Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2017 г. N 09АП-25454/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 ноября 2017 г. N Ф05-4258/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

04 июля 2017 г.

Дело N А40-48414/16

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Центродорстрой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2016 по делу N А40-48414/16 по иску Открытого акционерного общества "Союз-Телефонстрой" (ОГРН: 1027739058467, дата регистрации: 12.08.2002, адрес: 121170, г. Москва, ул. Кульнева, д. 3, стр. 1) к Открытому акционерному обществу "Центродорстрой" (ОГРН: 1027739527881, ИНН: 7702059544, дата регистрации: 11.11.2002, адрес: 107031, г. Москва, ул. Кузнецский мост, д. 19, корп. 2) о взыскании задолженности в размере 54 794 498,91 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Давыдкина А.Н. по доверенности от 05.10.2016 г.,

от ответчика: Еремина Е.А. по доверенности от 24.04.2017 г., Гукова С.В. по доверенности от 05.12.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Союз-Телефонстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Центродорстрой" (далее - ответчик) о взыскании суммы долга в размере 54 794 498 руб. 91 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у ответчика отсутствует право на удержание оплаты за выполненные истцом и принятые ответчиком работы для устранения недостатков в работе, которые могут возникнуть в будущем.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции ОАО "Центродорстрой" обратилось с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2016 решение арбитражного суда первой инстанции отменено, в удовлетворении иска отказано. Также с ОАО "Союз-Телефонстрой" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 200 000 руб.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.05.2017 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2016 по делу N А40-48414/2016 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

При этом суд кассационной инстанции указал, что судом апелляционной инстанции не были учтены условия пункта 4.6.2 договора субподряда в его полном и буквальном содержании, в соответствии с которым: "50% удерживаемых денежных средств подрядчик 7 (ответчик) уплачивает субподрядчику (истцу) ежегодно равными долями в течение 10 банковских дней по истечение каждого календарного года гарантийного срока по договору, за вычетом сумм денежных средств, которые уплачены и/или будут уплачены подрядчиком на устранение выявленных недостатков/дефектов работ, выполненных субподрядчиком по договору, обнаруженных в пределах указанного периода и не устраненных субподрядчиком за счет собственных средств, а также недостатков/дефектов обнаруженных при приемке результата завершенных в полном объеме всех предусмотренных договором работ". Суд кассационной инстанции также отметил, что довод ответчика об обстоятельствах устранения дефектов/недоделок с привлечением по договору ООО "САЛЮКС", в связи с отказом истца от выполнения работ по устранению дефектов/недоделок, оставлен апелляционным судом без внимания. Суд кассационной инстанции указал на необходимость достоверно установить, в отношении каких именно договорных работ по "инженерным коммуникациям" согласно пунктами 10.2 и 10.3 договора субподряда распространяются условия о семилетнем гарантийном сроке, при условии что таковые предусмотрены договором субподряда, были выполнены истцом и сданы ответчику согласно конкретным актам КС-2, исходя из буквальных условий договора, а также точных наименований подрядных работ.

При новом рассмотрении ответчик, ответчик в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просил ее удовлетворить.

Истец в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Выполняя в соответствии с требованиями ч. 2.1 ст. 289 АПК РФ об обязательности указаний изложенных в упомянутом постановлении Арбитражного суда Московского округа, Девятый арбитражный апелляционный суд при новом рассмотрении данного арбитражного дела повторно проанализировал и оценил исследованные доказательства и установленные по делу обстоятельства, которые образуют юридический состав спора и имеют значение для правильного разрешения его по существу.

По результатам повторной проверки законности и обоснованности решения Арбитражного суда г. Москвы в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, и указаний кассационной инстанции, апелляционный суд полагает, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2016 подлежит отмене с отказом в удовлетворении исковых требований по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Союз-Телефонстрой" (субподрядчик) и ОАО "Центродорстрой" (подрядчик) заключен договор N УП-2012- 726/СТС от 23.07.2012 (в редакции дополнительных соглашений N 1, 2, 3, 4, 5/1), согласно условиям которого субподрядчик обязался выполнить работы в рамках подготовки территории строительства объекта "Строительство Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области (с последующей эксплуатации на платной основе)", пусковой комплекс (этап строительства) N 3 переустройство линий связи в соответствии с ведомостью объемов и стоимости работ.

Факт выполнения работ истцом и принятия их ответчиком подтвержден вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по делу N А40-29380/2016.

Согласно п. 4.5 договора при расчетах за выполненные субподрядчиком работы подрядчик удерживает из сумм, подлежащих оплате субподрядчику за соответствующий месяц: 10% от стоимости работ в обеспечение гарантии качества выполненных работ в гарантийный срок (ст. 10 договора). Возврат указанных удержаний производится в порядке и на условиях п. 4.6 договора; 5% от стоимости работ за оказываемые субподрядчику услуги в соответствии с п. 3.6 договора с оформлением акта оказанных услуг и счета-фактуры.

В соответствии с п. 4.6 договора подрядчик производит возврат денежных средств, удерживаемых в соответствии с п. 4.5 договора, в следующем порядке:

п. 4.6.1 договора 50% удерживаемых денежных средств подрядчик уплачивает субподрядчику в течение 10 банковских дней после завершения субподрядчиком всех работ по договору и подписанием трехстороннего акта между государственным заказчиком, подрядчиком и собственником коммуникаций за вычетом сумм денежных средств, которые уплачены и/или будут уплачены подрядчиком на устранение выявленных недостатков/дефектов, обнаруженных в ходе выполнения субподрядчиком работ по договору и не устраненных субподрядчиком за счет собственных средств, а также недостатков/дефектов обнаруженных при приемке результата завершенных в полном объеме всех предусмотренных договором работ;

п. 4.6.2 договора 50% удерживаемых денежных средств подрядчик уплачивает субподрядчику ежегодно равными долями в течение 10 банковских дней по истечении каждого календарного года гарантийного срока по настоящему договору за вычетом сумм денежных средств, которые уплачены и/или будут уплачены подрядчиком на устранение выявленных недостатков/дефектов работ, выполненных субподрядчиком по договору, обнаруженных в пределах указанного периода и не устраненных субподрядчиком за счет собственных средств, а также недостатков/дефектов обнаруженных при приемке результата завершенных в полном объеме всех предусмотренных договором работ.

В соответствии с указанными условиями договора ответчик удержал сумму в размере 112 712 091,34 руб., что является 10% от общей суммы работ по договору в размере 1 130 120 953,70 руб.

27.02.2015 ответчик оплатил 3 123 093,51 руб. из удерживаемой суммы. С учетом указанного платежа сумма удержания составила 109 588 997,83 руб.

Таким образом, ответчик удерживает денежные средства на основании п. 4.6.1 договора в сумме 54 794 498,91 руб. и п. 4.6.2 договора в сумме 54 794 498,91 руб.

В рамках дела N А40-29380/2016 рассматривались требования открытого акционерного общества "Союз-Телефонстрой" к открытому акционерному обществу "Центродорстрой" о признании ничтожным пункта 4.6.1. договора субподряда N УП-2012-726/СТС от 23 июля 2012 года и взыскании по договору субподряда N УП-2012-726/СТС от 23 июля 2012 года долга в размере 54 794 498,91 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.05.2016 по делу N А40-29380/2016, вступившим в законную силу, суд признал ничтожным пункт 4.6.1. договора субподряда N УП-2012-726/СТС от 23 июля 2012 года и взыскал с открытого акционерного общества "Центродорстрой" в пользу открытого акционерного общества "Союз-Телефонстрой" долг по договору субподряда N УП-2012-726/СТС от 23 июля 2012 года в размере 54 794 498,91 руб.

Таким образом, в рамках настоящего дела истец просит взыскать с ответчика сумму гарантийного удержания в размере 54 794,91 руб., удержанных в соответствии с п. 4.6, п. 4.6.2 договора.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В пункте 10.2 договора указан гарантийный срок устранения истцом дефектов, возникших в течение гарантийных сроков на работы, выполненные по договору - "Инженерные коммуникации 7 лет".

В п. 10.3 договора указано, что гарантийный срок, установленный п. 10.2 договора, исчисляется с даты выполнения всех работ по договору, подписания последней КС-2 и КС-3 и даты подписания трехстороннего акта приемки между государственным заказчиком, ответчиком и собственником коммуникаций.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что условия договора не содержат обязательств истца по созданию "инженерных коммуникаций", по договору истцу поручалось выполнить "Работы" на "Объекте". Термин "инженерные коммуникации" указан исключительно только в п. 10.2 договора. Соответственно указанные в п. 10.2 договора "инженерные коммуникации" и гарантийный срок на них, не имеет отношение к договорным обязательствам истца. Истцу поручалось выполнить конкретные строительно-монтажные работы в соответствии с ведомостью объемов и стоимости работ (Приложение N 1 к договору). Результатом работ были выполненные конкретные работы, а не переустройство линии связи в целом. Гарантийный срок должен быть установлен на выполненные истцом работы, которые и являются результатом работ, а именно на выполненные строительно-монтажных работ на участке ПК 880-ПК 107.

Также суд первой инстанции посчитал ничтожным п. 10.3 договора, так как по условиям указанного пункта гарантийный срок начинает течь при условии выполнения всех работ по договору, подписания КС-2, КС-3 и даты подписания трехстороннего акта приемки между государственным заказчиком, подрядчиком и собственником коммуникации.

Суд первой инстанции отметил, что действующим законодательством не предусмотрено право генподрядчика удерживать плату за выполненные работы, причитающуюся субподрядчику, в счет возможных расходов по устранению недостатков работ, которые могут быть установлены в период гарантийного срока. В этом случае субподрядчик может быть привлечен к ответственности за ненадлежащее качество работ в порядке, предусмотренном ст. ст. 723, 755 ГК РФ, а также генподрядчик не представил доказательств наличия обоснованных претензий по качеству выполненных субподрядчиком работ.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно п. 4.6.2 договора 50% удерживаемых денежных средств подрядчик уплачивает субподрядчику ежегодно равными долями в течение 10 банковских дней по истечении каждого календарного года гарантийного срока по настоящему договору за вычетом сумм денежных средств, которые уплачены и/или будут уплачены подрядчиком на устранение выявленных недостатков/дефектов работ, выполненных субподрядчиком по договору, обнаруженных в пределах указанного периода и не устраненных субподрядчиком за счет собственных средств, а также недостатков/дефектов обнаруженных при приемке результата завершенных в полном объеме всех предусмотренных договором работ.

Таким образом, денежные средства, внесенные (удерживаемые) в качестве обеспечения исполнения обязательства, подлежат возврату заказчиком в случае надлежащего исполнения обязательства и по истечении гарантийного срока. Правовой режим данных денежных средств определяется в соответствии с параграфом 8 главы 23 ГК РФ об обеспечительном платеже (пункт 28 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017).

Согласно п. 8.21 договора субподрядчик обязан обеспечить своевременное устранение недостатков, дефектов, замечаний выявленных при производстве и приемке работ, а также в течение гарантийного срока эксплуатации в соответствии с разделом 10 договора, исправить дефекты, допущенные при выполнении работ в согласованные с подрядчиком сроки.

Согласно п. 10.1 договора гарантии качества распространяются на все работы, выполненные субподрядчиком по настоящему договору.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что данный обеспечительный платеж подлежит возврату по истечении гарантийного срока на результат работ, данный срок к моменту подачи иска и рассмотрения дела не истек.

В соответствии с п. 10.2 договора гарантийный срок устранения субподрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков на работы, выполненные по настоящему договору, составляет: инженерные коммуникации - 7 лет.

В силу п. 10.3 договора гарантийный срок, установленный п. 10.2 договора, исчисляется с даты выполнения всех работ по договору, подписания последней КС-2 и КС-3 и даты подписания трехстороннего акта приемки между государственным заказчиком, подрядчиком и собственником коммуникаций.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

При заключении договора субподряда стороны определили все условия договора, о том, что исполнение гарантийных обязательств субподрядчика обеспечивается удержанием подрядчиком определенного процента от стоимости работ до истечения гарантийного срока, что не противоречит положения ст. 329, 421 Гражданского Кодекса РФ.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Как видно из материалов дела последние акты по форме КС-2, КС-3 датированы 18.06.2015, в которых указан отчетный период с 21.09.2014 по 18.06.2015.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, в отношении каких именно договорных работ по "инженерным коммуникациям" согласно пунктам 10.2 и 10.3 договора субподряда распространяются условия о семилетнем гарантийном сроке, суд апелляционной инстанции установил, что при заключении договора и последующими дополнительными соглашениями к договору с приложением к ним Ведомостей объемов работ в соответствии с утвержденной к производству работ ГК "Автодор", разработанной ответчиком рабочей документацией, был определен объем работ, необходимый к выполнению истцом в рамках договора и дополнительных соглашений к нему, в том числе п. 1.7.8, 1.7.10 - п. 1.7.31 - строительство телефонной канализации, строительство телефонной канализации методом горизонтально направленного бурения, устройство стальных футляров закрытым (продавливанием) и открытым методом, устройство трубопроводов из асбоцементных труб и труб полиэтиленовых (ПНД), прокладка в каналах кабелей связи.

Представленные в деле Акты по форме КС-2, КС-3 (т.1, л.д. 85-115) также подтверждают выполнение работ по строительству инженерных коммуникаций. В приложении N 3 к договору определен перечень нормативно-технических документов, необходимых для выполнения работ, в. п. 493, п. 494 указан нормативный документ СП 11-104-97 "Инженерно-геодезические изыскания для строительства", где указано, что относится к инженерным коммуникациям и из чего они состоят (п.п. 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, приложение А, приложение Б) (т. 4, л.д. 75). Факт выполнения данных работ по строительству инженерных коммуникаций подтверждается исполнительной документацией истца, в том числе актами скрытых работ (т. 4, л.д. 149-161).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что к выполненным работам распространяются условия о семилетнем гарантийном сроке, установленное п. 10.2 договора.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, Девятый арбитражный апелляционный суд исследовал условия п. 4.6.2 договора, согласно которому 50% удерживаемых денежных средств подрядчик (ответчик) уплачивает субподрядчику (истцу) ежегодно равными долями в течение 10 банковских дней по истечение каждого календарного года гарантийного срока по договору, за вычетом сумм денежных средств, которые уплачены и/или будут уплачены подрядчиком на устранение выявленных недостатков/дефектов работ, выполненных субподрядчиком по договору, обнаруженных в пределах указанного периода и не устраненных субподрядчиком за счет собственных средств, а также недостатков/дефектов обнаруженных при приемке результата завершенных в полном объеме всех предусмотренных договором работ.

Так, данным пунктом договора установлено, что сумма гарантийных удержаний должна выплачиваться ответчиком ежегодно равными долями, то есть 7 827 785,56 руб. в год в течение 7 лет (54 794 498 руб. 91 коп. / 7 лет), при условии отсутствия выявленных в гарантийный срок недостатков.

Таким образом, с учетом того, что исковое заявление подано в марте 2016 года, а последние КС-2, КС-3 датированы 18.06.2015 и при условии отсутствия замечаний, у истца было право требования только суммы 7 827 785,56 руб. за истекший 2015 год.

Однако, проверяя довод ответчика об обстоятельствах устранения дефектов/недоделок с привлечением по договору ООО "САЛЮКС", в связи с отказом истца от выполнения работ по устранению дефектов/недоделок, который по мнению суда кассационной инстанции заслуживал внимания, исходя из условий пункта 4.6.2. договора субподряда, суд апелляционной инстанции установил, что в период гарантийного срока были выявлены дефекты по работам, выполненным истцом.

Так, актами комиссионного обследования от 26.05.2016 N 0/7-224, от 19.07.2016 N 1/7-224, от 10.08.2016 N 3/7-224, от 26.08.2016 N 4/7-224 выявлены и зафиксированы недостатки работ. При этом данные акты направлялись в адрес истца с целью их устранения, однако недостатки в установленные сроки ответчиком устранены не были. В связи с этим ответчик привлек третьих лиц к выполнению работ по устранению недостатков. ООО "Салюкс" выполнены работы по устранению недостатков на сумму 1 568 437,90 руб., что подтверждается дополнительным соглашением N 1, актом выполненных работ от 20.11.2016, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 20.11.2016, счетом N 344 от 12.12.2016, платежным поручением N 182 от 20.01.2017.

Также ответчиком с целью устранения недостатков по актам комиссионного обследования привлечено ЗАО "СУ-450", что подтверждается договором от 17.03.2017 N ГР 2017-3. Работы по устранению недостатков выполнены на сумму 55 078 268,04 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ от 26.05.2017 N 1, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 26.05.2017 N 1, актом взаимозачета N 58 от 31.05.2017.

Таким образом, сумма устранения недостатков превысила сумму гарантийных удержаний, за счет которых генподрядчиком устранены указанные недостатки, в связи с чем на основании п. 4.6.2 договора у субподрядчика отсутствует право требования суммы гарантийных удержаний.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене с отказом в удовлетворении исковых требований.

Расходы по уплате госпошлины относятся на истца, в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2016 по делу N А40-48414/16 отменить, в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Союз-Телефонстрой" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 200 000 руб.

Взыскать с открытого акционерного общества "Союз-Телефонстрой" в пользу открытого акционерного общества "Центродорстрой" 3000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров