Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2017 г. N 05АП-4390/17

г. Владивосток

10 июля 2017 г.

Дело N А51-25127/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 05 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июля 2017 года.

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 15 февраля 2018 г. N С01-1150/2017 по делу N А51-25127/2016 настоящее постановление отменено

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей В.В. Рубановой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобы общества с ограниченной ответственностью "АвтоБиз", Кангару Ко., Лтд.,

апелляционное производство N 05АП-4390/2017, 05АП-4503/2017

на решение от 04.05.2017

судьи Николаева А.А.

по делу N А51-25127/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АвтоБиз" (ИНН 2536168785, ОГРН 1062536027510, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 29.03.2006),

Кангару Ко., Лтд (Kangaroo Co., Ltd, 419 ЧонгчонДонг, ПульонгГу, Инчхон, Республика Корея;

представитель - общество с ограниченной ответственностью "Юридическая фирма Городисский и Партнеры" (ИНН 7702195561, ОГРН 1027739045630)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.02.2000)

третье лицо: акционерное общество "Юником-Восток"

о признании незаконным решения,

при участии:

от ООО "АвтоБиз": Борисенко Т.В., доверенность от 30.11.2016, сроком по 31.12.2017, паспорт;

от компании Кангару Ко., Лтд (представитель - общество с ограниченной ответственностью "Юридическая фирма Городисский и Партнеры"): Птицын Н.И., доверенность от 04.04.2016, сроком на 3 года, удостоверение адвоката;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Межевая Е.В., доверенность от 09.01.2017, сроком по 31.12.2017, удостоверение;

от третьего лица: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АвтоБиз" (далее - заявитель, общество, ООО "АвтоБиз") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) по делу от 12.09.2016 N 31/06-205. Заявление принято к производству, возбуждено производство по делу N А51-25127/2016.

Компания "Кангару Ко., Лтд" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по делу от 12.09.2016 N 31/06-205 в части отказа в признании действий ООО "АвтоБиз", связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству N 387396, недобросовестной конкуренцией и нарушением ч. 1 ст. 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) и о признании действий ООО "АвтоБиз", связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству N 387396, недобросовестной конкуренцией и нарушением ч. 1 ст. 14.4 Закона N 135-ФЗ и обязании устранить допущенные УФАС по Приморскому краю нарушения прав и законных интересов заявителя. Заявление принято к производству, возбуждено производство по делу N А51-31878/2016.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 26.12.2016 дела N А51-25127/2016 и N А51-31878/2016 объединены в одно производство.

Определением суда от 21.10.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "Юником-Восток".

Решением от 04.05.2017 Арбитражный суд Приморского края отказал в удовлетворении требований заявителям в полном объеме.

Не согласившись с решением суда от 04.05.2017 в части отказа в удовлетворении требований компании "Кангару Ко., Лтд", последняя обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда в обжалуемой части отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований компании "Кангару Ко., Лтд".

В обоснование доводов жалобы, компания "Кангару Ко., Лтд" указывает, что приобретение исключительных прав на товарный знак N 387396 и его использование со стороны ООО "АвтоБиз" является недобросовестной конкуренцией, направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, и способно причинить убытки другим хозяйствующим субъектам, в том числе заявителю, который разработал соответствующий дизайн, и по меньшей мере с 2003 года производит, рекламирует и поставляет на территорию Российской Федерации очистители "Profoаm". Указанное по мнению компании "Кангару Ко., Лтд", является нарушением части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции. При этом со ссылкой на пункт 7 Справки по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, утвержденной постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2014 N СП-21/2 (далее - Справка от 21.03.2014 N СП-21/2) неиспользование ООО "АвтоБиз" товарного знака N 387396 не имеет значения для оценки его недобросовестности.

Не согласившись с решением суда от 04.05.2017 в части отказа в удовлетворении требований ООО "АвтоБиз", общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в обжалуемой части отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "АвтоБиз".

ООО "АвтоБиз" настаивает на отсутствии сходства до степени смешения между продукцией "Profoаm 2000" и товарным знаком "Profitom 2000", что подтверждается заключением РГАИС от 24.02.2016, заключением патентного поверенного Кисенкова А.Г. от 26.02.2016, письмом Роспатента от 27.05.2016 в ответ на запрос УФАС по Приморскому краю. При этом, по мнению общества, суд необоснованно не принял данные доказательства.

По мнению общества, документы (заключение патентного поверенного Рогаль И.В. от 18.03.2015, исследование Фонда содействия изучению общественного мнения, проведенное в апреле - мае 2015 года, письмо ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности") на которые ссылается суд в решении как на доказательства подтверждения недобросовестной конкуренции ООО "АвтоБиз" не имеют доказательственной силы и не имеют правового значения.

Также ООО "АвтоБиз" указывает на пропуск срока антимонопольным органом для принятия оспариваемого решения по делу от 12.09.2016 N 31/06-205, поскольку факт обнаружения компанией "Кангару Ко., Лтд" предполагаемого правонарушения документально зафиксирован 11.03.2011 (дата подачи заявления в УФАС по Приморскому краю ЗАО "Юником-ДВ", представителя компании "Кангару Ко., Лтд"). При этом, последующая смена правообладателя товарного знака не влияет на течение срока давности. Таким образом, трехлетний срок давности, установленный в статье 41.1 Закона N 135-ФЗ, истек в марте 2014 года.

Полагает, что решение УФАС по Приморскому краю от 15.07.2011 по делу N 19/07-2011 имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, поскольку им подтверждено отсутствие недобросовестной конкуренции при регистрации товарного знака "Profitom 2000" и его использования со стороны его предыдущего правообладателя - ООО "Премьера". Решение не обжаловалось, вступило в законную силу.

ООО "АвтоБиз" указывает, что в его действиях отсутствуют признаки состава правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ, поскольку общество не производит товар, его упаковку и этикетки с обозначением товарного знака "Profitom 2000", а приобретает его у сторонних организаций. Также общество отмечает, что никогда не вводило и не вводит в оборот на территории Российской Федерации товар с нанесением товарного знака "Profitom 2000".

Общество ссылается на отсутствие заключения об обстоятельствах дела, соответствующее требованиям статьи 48.1 Закона N 135-ФЗ, без которого антимонопольный орган не вправе признать ООО "АвтоБиз" виновным в нарушении антимонопольного законодательства.

Компания "Кангару Ко., Лтд", ООО "АвтоБиз", АО "Юником-Восток", УФАС по Приморскому краю представили письменные отзывы на апелляционные жалобы, приобщенные судом в порядке статьи 262 АПК РФ к материалам дела.

ООО "АвтоБиз" представил письменные возражения на отзывы УФАС по Приморскому краю и компании "Кангару Ко., Лтд", которые также приобщены судом к материалам дела.

В судебном заседании представители заявителей поддержали доводы апелляционных жалоб и возражений на них, представитель антимонопольного органа возразил по доводам жалоб, просил оставить решение суда без изменения, жалобы - без удовлетворения.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции, надлежаще извещенное третье лицо явку своего представителя не обеспечило. Коллегия, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассмотрела апелляционные жалобы по существу в отсутствие третьего лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

На основании заявления ООО "Юридическая фирма Городисский и Партнеры", представителя компании "Кангару Ко., Лтд" от 23.09.2015 N 7183, антимонопольным органом проведена проверка по признакам нарушения ООО "АвтоБиз" Закона N 135-ФЗ, связанного с приобретением и использованием исключительных прав на комбинированный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 387396.

Компания "Кангару Ко., Лтд" с 2005 года производит, рекламирует и поставляет на территорию Российской Федерации моющие средства "Profoam" в линейке 1000, 2000, 3000.

Уполномоченным лицензиатом товаров "Profoam" в России является ЗАО "Юником-ДВ" (правопредшественник АО "Юником-Восток") г. Владивосток, ул. Калинина, 275 к. 11.

ООО "АвтоБиз" является правообладателем товарного знака "Profitom 2000" по свидетельству N 387396. По договору отчуждения от 26.11.2014 N РД0162576 исключительное право на товарный знак по свидетельству N 387396 перешло к ООО "АвтоБиз" (дата истечения срока действия регистрации 11.01.2018).

Товарный знак "Profitom 2000" зарегистрирован для индивидуализации продукции по классам МКТУ: 03 - препараты для отбеливания и прочие вещества для стирки; препараты для чистки, полирования, обезжиривания и абразивной обработки; мыла. ООО "АвтоБиз" осуществляет продажу на территории Российской Федерации моющих средств "Profitom" в линейке 1000, 2000, 3000.

В рамках рассмотрения дела N 31/06-2015 ООО "АвтоБиз" представлены копии заключенных договоров поставки от 03.11.2015, 01.09.2014, 11.01.2013, где ООО "АвтоБиз" выступает покупателем товара. Продавцами же по договору поставки товара от 03.11.2015 N 1/11 является ООО "Велси"; по договору поставки товара от 01.09.2014 N 01-09/14 - ООО "Форвард" и по договору поставки от 11.01.2013 N 04/ДВ - ООО "Премьера 2007".

Таким образом, УФАС по Приморскому краю пришло к выводу о том, что ООО "АвтоБиз" не производит товар "Profitom", а приобретает его для реализации в готовом виде у сторонних организаций.

ООО "АвтоБиз" является дистрибьютором продукции, а вышеуказанные продавцы его импортерами. Производителем продукции выступает - Malpyo Industrial Co.,Ltd, 710-3, Kojan-Dong, Namgdong-Gu, Inchun, Korea.

Факт того, что ООО "АвтоБиз" является эксклюзивным дистрибьютором продукции "Profitom" на территории Российской Федерации также подтверждается представленными письмами от 05.02.2013 ООО "Премьера 2007", от 17.12.2015 ООО "Велси", от 25.02.2015 ООО "Форвард".

В течение всего периода владения исключительными правами на товарный знак по свидетельству N 387396 ООО "АвтоБиз" ни разу не использовало свои исключительные права.

Как следует из письменных пояснений ООО "АвтоБиз" после приобретения им товарного знака по свидетельству N 387396 (начиная с весны 2014 года) ООО "АвтоБиз" прекратило реализацию товара с использованием товарного знака по свидетельству N 387396 и начало реализацию товара в новой упаковке.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц основными видами деятельности АО "Юником-Восток" и ООО "АвтоБиз" являются торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями.

Таким образом, АО "Юником-Восток" и ООО "АвтоБиз" осуществляют аналогичные виды деятельности, в том числе продажу моющих средств для автомобилей и являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Из представленного компанией "Кангару Ко., Лтд" заключения от 18.03.2015 патентного поверенного РФ N 477 следует, что внешний вид товара компании "Кангару Ко., Лтд" сходный до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком по свидетельству N 387396.

Из ответа ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" от 13.11.2015 вх. N 8501 (запрос УФАС по Приморскому краю исх. N 7373/06 от 12.10.2015) следует, что в результате проведенного исследования установлено, что этикетка с элементами "Profoam 2000" является сходной до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 387396 в силу сходства изобразительных элементов в виде рамок оригинальной формы, сходного композиционного расположения и графического исполнения словесных элементов и цифр.

В результате сравнения "внешнего вида" представленных на исследование упаковок товара производства компании "Кангару Ко., Лтд" с этикетками, содержащими элементы "Profoam 1000", "Profoam 3000", и упаковок товара содержащими элементы "Profitom 1000", "Profitom 3000", установлено, что этикетки являются сходными до степени смешения.

Сходство этикеток обусловлено одинаковым расположением и графическим исполнением словесных элементов и цифр, а также сходством изобразительных элементов в виде рамок оригинальной формы.

Сравниваемые упаковки, на которых используются сходные до степени смешения этикетки, несмотря на отдельные различия элементов внешнего вида, производят общее зрительное впечатление и также являются сходными до степени смешения.

Приказом от 14.12.2015 N 317 УФАС по Приморскому краю возбудило дело N 31/06-2015 по признакам нарушения ООО "АвтоБиз" ч. 2 ст. 14 Закона N 135-ФЗ и создало комиссию по рассмотрению указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением от 03.03.2016 дело переквалифицировано с ч. 2 ст. 14 Закона N 135-ФЗ на нарушение ч. 1 ст. 14.4 Закона N 135-ФЗ. К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено - ЗАО "Юником- Восток".

Согласно заключению об обстоятельствах дела N 31/06-2015 от 10.08.2016 Комиссия УФАС по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства не усмотрела в действиях ООО "АвтоБиз" нарушения ч. 1 ст. 14.4 Закона N 135-ФЗ, однако, усмотрела нарушения ООО "АвтоБиз" ч. 2 ст. 14.6 Закона N 135-ФЗ.

Решением от 12.09.2016 по делу N 31/06-2015 Комиссия признала факт нарушения ООО "АвтоБиз" ч. 2 ст. 14.6 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в совершении хозяйствующим субъектом действий, способных вызвать смешение с товарами, вводимыми хозяйствующим субъектом - конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а именно копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом - конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом.

12.09.2016 антимонопольным органом выдано предписание, в котором ООО "АвтоБиз" предписано в течение тридцати календарных дней с момента получения предписания, прекратить нарушение ч. 2 ст. 14.6 Закона N 135-ФЗ путем прекращения ввода в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара "Profitom" внешний вид которого копирует и имитирует внешний вид товара конкурента "Profoam".

ООО "АвтоБиз" полагая, что решение антимонопольного органа от 12.09.2016 по делу N 31/06-2015 и предписание нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с настоящим заявлением.

Компания "Кангару Ко., Лтд" также полагая, что решение УФАС по Приморскому краю от 12.09.2016 по делу N 31/06-2015 в части отказа УФАС по Приморскому краю в признании ООО "АвтоБиз" нарушившим ч. 1 ст. 14.4 Закона N 135-ФЗ обратилось в суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, отзывах на них, возражениях на отзывы, выслушав пояснения сторон, судебная коллегия считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу -удовлетворению в силу следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции установлены Законом N 135-ФЗ.

Согласно части 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (часть 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 2 статьи 10bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, ратифицирована СССР 19 сентября 1968 года) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Предметом оценки и основанием квалификации действий по ч. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции является визуальное смешение товаров в обороте. В предмет доказывания входят в первую очередь обстоятельства более раннего введения заявителем в оборот товара с определенным дизайном и сходство товара нарушителя с указанным товаром для покупателя. Объективную сторону нарушения образует не неправомерное использование принадлежащих заявителю исключительных прав, а действия, приводящие в результате смешения к перераспределению спроса и влекущие убытки для добросовестного хозяйствующего субъекта.

Таким образом, доказательством, подтверждающим факт нарушения смешения товаров в обороте, являются сведения о фактах заблуждения потребителя относительно производителя товаров.

При рассмотрении спора судом установлено внешний вид товара компании "Кангару Ко., Лтд" - очистители "Profoаm" сходный до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком по свидетельству N 387396, "Profitom 2000", принадлежащим ООО "АвтоБиз".

Согласно справке ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 13.11.2015 вх. N 8501, этикетка с элементами "Profoam 2000" является сходной до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 387396 в силу сходства изобразительных элементов в виде рамок оригинальной формы, сходного композиционного расположения и графического исполнения словесных элементов и цифр.

В результате сравнения "внешнего вида" представленных на исследование упаковок товара производства Кангару Ко.,Лтд с этикетками, содержащими элементы "Profoam 1000", "Profoam 3000", и упаковок товара содержащими элементы "Profitom 1000", "Profitom 3000", установлено, что этикетки являются сходными до степени смешения. Сходство этикеток обусловлено одинаковым расположением и графическим исполнением словесных элементов и цифр, а также сходством изобразительных элементов в виде рамок оригинальной формы. Сравниваемые упаковки, на которых используются сходные до степени смешения этикетки, несмотря на отдельные различия элементов внешнего вида, производят общее зрительное впечатление и также являются сходными до степени смешения.

Из представленного компанией "Кангару Ко., Лтд" заключения от 18.03.2015 патентного поверенного следует, что внешний вид товара компании "Кангару Ко., Лтд" сходный до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком по свидетельству N 387396.

Согласно информационному письму Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной деятельности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы; проверку опасности смешения до степени сходства между товарными знаками и обозначениями возможно осуществлять на основании социологических опросов.

Товар считается сходным до степени смешения с другим, если он ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Из представленного в рамках дела N 31/06-2015 исследования проведенного в апреле-мае 2015 году Фондом содействия изучению общественного мнения следует, что при демонстрации респондентам товарного знака по свидетельству N 387396 и упаковки товара компании "Кангару Ко., Лтд" 86% опрошенных посчитали, что изображения скорее схожи между собой. 52% указали, что товарный знака по свидетельству N 387396 и упаковка товара компании "Кангару Ко., Лтд" принадлежат скорее одному владельцу, 78,2% могли бы воспринять как линейку товара одного производителя, 66% считают, что скорее могли бы перепутать такие очистители при покупке.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 N 3691/03 при оценке угрозы смешения схожих обозначений данными, подтверждающими наличие такого смешения, могут быть результаты, полученные в результате проведения социологического опроса, если как минимум 20% опрошенных потребителей не могут однозначно отличить сравниваемые обозначения, так как такой процент расценивается как внушительный и оказывающий влияние на продвижение товаров в определенном сегменте рынка.

Помимо прочего, в ходе рассмотрения дела Комиссией УФАС по Приморскому краю также было установлено, что компания "Кангару Ко., Лтд" оформляет этикетки товара сочетанием цвета и нумерации: линейки 1000 исполнена в розовых тонах, линейка 2000 исполнена в голубых тонах, линейка 3000 исполнена в зеленых тонах, а ООО "АвтоБиз" вводит в гражданский оборот товара ("Profitom") этикетки которого схожи до степени смешения с этикетками компании "Кангару Ко., Лтд" ("Profoam"), что создает угрозу возникновения заблуждения потребителей относительно производителя товара, что может привести к убыткам.

Данные действия заявителя обоснованно расценены антимонопольным органом как противоречащие требованиям добропорядочности и возможность причинения убытков конкуренту.

При этом возможность причинения убытков не подлежит обязательному подтверждению какими-либо конкретными документальными доказательствами, в данном случае достаточно уже самой угрозы наступления таких последствий.

Ссылка ООО "АвтоБиз" на то, что заключение патентного поверенного Рогаль И.В. от 18.03.2015, исследование Фонда содействия изучению общественного мнения, проведенное в апреле - мае 2015 года, письмо ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" не являются надлежащими доказательствами по делу подлежит отклонению как необоснованная.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Кроме того, согласно разъяснениям Президиума ВАС РФ, изложенным в п. 13 Информационного письма N 122 от 13.12.2007, вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах заявителей, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

В связи с чем доводы ООО "АвтоБиз" об отсутствии сходства до степени смешения между продукцией "Profoаm 2000" и товарным знаком "Profitom 2000", что подтверждается заключением РГАИС от 24.02.2016, заключением патентного поверенного Кисенкова А.Г. от 26.02.2016, письмом Роспатента от 27.05.2016 в ответ на запрос УФАС по Приморскому краю, коллегией отклоняются, поскольку суд оценив доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ пришел к обоснованному выводу о нарушении ООО "АвтоБиз" ч. 2 ст. 14.6 Закона N 135-ФЗ, которое выразилось в реализации продукции внешне сходной с продукцией Кангару Ко.,Лтд, что вызывает смешение на рынке, что приводит к введению в заблуждение потребителей.

При этом коллегия отмечает, что для подтверждения факта вменяемого правонарушения правовое значение имеет установление того факта, кто ранее начал реализовывать очистители "Profoаm" и "Profitom".

Как следует из материалов дела Компания "Кангару Ко., Лтд" с 2005 года производит, рекламирует и поставляет на территорию Российской Федерации моющие средства "Profoam" в линейке 1000, 2000, 3000 и не оспаривается сторонами.

Тогда как ООО "АвтоБиз" осуществляет продажу продукции "Profitom" с 2013 года, что следует из заключенных договоров поставки с ООО "Велси", ООО "Форвард" ООО "Премьера 2007".

Довод общества о том, что решение УФАС по Приморскому краю от 15.07.2011 по делу N 19/07-2011 имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, коллегией отклоняется, поскольку данное решение не обжаловалось в суде в связи с чем доводы, указанные в нем не могут иметь преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора.

Коллегия полагает необоснованной ссылку ООО "АвтоБиз" на пропуск срока для принятия оспариваемого решения по делу от 12.09.2016 N 31/06-205 ввиду следующего.

Согласно ст. 41.1 Закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Поскольку правонарушение является длящимся, моментом его обнаружения будет подача заявления в антимонопольный орган ООО "Юридическая фирма Городисский и Партнеры", представителем компании "Кангару Ко., Лтд" от 23.09.2015 N 7183.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом действия ООО "АвтоБиз" правомерно квалифицированы как нарушение ч. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, в связи с чем не имеется оснований для признания незаконными и отмене решения антимонопольного органа по делу от 12.09.2016 N 31/06-205 в обжалуемой части и предписания.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы компании "Кангару Ко., Лтд" коллегия пришла к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 14.4 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

В соответствии с положениями параграфа 2 статьи 10.bis Парижской конвенции и пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации суд может квалифицировать нечестность поведения лица при приобретении исключительного права на товарный знак с учетом субъективных критериев такого поведения, поскольку суд оценивает все обстоятельства конкретного дела в их совокупности и взаимной связи.

Одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что третьи лица (третье лицо) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.

Вместе с тем то, что лицо знало или должно было знать об использовании третьими лицами тождественного или сходного до степени смешения обозначения до даты приоритета товарного знака самого по себе недостаточно для вывода о том, что лицо, приобретая исключительное право на товарный знак, действовало недобросовестно. Должно быть также установлено, что лицо, приобретая исключительное право на товарный знак, имело намерение воспользоваться чужой репутацией и узнаваемостью такого обозначения.

Следует также отметить, что для целей применения названного выше законодательного запрета следует рассматривать исключительно совокупность действий по приобретению и использованию исключительных прав на средство индивидуализации, а не одно из них.

Между тем, исходя из совокупного толкования положений Закона N 135-ФЗ, все общие признаки антиконкурентных действий должны присутствовать и в сфере приобретения и использования прав на средства индивидуализации.

Отсутствие, а равно неисследование одного из таких обстоятельств исключает возможность квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации в виде недобросовестной конкуренции.

В пункте 63 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ" отмечено, что предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией.

Безусловно, приобретение права на товарный знак (фирменное наименование) может служить средством для совершения недобросовестной конкуренции. Ее цель состоит в эксплуатации деловой репутации другого юридического лица в противоречие честным обычаям. Правообладатель для защиты своих прав может использовать как обращение в суд с гражданско-правовым требованием, так и обращение в антимонопольный орган или в Роспатент. Между тем, как указано выше, признание акта недобросовестной конкуренции доказанным требует наличия и установления всех его элементов.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 1 апреля 2008 года N 450-О-О и от 21 ноября 2013 года N 1841-О, антимонопольное законодательство трактует недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

Так, приобретением исключительных прав на товарный знак является его государственная регистрация и получение свидетельства (статьи 1477, 1480 Гражданского кодекса), а также его приобретение по договору об отчуждении исключительных прав в соответствии со статьи 1490 Гражданского кодекса.

Под использованием исключительных прав на средства индивидуализации исходя, в частности, из статьи 1483 Гражданского кодекса, понимается, в том числе, их размещение на этикетках, упаковках товаров, в документации, в доменных именах, то есть выполнение ими непосредственной задачи по отличию их обладателя и реализуемых им товаров (услуг) от других хозяйствующих субъектов и их товаров (услуг).

Использование исключительных прав на такие обозначения в целях недобросовестной конкуренции влечет возникновение вероятности или фактическое наступление последствий в виде смешения на рынке и введения в заблуждение в отношении производителя товара (услуги).

Между тем, антимонопольным органом не установлено использование ООО "АвтоБиз" товарного знака по свидетельству N 387396 с момента его приобретения (26.11.2014).

Установленные по делу обстоятельства в совокупности исключает наличие в действиях ООО "АвтоБиз" всех квалифицирующих признаков нарушения антимонопольного запрета, установленного частью 1 статьи 14.4 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали достаточные правовые основания для продолжения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Прекращение рассмотрения такого дела в данном случае является правильным.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что материалами настоящего дела не подтверждено осуществление ООО "АвтоБиз" действий по приобретению и использованию исключительных прав на такое средство индивидуализации, как товарный знак, правообладателем исключительных прав на которое является компания "Кангару Ко., Лтд", в связи с чем УФАС по Приморскому краю обоснованно пришло к выводу об отсутствии в рассматриваемом случае нарушений ч. 1 ст. 14.4 Закона N 135-ФЗ.

Несогласие заявителей с осуществленной судом оценкой представленных в материалы дела доказательств не свидетельствует о неправильном применении или толковании судом первой инстанции норм материального и процессуального права. Доказательства и доводы, приведенные участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений, оценены судом первой инстанции в соответствии с требованиями части 1 статьи 198, частей 4, 5 статьи 200 АПК РФ. Оснований для их опровержения не имеется.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб возлагаются на заявителей.

При подаче апелляционной жалобы заявителями была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей каждым.

Учитывая, что при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины для юридических лиц составляет 1 500 рублей, излишне уплаченная заявителями государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату каждому.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04.05.2017 по делу N А51-25127/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "АвтоБиз" излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы платежным поручением N 2267 от 22.05.2017 государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "Юридическая фирма Городисский и Партнеры" излишне уплаченную за Кангару Ко., Лтд. платежным поручением N 1874 от 09.06.2017 государственную пошлину при подаче апелляционной жалобы в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

В.В. Рубанова Т.А. Солохина