Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2017 г. N 06АП-3306/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 ноября 2017 г. N Ф03-4059/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

10 июля 2017 г.

А37-132/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тихоненко А.А.

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области - не явились;

от Муниципального унитарного предприятия города Магадана "Магадантеплосеть" - Узюкова Е.Г., представитель по доверенности от 11.01.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

на решение от 27.04.2017

по делу N А37-132/2017

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Астаховой Е.А.

по иску Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 1024900958708, ИНН 4909062523)

к Муниципальному унитарному предприятию города Магадана "Магадантеплосеть" (ОГРН 1024900952504, ИНН 4909053060)

о взыскании 20 775 102 руб. 95 коп., об обязании выполнить работы

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (далее - Министерство строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области, Министерство, истец) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области к Муниципальному унитарному предприятию г. Магадана "Магадантеплосеть" (далее - МУП г. Магадана "Магадантеплосеть", предприятие, ответчик) с исковыми требованиями:

- об обязании ответчика выполнить в полном объеме предусмотренные государственным контрактом от 16.09.2015 N 35/1-2015 строительно-монтажные работы по объекту: "Строительство центральной котельной в пос. Омсукчан Омсукчанского района" в срок не более пяти месяцев с момента вступления решения суда в законную силу;

- о взыскании пени за несвоевременное исполнение обязательств по государственному контракту от 16.09.2015 N 35/1-2015 за период с 16.10.2016 по 26.10.2016 в размере 15 774 807 руб. 16 коп.

До принятия судебного акта по существу спора истец в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заявил отказ от иска в части требования об обязании ответчика выполнить в полном объеме предусмотренные государственным контрактом от 16.09.2015 N 35/1-2015 строительно-монтажные работы; увеличил размер пени до 20 775 102 руб. 95 коп. (за период с 16.10.2016 по 12.04.2017).

Решением от 27.04.2017 судом принят отказ истца от иска в части требования об обязании ответчика выполнить в полном объеме предусмотренные государственным контрактом от 16.09.2015 N 35/1-2015 строительно-монтажные работы по объекту: "Строительство центральной котельной в пос. Омсукчан Омсукчанского района", производство по делу в указанной части прекращено. В удовлетворении остальной части иска, с учетом принятого судом уточнения размера пени, отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции об отказе в удовлетворении искового требования о взыскании неустойки за просрочку исполнения ответчиком обязательств по государственному контракту от 16.09.2015 N 35/1-2015, Министерство в апелляционной жалобе просит судебный акт в этой части отменить и принять новый, которым указанное исковое требование удовлетворить. Оспаривая выводы суда, обращает внимание на то, что в нарушение норм статей 716, 719 Гражданского кодекса РФ подрядчик не приостановил работы.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами.

В судебном заседании представитель МУП г. Магадана "Магадантеплосеть" отклонил доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истец, извещенный в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание своего представителя не направил, ходатайств не заявил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ, поскольку истец согласно доводам жалобы обжалует часть судебного акта, стороны не заявили возражений по проверке только части судебного акта, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства и доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя ответчика, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого в части решения.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 16.09.2015 на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в открытом конкурсе от 25.08.2015 N 2-06К-15 между Министерством строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области (государственный заказчик) и МУП г. Магадана "Магадантеплосеть" (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт N 35/1-2015 (далее - государственный контракт от 16.09.2015 N 35/1-2015, контракт), предметом которого в силу пункта 1.1 является выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство центральной котельной в пос. Омсукчан Омсукчанского района в 2015-2016 годах".

Согласно пункту 1.2 контракта генеральный подрядчик обязуется в установленные контрактом сроки выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс работ на основании переданных государственным заказчиком рабочей документации шифр 18-05 "Центральная котельная в поселке Омсукчан Магаданской области" и рабочей документации шифр 749 "Пешеходный переход в месте пересечения трубопроводом направления пешеходных связей по ул. Ленина от строящейся центральной котельной в пос. Омсукчан" и сметной документации.

Наименование основных параметров и характеристик зданий, сооружений, работ, оборудования и т.д., их количество определены в Техническом задании (приложение N 1 к контракту).

Согласно пункту 2.2 контракта, цена контракта составляет 203 369 810 руб.50 коп., в том числе НДС - 31 022 513 руб. 47 коп.

В соответствии с пунктом 1.3 контракта финансирование производится за счет средств областного бюджета и внебюджетных источников в соответствии с Приложением N 2 к контракту.

Срок выполнения работ определен в пункте 3.1 контракта - с момента заключения контракта по 15.10.2016.

В пунктах 10.5 - 10.8 контракта предусмотрена ответственность за просрочку исполнения генеральным подрядчиком обязательств по контракту в виде пени, размер которой определяется по формулам, предусмотренным пунктами 6-8 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила).

Дополнительными соглашениями от 16.09.2015 N 1, от 12.04.2016 N 2, от 07.07.2016 N 3 в контракт и приложения к нему вносились изменения.

Пункт 1.2 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 07.07.2016 N 3) изложен в следующей редакции: генеральный подрядчик обязуется в установленные контрактом сроки выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс работ в соответствии с Техническим заданием (приложение N 1 к контракту) на основании переданных государственным заказчиком рабочей документации шифр 18-05 "Центральная котельная в поселке Омсукчан Магаданской области", рабочей документации шифр 749 "Пешеходный переход в месте пересечения трубопроводом направления пешеходных связей по ул. Ленина от строящейся центральной котельной в пос. Омсукчан", сметной документации, дополнительным соглашением от 12.04.2016 N 2 к контракту, а также дополнительными работами, необходимыми для ввода объекта в эксплуатацию согласно перечню (Таблица 1), приведенному в пункте 1 соглашения.

Согласно пункту 2.2 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 07.07.2016 N 3) цена контракта составляет 214 467 803 руб. 50 коп., в том числе НДС - 32 715 427 руб. 65 коп.

Дополнительными соглашениями от 12.04.2016 N 2, от 07.07.2016 N 3 контракт дополнен приложениями NN 3-27 (локальные сметные расчеты, в том числе на дополнительные работы, необходимые для ввода объекта в эксплуатацию).

27.10.2016 истец вручил ответчику претензию от 27.10.2016, в которой в связи с нарушением генеральным подрядчиком срока окончания работ по контракту (15.10.2016) предложил уплатить пени в размере 1 642 057 руб. 21 коп., а также завершить выполнение строительно-монтажных работ на объекте и сдать его в эксплуатацию.

25.11.2016 стороны заключили дополнительное соглашение N 4 к контракту, согласно которому из проектной документации на строительство объекта: "Строительство центральной котельной в пос. Омсукчан Омсукчанского района в 2015-2016 годах" по причине некорректно примененных сметных нормативов на выполнение работ, заменой материалов на более современные, необходимости выполнения предварительной корректировки отдельных разделов рабочего проекта под действующие нормативно- технические требования, а также ввиду присутствия ранее выполненных работ исключены работы, не требующие выполнения согласно приложению N 1 к соглашению, на общую сумму 39 079 724 руб. 22 коп., в том числе НДС - 5 961 313 руб.86 коп.; в сметную документацию включены работы, не предусмотренные сметной документацией согласно приложению N 2 к контракту, стоимость которых составила 34 970 514 руб., в том числе НДС - 5 334 485 руб. 19 коп.

Согласно пункту 2.2 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 25.11.2016 N 4) цена контракта составила 210 358 593 руб. 28 коп., в том числе НДС - 32 088 598 руб. 97 коп.

29.11.2016 ответчик в ответе на претензию (письмо от 25.11.2016 N 10-2583) указал, что переданная государственным заказчиком проектная документация содержит некорректные данные относительно наименования и объемов работ, что явилось основанием для неоднократного внесения изменений в части исключения и дополнения соответствующих работ; произведенная корректировка сметной документации позволила лишь частично выполнить работы по контракту; дальнейшее исполнение контракта невозможно без надлежаще составленной проектно-сметной документации; МУП г. Магадана "Магадантеплосеть" предложило заказчику расторгнуть контракт, а также сообщило, что если в тридцатидневный срок с даты получения настоящего письма не будет заключено соглашение о расторжении контракта, предприятие отказывается от исполнения контракта на основании пункта 2 статьи 719 ГК РФ.

Ссылаясь на нарушение застройщиком срока выполнения работ по контракту, заказчик предъявил в суд требования об обязании выполнить в полном объеме предусмотренные контрактом строительно-монтажные работы и о взыскании пени за период с 16.10.2016 по 12.04.2017 в размере 20 775 102 руб. 95 коп.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о подряде.

Предметом апелляционного обжалования является несогласие с решением в части отказа в удовлетворении искового требования о взыскании неустойки за просрочку исполнения ответчиком обязательств по государственному контракту от 16.09.2015 N 35/1-2015 в размере 20 775 102 руб. 95 коп., начисленной за период с 16.10.2016 по 12.04.2017.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Пунктами 10.5 - 10.8 контракта предусмотрена ответственность за просрочку исполнения генеральным подрядчиком обязательств в виде пени, размер которой определяется по формулам, предусмотренным пунктами 6-8 Правил.

Согласно пункту 3.1 контракта, работы должны быть завершены подрядчиком 15.10.2016.

По общему правилу гражданско-правовая ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства (в том числе ответственность в форме взыскания неустойки) возникает лишь при наличии вины должника (статья 401 ГК РФ).

В пункте 3 статьи 405 ГК РФ указано, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 1 статьи 406 ГК РФ).

В свою очередь, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328) (часть 1 статьи 719 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п. 2 ст. 743 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

В соответствии с пунктом 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Как следует из материалов дела и установлено судом, рабочая документация шифр 18-05 "Центральная котельная в поселке Омсукчан Магаданской области" подготовлена в 2006 году.

На протяжении всего срока контракта в целях исполнения обязательств по контракту ответчиком принимались меры по внесению изменений в устаревшую проектную и техническую документацию, уточнялся состав и объем работ, разработано 46 дефектных ведомостей и локальных смет, получены заключения государственной экспертизы о проверке достоверности определения сметной стоимости дополнительных работ.

На основании писем МУП г. Магадана "Магадантеплосеть" государственным заказчиком согласованы:

- замена чугунных канализационных труб и труб водоснабжения на полипропиленовые, стальные трубопроводы отопления и водоснабжения; замена перемычек тип ПР-2 и ПР-4 на тип ПР-7; выполнение работ по устройству подвесных потолков типа "Армстронг" и установку люминесцентных светильников ЛПО-4х18;

- замена силовых трансформаторов мощностью 1000 кВА на 1600 кВА в блочно- модульном исполнении; установка дополнительного дизель-генератора 600 кВт; устранение недостатков выполненных ранее работ и о замене установленных на кровле стеновых сэндвич панелей на кровельные;

- замена централизованной фекально-хозяйственной канализационной сети здания АБК на устройство выгреба, для чего необходимо было разработать техническую и сметную документацию и направить ее на государственную экспертизу;

- замена крана балки грузоподъемностью 1 т на 5 т, замена кирпичных перегородок на перегородки из гипсоволокнистых листов; о выполнении дополнительных работ по очистке конструкций от ржавчины, от нагара, для чего необходимо было разработать дефектные ведомости и сметную документацию и направить их на государственную экспертизу; о замене снятого с производства устаревшего оборудования пожарной сигнализации на аналогичное - современное;

- разработка технической документации на изготовление и установку технологического оборудования, сметной документации и направление их на государственную экспертизу по причине отсутствия технических решений на изготовление баков аккумуляторов в рабочем проекте на строительство центральной котельной;

- устройство сброса всех дренажных трубопроводов в трубопровод золоудаления без осуществления строительства поддувочного колодца;

- замена известковой побелки потолка котельного зала на окраску водоэмульсионной краской;

- замена наружного штукатурного покрытия на устройство фасада из профилированного настила по металлическому каркасу и т.д.

Согласно протоколу рабочего совещания при губернаторе Магаданской области В.П. Печеном от 18.04.2016 N 105-прс, по результатам обсуждения вопросов по исполнению контракта государственному заказчику даны поручения: составить перечень работ для корректировки проекта строительства котельной в пос. Омсукчан; разработать несколько вариантов по выполнению дополнительных проектных работ.

02.11.2016 по результатам рабочей поездки в Омсукчанский городской округ губернатором Магаданской области дано поручение государственному заказчику проработать схему продления заключенного с ответчиком контракта в целях корректировки проекта по строительству котельной в пос. Омсукчан.

25.11.2016 стороны заключили дополнительное соглашение N 4 к контракту, согласно которому из проектной документации на строительство объекта: "Строительство центральной котельной в пос. Омсукчан Омсукчанского района в 2015-2016 годах" по причине некорректно примененных сметных нормативов на выполнение работ, заменой материалов на более современные, необходимости выполнения предварительной корректировки отдельных разделов рабочего проекта под действующие нормативно- технические требования, а также ввиду присутствия ранее выполненных работ исключены работы, не требующие выполнения согласно приложению N 1 к соглашению, на общую сумму 39 079 724 руб. 22 коп., в том числе НДС - 5 961 313 руб. 86 коп.; в сметную документацию включены работы, не предусмотренные сметной документацией согласно приложению N 2 к контракту, стоимость которых составила 34 970 514 руб., в том числе НДС - 5 334 485 руб. 19 коп.

Таким образом, указанные обстоятельства не могли не повлечь за собой нарушение сроков выполнения работ по контракту.

Кроме того, строительно-монтажные работы, которые возможно было выполнить на основании существующей проектной документации, МУП г. Магадана "Магадантеплосеть" выполнены на общую сумму 90 961 449 руб. 09 коп. и приняты государственным заказчиком, о чем свидетельствуют подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Установив указанные обстоятельства, учитывая, что истцом не оспаривается необходимость корректировки отдельных разделов рабочего проекта под действующие нормативно-технические требования, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии вины МУП г. Магадана "Магадантеплосеть" в просрочке исполнения обязательств по контракту, поскольку невозможность своевременного выполнения работ была обусловлена частичной непригодностью проектной документации, переданной подрядчику заказчиком, необходимостью пересогласования видов и объемов работ, материалов и оборудования, согласования дополнительных работ и оборудования, которые ввиду социальной значимости объекта были необходимы для безопасной эксплуатации котельной и жизнеобеспечения граждан Омсукчанского городского округа.

С учетом приведенных выше фактических обстоятельств и норм права, суд первой инстанции правомерно отказал истцу в удовлетворении требования о взыскании неустойки в размере 20 775 102 руб. 95 коп., начисленной за период с 16.10.2016 по 12.04.2017.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не нашли своего документального подтверждения, при этом само по себе несогласие истца с принятым судебным актом не может являться основанием для его отмены или изменения.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 27.04.2017 по делу N А37-132/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.А. Тихоненко

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев