренции и являются недействительными.

При этом суд исходил следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения обращения ООО "Онлайн-Телеком", в том числе от имени ООО "ФастЛинк", ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг" о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства при установлении МУП "Тверьгорэлектро" стоимости по предоставлению места на опоре нарушенного освещения для крепления 1 нитки оптико-волоконного кабеля, управлением возбуждено дело N 06-6/1-1-2016, по результатам рассмотрения которого принято решение от 23.09.2017.

Указанным решением администрация признана нарушившей часть 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ в связи с утверждением постановлением от 14.03.2016 N 389 "О внесении изменений в постановление администрации города Твери от 15.09.2015 N 1497 "Об установлении тарифов на платные работы, услуги, оказываемые муниципальным унитарных межрайонным предприятием электрических сетей "Тверьгорэлектро" на 2016 год" (далее - постановление N 389; том 2, листы 196-197)) тарифа на доступ к инфраструктуре для размещения сетей связи (наименование услуги - услуга по предоставлению узла подвеса на опорах наружного освещения и распределительной сети для размещения кабеля связи, волоконно-оптического кабеля, витой пары (при среднем количестве 5 единиц на 1 опоре) с нарушением требований пунктов 18 и 38 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (далее - Правила N 1284, Правила недискриминационного доступа) в связи с тем, что величина утвержденного вышеуказанным постановлением тарифа:

- обуславливает получение доступа к инфраструктуре для размещения сетей связи (опорам линии электропередач (далее - ЛЭП) и воздушной линии ЛЭП получением иных платных услуг, не относящихся к содержанию инфраструктуры и фактически отсутствующих (в частности, услуг по обслуживанию линий связи, которые крепятся к опорам ЛЭП);

- предусматривает включение в тариф на доступ к инфраструктуре экономически не обоснованных затрат, то есть затрат, не предусмотренных Правилами недискриминационного доступа (пункт 1 резолютивной части решения).

Постановлено выдать администрации представление об отмене или изменении постановления N 389 в части величины тарифа на услугу по предоставлению узла подвеса на опорах наружного освещения и распределительной сети для размещения кабеля связи, волоконно-оптического кабеля, витой пары (при среднем количестве 5 единиц на 1 опоре) (пункт 2 резолютивной части решения) (том 1, листы 20-37).

Во исполнение данного решения УФАС администрации 23.09.2016 выдано предписание о прекращении в срок до 01.11.2016 нарушения Закона N 135-ФЗ (том 1, листы 38-39).

Не согласившись с принятыми 23.09.2016 УФАС решением и предписанием по делу N 04-6/1-1-2016, администрация обратилась в арбитражный суд.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо, которые приняли такие акты и решения.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В рассматриваемом случае управлением установлено, что постановлением администрации от 15.09.2015 N 1497 (том 1, листы 92-95) утверждены тарифа на платные услуги МУП "Тверьгорэлектро", в том числе тариф на услугу по предоставлению места на опоре наружного освещения для крепления оптико-волоконного кабеля и других проводников в размере 328,27 руб. (без НДС) в месяц за 1 опору и 1 нитку (строка 85).

Постановлением N 389 внесены изменения в постановление N 1497, в частности, строка 85 изложена в следующей редакции: "стоимость услуги по предоставлению узла подвеса на опорах наружного освещения и распределительной сети для размещения в нем 1 (одного) кабеля связи, волоконно-оптического кабеля, электросеткабеля, витой пары (при среднем количестве 5 единиц на 1 опоре) (далее - услуга по предоставлению узла подвеса) установлена в размере 328 руб. 27 коп.".

Из оспариваемого администрацией решения УФАС следует, что нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции признан не сам факт утверждения такого тарифа администрацией, а то, что при утверждении тарифа администрация не обеспечила соблюдение требований Правил N 1284, фактически понуждая пользователей инфраструктуры оплачивать платные услуги, не предусмотренные названными Правилами.

В решении управлением отмечено, что тариф на доступ к инфраструктуре представляет собой плату за пользование инфраструктурой, а не плату за оказываемые услуги (выполняемые работы).

В рассматриваемом случае состав затрат МУП "Тверьгорэлектро", учтенный администрацией при утверждении тарифа, приведен в письме администрации от 01.06.2016 N 01/3249-и и приложенной к письму Технологической карте N 01/2016, утвержденной главным инженером МУП "Тверьгорэлектро" (том 4, листы 120-139) и состоит из трудозатрат на выполнение 2-х видов работ:

Измерение стрелы провеса кабелей волоконно-оптических линий связи (далее - ВОЛС) и проводов ЛЭП с периодичностью 1 раз в 6 месяцев: норма времени на выполнение работ - 3,07 чел/час на 1 км линии (в среднем на 1 км приходится 26 опор) или 0,02 чел/час в месяц на 1 нитку на 1 опоре (далее - работа N 1). В Технологической карте N 01/2016 указано, что работа N 1 выполняется электромонтером 3 разряда без подъема на опору путем визуального осмотра с помощью лазерного дальномера и рулетки.

Проверка креплений и арматуры для подвеса кабелей ВОЛС с подъемом на опору ЛЭП с периодичность 1 раз в 6 месяцев (далее - работа N 2); норма времени 1,83 чел/час на 1 нитку на 1 опоре или 0,31 чел/час в месяц на 1 нитку на 1 опоре. В Технологической карте N 01/2016 указано, что работа N 2 выполняется электромонтером 3 разряда и машинистом автовышки и заключается в обследовании узлов крепления линий связи, размещенных на опорах ЛЭП, протяжке болтовых соединений этих креплений, их обработке антикоррозийными средствами.

Таким образом, по мнению УФАС, при утверждении тарифа учтены не только затраты, связанные с содержанием и обслуживанием инфраструктуры (опор ЛЭП), но платные услуги МУП "Тверьгорэлектро" по обслуживанию линий связи (обследование узлов крепления линий связи, протяжка болтовых соединений, антикоррозийная обработка), в то время как включение таких платных услуг не соответствует требованиям Правил N 1284, доступ операторов связи к инфраструктуре и доступ на рынок телематических услуг обусловлен получением дополнительных платных услуг, не связанных с обслуживанием инфраструктуры. Действия администрации создают необоснованное препятствование осуществлению деятельности операторов связи, поскольку устанавливают не предусмотренные законодательством Российской Федерации требования к товару - услуге по предоставлению доступа к инфраструктуре, и к операторам связи, понуждая их оплачивать дополнительные платные услуги, что запрещено частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Из содержания приведенных норм следует, что для квалификации данных нарушений антимонопольного законодательства обязательно установление фактических обстоятельств, подтверждающих действительные либо возможные последствия в виде ограничения конкуренции, создания определенных преимуществ и дискриминации на определенном товарном рынке, а также выявление причинной связи между принятым актом и (или) совершенными действиями и наступившими последствиями.

В связи с этим сама по себе констатация тех или иных действий органов местного самоуправления, препятствующих осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, не может рассматриваться как необходимое и достаточное основание для признания соответствующих органов нарушившими требования части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ. Вместе с тем, установленный названной статьей запрет адресован органам, осуществляющим властные функции, в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

В пункте 11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, также указано, что при рассмотрении судом дел, связанных с нарушением части 1 или 2 статьи 15 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо установить возможность наступления таких последствий на соответствующем товарном рынке.

Закрепленные в данной норме запреты распространяются, прежде всего, на акты и действия органов власти в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных (волевых) инструментов.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 29.01.2015 N 225-О, осуществление местной администрацией отнесенных уставом муниципального образования к ее ведению полномочий по решению вопросов местного значения должно обеспечивать реализацию интересов местного сообщества при решении вопросов местного значения, развитие муниципального образования, в том числе расширение сферы услуг, и не может носить произвольный характер. Одним из вопросов местного значения городского округа является создание условий для обеспечения жителей городского округа услугами связи, общественного питания, торговли и бытового обслуживания.

В каждом конкретном случае антимонопольный орган должен провести анализ состояния конкуренции на товарном рынке и доказать, что спорные акты органов власти, действия (бездействия) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Как было отмечено ранее, администрации вменяется нарушение пунктов 18 и 38 Правил недискриминационного доступа.

В силу пункта 18 владелец инфраструктуры при наличии технологической и экономической возможности не вправе отказать в предоставлении доступа к ней обратившемуся пользователю инфраструктуры, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами. Доступ к инфраструктуре должен быть предоставлен любому пользователю инфраструктуры на основе недискриминационных условий.

При этом доступ к сопряженным объектам инфраструктуры, в том числе к объектам транспортной и энергетической инфраструктуры, предоставляется при условии, что размещение сетей электросвязи (их отдельных элементов) не препятствует использованию таких объектов инфраструктуры по прямому назначению, а также обеспечивает безопасность функционирования этих объектов инфраструктуры.

Владелец инфраструктуры не вправе обусловливать получение доступа к инфраструктуре получением иных платных услуг либо доступом к иным объектам, которые пользователь инфраструктуры не заказывал, если иное не установлено настоящими Правилами. Доступ к инфраструктуре должен быть гарантирован в любой части инфраструктуры, где имеется технологическая возможность для предоставления такого доступа.

Для целей организации технологических сетей электросвязи владельцы сопряженных объектов инфраструктуры вправе устанавливать требования:

а) к обязательному размещению сетей электросвязи пользователей инфраструктуры на дополнительных сопряженных объектах инфраструктуры в пределах тех сопряженных объектов инфраструктуры, на которых пользователь инфраструктуры планирует размещение сетей электросвязи;

б) к предоставлению владельцу инфраструктуры возможности использования сетей электросвязи пользователя инфраструктуры, размещенных на сопряженных объектах инфраструктуры, принадлежащих владельцу инфраструктуры.

Согласно пункту 38 Правил N 1284 тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

В состав тарифа на доступ к инфраструктуре включаются затраты, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30 настоящих Правил.

Исходя из пункта 30 Правил N 1284 владелец инфраструктуры при предоставлении инфраструктуры в пользование обязан:

а) обеспечить соответствие указанных в договоре объектов инфраструктуры требованиям к инфраструктуре, установленным в соответствии с пунктами 5 и 6 настоящих Правил;

б) в порядке и сроки, которые установлены договором, информировать пользователя инфраструктуры об аварийных ситуациях, ремонтных и профилактических работах, влияющих на исполнение обязательств по договору;

в) обеспечить на безвозмездной основе беспрепятственный доступ уполномоченного персонала пользователя инфраструктуры к указанной в договоре сети электросвязи, в том числе к ее отдельным элементам, в соответствии с правилами внутреннего распорядка (при их наличии) на объектах инфраструктуры, на которых такие отдельные элементы сети электросвязи размещены.

Исходя из положений статьи 39 и пункта 9 статьи 43 Устава города Твери, утвержденного решением Тверской городской Думы от 23.06.2005 N 68, а также решением Тверской городской Думы от 29.05.2012 N 183 "О порядке принятия решений об установлении тарифов на услуги, работы муниципальных предприятий и учреждений" (далее - Порядок N 183), администрация, как исполнительно-распорядительным орган местного самоуправления города Твери, наделена полномочиями по решению вопросов местного значения, в том числе полномочиями по установлению тарифов на услуги, предоставляемые муниципальными предприятиями.

В материалах дела усматривается и не отрицается сторонами, что владельцем инфраструктуры исходя из понятия, содержащегося в пункте 2 названных Правил является МУП "Тверьгорэлектро", следовательно, именно указанное лицо формирует составляющую тарифа на доступ к инфраструктуре и с учетом положений пунктов 30 и 38 Правил N 1284 в данный тариф им подлежат включению в том числе и затраты, связанные с исполнением обязанностей по обеспечению соответствия указанных в договоре объектов инфраструктуры требованиям к инфраструктуре, установленным в соответствии с пунктами 5 и 6 настоящих Правил.

На момент принятия оспариваемых решения и предписания такие требования не утверждены в установленном порядке, что сторонами не отрицается.

В силу пункта 13 Порядка N 183 также установлено, что муниципальные предприятия самостоятельно рассчитывают тарифы (цены) на оказываемые услуги, выполняемые работы по основным и иным видам деятельности. Величина тарифов должна быть экономически обоснована и установлена на основании конкурентных принципов с учетом Закона о защите конкуренции.

Основаниями для отказа в согласовании тарифов являются:

- неполнота представленных документов;

- искажение фактических показателей работы, представленных для обоснования расчетов.

В подтверждение обоснованности тарифа на услугу по предоставлению узла подвеса предприятием администрации предъявлены калькуляция (том 4, листы 123-124), а также Технологическая карта N 01/2016 (том 4, листы 125-126).

Администрация и МУП "Тверьгорэлектро" в опровержение доводов управления и привлеченных к участию в деле, операторов связи, последовательно ссылаются также на то, что включение оплаты спорных услуг, в частности, услуг по обслуживанию линий связи, которые крепятся к опорам ЛЭП, ссылаются на то, что антимонопольный орган выводы, изложенные в своем решении, сделал без учета того обстоятельства, что заявитель владеет объектами электросетевого хозяйства и с использованием этих объектов оказывает услуги по передаче электрической энергии, при этом размещение кабеля для оказания услуг операторам связи осуществляется на тех же опорах ЛЭП.

Как верно отметил суд первой инстанции правила эксплуатации волоконно-оптических линий связи на воздушных линиях электропередачи урегулированы Правилами проектирования, строительства и эксплуатации волоконно-оптических линий связи на воздушных линиях электропередачи напряжением 0,4 - 35 кВ СО 153-34.48.519-2002, утвержденными Минэнерго России 27.12.2002, Минсвязи России 24.04.2003 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 4.2 этих Правил техническое обслуживание оптического кабеля и его ремонт, связанный с подъемом на опору, спуском и подъемом кабеля, закреплением соединительных муфт на опорах воздушных линий электропередач, производится персоналом, обслуживающим воздушные линии электропередач.

В соответствии с пунктом 4.3 этих же Правил техническое обслуживание состоит из комплекса мероприятий, направленных на предохранение кабеля от преждевременного износа.

При техническом обслуживании оптического кабеля должны выполняться осмотры, профилактические проверки (таблица 4.1), в том числе, проверка стрелы провеса.

Согласно пункту 4.8 названных Правил все виды работ по ремонту оптического кабеля производятся в соответствии с технологическими картами.

Проанализировав в соответствии со статьей 71 АПК РФ виды работ, включенных в спорный тариф, апелляционная инстанция поддерживает вывод суда о том, что несоблюдение требований пунктов 18, 30 и 38 Правил N 1284 в данном случае не усматривается.

Все выполняемые МУП "Тверьгорэлектро" работы в рамках оказания услуг операторам связи осуществляются исключительно в соответствии с положениями пункта 30 Правил недискриминационного доступа и в интересах соблюдения надежности линий связи, что подтверждается фактическими обстоятельствами (Приложение 1).

Обратного антимонопольным органом не доказано.

При этом следует учесть также и тот факт, что государственное регулирование по установлению спорного тарифа отсутствует, само постановление N 389 в судебном порядке не оспорено.

Согласно пункту 3 Правил N 1284 недискриминационный доступ к инфраструктуре предусматривает обеспечение равных условий реализации прав пользователей инфраструктуры независимо от их организационно-правовой формы, правовых отношений с владельцем инфраструктуры. Недискриминационный доступ к инфраструктуре может допускать применение дифференцированных условий доступа, которые экономически и технологически обоснованы.

Кроме того пунктом 40 указанных Правил определено, что владелец инфраструктуры вправе дифференцировать тарифы на доступ к инфраструктуре в зависимости от количества объектов инфраструктуры или их части, к которым предоставлен доступ, сроков их использования, а также технологических особенностей размещения сети электросвязи или ее отдельных элементов.

В рассматриваемом случае тариф на оказываемую МУП "Тверьгорэлектро" услугу по доступу к узлу подвеса установлен равным для всех операторов связи, желающих воспользоваться указанной услугой, не создает препятствий и ограничений для получения во временное пользование объектов инфраструктуры, получение доступа к инфраструктуре не обусловлено получением иных платных услуг, оказываемых владельцем инфраструктуры.

Помимо этого, в обоснование своей позиции контролирующий орган ссылается на заключенный предприятием и Департаментом дорожного хозяйства, транспорта и благоустройства администрации города Твери муниципальный контракт от 26.02.2016 N 20, стоимость услуг в рамках которого, якобы, подтверждает экономическую необоснованность тарифа для операторов связи.

В свою очередь, состав и объем работ по обслуживанию сетей наружного освещения МУП "Тверьгорэлектро", осуществляемых в рамках исполнения муниципального контракта от 26.02.2016 N 20, определен производственной программой, утвержденной техническим руководителем предприятия.

Производственная программа разрабатывается в соответствии с Правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, утвержденными приказом Минэнерго России от 19.06.2003 N 229, Правилами организации технического обслуживания и ремонта оборудования, зданий и сооружений электростанций и сетей СО 34.04.181-2003 и Методическими рекомендациями по определению стоимости эксплуатации объектов уличного освещения.

Перечень работ, содержащихся в производственной программе, различен по видам и количеству мероприятий по содержанию и обслуживанию ВОЛС, в рамках исполнения договоров и контрактов производятся разные виды работ и достигаются абсолютно разные цели.

Управление также не предоставило в обоснование принятого решения достаточных доказательств, подтверждающих наличие действительных либо возможных негативных последствий для конкуренции, а также совершения администрацией каких-либо действий в ущерб конкурентным отношениям. В данном случае управлением доказан факт и нарушения администрацией конкретных норм, регулирующих расчет тарифа, определение состава расходов и оценку их экономической обоснованности.

Тот факт, что предприниматель Азизов Г.Ш. прекратил свою деятельность на рынке телематических услуг города Твери со ссылкой на установление тарифа постановлением N 389, сам по себе не свидетельствует о несоблюдении администрацией законодательства о защите конкуренции.

Таким образом, вопреки доводам жалоб управлением не доказано, что действия администрации нарушают требования части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. Выводы о несоответствии законодательству действий заявителей по установлению тарифа в отсутствие доказательств, подтверждающих наступление или возможность наступления последствий, предусмотренных статьей 15 Закона о защите конкуренции, не могут рассматриваться как достаточное основание для признания заявителей, нарушившими требования антимонопольного законодательства.

В связи с этим у управления не имелось оснований для принятия решения от 23.09.2016 по делу 04-6/1-1-2016, которым администрация признан нарушившей часть 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

По смыслу положений статей 50, 51 Закона N 135-ФЗ предписание антимонопольного органа должно быть только обоснованным, исполнимым и соразмерным совершенному правонарушению, а также направленным на устранение негативного воздействия на конкуренцию не свыше той меры, которая необходима.

Поскольку в рассматриваемом случае решение УФАС не соответствует Закону N 135 и является недействительным, то вынесение 23.09.2016 на его основе предписание также подлежит признанию недействительным.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 29 постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение. По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции, согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ, выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

В настоящем деле апелляционной инстанцией установлено, что судом первой инстанции допущено нарушение, предусмотренное пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, поскольку в данном случае суд первой инстанции принял решение о правах и об обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле.

Таким образом, обжалуемое решение суда от 08 февраля 2017 года по делу N А66-12172/2016 подлежит отмене с вынесением нового судебного акта.

Из материалов дела также следует, что при подаче апелляционных жалоб ООО "ТверьЛайн" и ООО "Фаст Линк" по платежным поручениям от 09.03.2017 N 107 и 09.03.2017 N 31 соответственно уплатили государственную пошлину за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции в размере 3000 рублей каждое.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 3000 рублей.

Таким образом, размер государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции по данной категории дел, подлежащий уплате юридическими лицами, составляет 1500 рублей.

На основании изложенного, излишне уплаченная ООО "ТверьЛайн" и ООО "Фаст Линк" по платежным поручениям от 09.03.2017 N 107 и 09.03.2017 N 31 государственная пошлина в размере 1500 рублей за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции подлежит возврату из федерального бюджета каждому обществу на основании статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 08 февраля 2017 года по делу N А66-12172/2016 отменить.

Признать недействительными и отменить решение и предписание комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 23.09.2016 по делу N 04-6/1-1-2016.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ТверьЛайн" (ОГРН 1036900060361, ИНН 6901036028; место нахождения: 170041,Тверская область, город Тверь, улица Мичурина, дом 39, офис 40) из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 09.03.2017 N 107 за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ФастЛинк" (ОГРН 1076952017670, ИНН 6950063289; место нахождения: 170002,Тверская область, город Тверь, улица Суворова 1-Я, дом 1) из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 09.03.2017 N 31 за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятии.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

А.Ю. Докшина Н.Н. Осокина