Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2017 г. N 04АП-1989/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26 октября 2017 г. N Ф02-5607/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

12 июля 2017 г.

Дело N А58-6352/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 6 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зайцевой А.В., в отсутствие в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле, при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия):

от АО "Саханефтегазсбыт": не было (извещено),

от Якутского УФАС: Ринчинова А.Б., доверенность от 9 января 2017 года,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Эверстовой Р.И., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Васильевой Л.Э.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Акционерного общества "Саханефтегазсбыт" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 3 марта 2017 года по делу N А58-6352/2016 по заявлению Акционерного общества "Саханефтегазсбыт" (ОГРН 1021401050857, ИНН 1435115270; место нахождения: г. Якутск, ул. Чиряева, д. 3) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122; место нахождения: г. Якутск, ул. Октябрьская, д. 22, 213) о признании недействительным отказа от 16 сентября 2016 года N 02/4988 в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства,

(суд первой инстанции: Андреев В.А.)

и установил:

Акционерное общество "Саханефтегазсбыт" (далее - АО "Саханефтегазсбыт", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - Якутское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным отказа от 16 сентября 2016 года N 02/4988 в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 3 марта 2017 года в удовлетворении заявленного АО "Саханефтегазсбыт" требования отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным.

По мнению АО "Саханефтегазсбыт", в составленном антимонопольным органом Аналитическом отчете состояния конкурентной среды на рассматриваемом рынке в целях установления наличия (отсутствия) доминирующего положения ОАО "ЛОРП" имеются нарушения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

В обоснование своей позиции заявитель апелляционной жалобы указывает, что при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольным органом сделаны противоречивые выводы относительно продуктовых границ товарного рынка. В рассматриваемом случае, по мнению Общества, определение продуктовых границ как перевозки нефтепродуктов является несоответствующим фактическим условиям и поставленным вопросам перед хозяйствующими субъектами, поскольку в вопросах говорится только о перевозках грузов внутренним транспортом, без конкретизации об услугах перевозки именно нефтепродуктов.

АО "Саханефтегазсбыт" отмечает также, что при определении продуктовых границ товарного рынка в Аналитическом отчете Якутское УФАС делает предположение, что взаимозаменяемыми услугами транспортировки являются железнодорожный и автомобильный транспорт, при этом антимонопольным органом не дана стоимостная оценка указанных услуг по транспортировке железнодорожным и автомобильным транспортом, отсутствуют расчеты услуг с учетом установленных в отчете географических границ.

Неверно, по мнению Общества, определен и состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, поскольку у названных субъектов не имеется возможности и необходимого количества судов для перевозки по р. Лена нефтепродуктов для жизнеобеспечения Республики Саха (Якутия) (многие из них не осуществляют перевозку в регион; осуществляют перевозку только сухих грузов, навалом, насыпью, либо находящихся в таре-контейнере; не имеют в собственности нефтеналивных судов).

В письменном отзыве от 3 мая 2017 года на апелляционную жалобу Якутское УФАС выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

АО "Саханефтегазсбыт" в материалы дела представлено возражение на отзыв на апелляционную жалобу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, представленного возражения, изучив материалы дела, выслушав представителей АО "Саханефтегазсбыт" (в судебном заседании 18 мая 2017 года) и Якутского УФАС, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 17 июня 2016 года АО "Саханефтегазсбыт" обратилось в антимонопольный орган с жалобой N 07-04/1/450 (т. 1, л.д. 54-59), в которой указало на экономически, технологически и иным образом необоснованное установление ОАО "ЛОРП" различных цен (тарифов) на один и тот же товар, путем завышения размера повышающего коэффициента к тарифам Прейскуранта N 14-01; создание дискриминационных условий, выразившихся в установлении различных размеров повышающего коэффициента для потребителей услуг перевозки (на примере установления разных коэффициентов для АО "Саханефтегазсбыт" и ОАО НК "Туймаада-нефть"), и просило возбудить и рассмотреть дело в отношении ОАО "ЛОРП", признав его действия нарушающими положения пунктов 1, 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

16 сентября 2016 года Якутским УФАС вынесено решение N 02/4988 об отказе в возбуждении дела в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства (т. 1, л.д. 7-10). Антимонопольным органом установлено, что ОАО "ЛОРП" в период с 1 января 2015 года по 1 июня 2016 года не занимало доминирующего положения на рынке услуг по перевозке нефтепродуктов внутреннем водном транспортом по внутреннему водному пути р. Лена.

Не согласившись с таким решением антимонопольного органа, АО "Саханефтегазсбыт" оспорило его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства исходя из следующего.

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что требование АО "Саханефтегазсбыт" может быть удовлетворено только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения Якутского УФАС закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов АО "Саханефтегазсбыт" таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требование Общества удовлетворению не подлежит.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

- установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

- экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

- создание дискриминационных условий.

В основе запретов, установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, лежит общеправовой принцип добросовестности участников гражданского оборота, предусмотренный статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

Согласно названной норме не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Также не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В судебной практике злоупотребление доминирующим положением рассматривается в качестве частного случая злоупотребления гражданским правом.

Так, в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано на то, что при оценке определенного действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Наряду с действием (бездействием) необходимым элементом состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, является наступление либо возможность наступления неблагоприятных последствий в виде "недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц".

Таким образом, состав злоупотребления доминирующим положением охватывает как действия доминирующего хозяйствующего субъекта, ограничивающие конкуренцию, так и действия, которые не приводят к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, но ущемляют интересы других лиц (хотя бы даже таким лицом выступал единственный контрагент доминирующего субъекта).

При этом возможно наступление указанных последствий как в совокупности, так и независимо друг от друга.

Последствия совершения нарушений, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, могут наступать вследствие действий, составляющих злоупотребление доминирующим положением, или в результате совершения нарушения может создаваться реальная угроза наступления неблагоприятных последствий.

Наступлением таких последствий признается непосредственное причинение вреда нормальным конкурентным экономическим отношениям либо интересам третьих лиц. Под возможностью наступления негативных последствий следует понимать реальную и объективную вероятность наступления данных последствий, то есть ситуацию, при которой осуществление противоправных деяний на момент их выявления не привело к подобным последствиям, но при отсутствии вмешательства антимонопольного органа привело бы к ним.

Следовательно, для квалификации деяния в качестве злоупотребления доминирующим положением на рынке антимонопольному органу необходимо установить и доказать следующее:

- наличие у лица доминирующего положения на рассматриваемом рынке на момент совершения предполагаемого нарушения;

- факт злоупотребления таким лицом своим положением на рынке, то есть использования принадлежащих ему гражданских прав либо имеющейся у него рыночной власти в целях недопущения, ограничения либо устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке и (или) ущемления законных интересов других лиц;

- наличие запрещенных Законом о защите конкуренции последствий как результата противоправной деятельности такого лица, а именно недопущения, ограничения, устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке и (или) ущемления законных интересов других лиц.

Порядок рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства определен главой 9 Закона о защите конкуренции и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент N 339).

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Требования к таким заявлениям установлены в статье 44 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Частью 5 этой же статьи предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах (часть 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пунктом 3.35 Административного регламента при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

На основании части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пункта 3.42 Административного регламента N 339 по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Одним из оснований для отказа в возбуждении дела является отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, пункт 3.43 Административного регламента N 339).

Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю с указанием мотивов принятия этого решения (часть 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции, пункт 3.44 Административного регламента N 339).

Таким образом, исходя из положений статьи 44 Закона о защите конкуренции и Административного регламента, отказ в возбуждении дела может последовать в связи с отсутствием в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Учитывая требования части 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пункта 3.44 Административного регламента N 339 (о том, что решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства должно быть мотивированным), предметом судебного исследования по делу о признании незаконным такого решения является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

На стадии рассмотрения заявления не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель. Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

Кроме того, применительно к несоблюдению хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение, запретов, установленных пунктами 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, законодательством предусмотрены некоторые особенности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Так, согласно части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 5 января 2016 года) в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

На основании части 2 этой же статьи (в редакции, действующей с 5 января 2016 года) предупреждение выдается лицам, занимающим доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Как следует из материалов настоящего дела, антимонопольным органом установлено, что ОАО "ЛОРП" в период с 1 января 2015 года по 1 июня 2016 года не занимало доминирующего положения на рынке услуг по перевозке нефтепродуктов внутреннем водном транспортом по внутреннему водному пути "река Лена", в связи с чем оснований для применения положений статьи 39.1 Закона о защите конкуренции не имелось и решением Якутского УФАС от 16 сентября 2016 года N 02/4988 отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

При проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке (часть 8 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Приказом ФАС России от 25 мая 2012 года N 345 утвержден Административный регламент по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее - Административный регламент N 345), который регулирует, в том числе, осуществление государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции и при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункты 3.1.1 и 3.1.2).

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Согласно пункту 12.1 Порядка N 220 доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется на основании статьи 5 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 11.1 Порядка N 220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

На основании 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка;

и) оценка конкурентной среды на товарном рынке;

к) составление аналитического отчета.

Как следует из материалов дела, во исполнение требований пункта 3.1.2 Административного регламента N 345, пунктов 1.3 и 11.1 Порядка N 220 антимонопольным органом был составлен Аналитический отчет состояния конкурентной среды на рассматриваемом рынке в целях установления наличия (отсутствия) доминирующего положения ОАО "ЛОРП" на рынке услуг по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом в географических границах Ленского бассейна внутренних водных путей с 1 января 2015 года по 1 июня 2016 года (т. 2, л.д. 2-24, далее - Аналитический отчет).

В разделе 2 Аналитического отчета отмечается, что в связи с тем, что АО "Саханефтегазсбыт" указывает на нарушение антимонопольного законодательства со стороны ОАО "ЛОРП" в 2016 году, временным интервалом исследования товарного рынка является период с 1 января 2015 года по 1 июня 2016 года.

Продуктовыми границами исследования определены услуги по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом (раздел 3 Аналитического отчета).

При установлении взаимозаменяемых услуг (товаров) антимонопольным органом был использован метод - "тест гипотетического монополиста". В соответствии с пунктом 3.9 Порядка N 220 проведения анализа в результате проведения "теста гипотетического монополиста" (для определения продуктовых границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: "Какими услугами (товарами) и в каком объеме они предпочтут заменить предварительно определенный товар, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10 процентов, а цены на остальные товары останутся неизменными?".

Предварительно продуктовыми границами исследования определены услуги по перевозке грузов внутренним водным транспортом.

В связи с чем, при проведении опроса покупатели отвечали на вопрос: "Какими услугами (товарами) и в каком объеме Ваше предприятие предпочтет заменить услуги по перевозке грузов внутренним водным транспортом, если цена на нее долговременно (дольше одного года) повысится на 5 - 10 процентов, а цены на остальные услуги (товары) останутся неизменными?".

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка N 220 географические границы товарного рынка - это границы территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

В разделе 4 Аналитического отчета отражено, что анализ рынка проводится в географических границах Ленского бассейна внутренних водных путей, поскольку рассматриваются услуги по перевозке нефтепродуктов с Иркутской области на территорию Республики Саха (Якутия), Ленский бассейн внутренних водных путей имеет фиксированное местоположение и расположен на территории Иркутской области и Республики Саха (Якутия).

В этой связи при проведении опроса покупатели отвечали на вопрос: "У каких продавцов (расположенных за пределами Иркутской области и Республики Саха (Якутия)) и в каком количестве Ваше предприятие предпочтет покупать услуги по перевозке грузов внутренним водным транспортом, если цена на данный вид услуг долговременно (дольше 1 года) повысится на 5-10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?".

Перечень потребителей был установлен на основании ответов перевозчиков грузов внутренним водным транспортом, которые фактически в указанный период времени осуществляли перевозки грузов с территории Иркутской области на территорию Республики Саха (Якутия).

В силу пункта 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей определен согласно данным, представленным территориальными органами Федеральной службы государственной статистики по Республике Саха (Якутия) и по Иркутской области, Государственным комитетом по ценовой политике Республики Саха (Якутия), Службой по тарифам Иркутской области и Северо-Восточным Управлением Государственного морского и речного надзора (раздел 5 Аналитического отчета).

Согласно пункту 6.1 Порядка N 220 проведения анализа основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

В соответствии с пунктом 6.3 Порядка N 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке применен объем перевозок в тоннах. Доля ОАО "ЛОРП" в рассматриваемый период составила 31,23%;

Определить уровень концентрации товарного рынка можно используя индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана (пункт 7.1 Порядка N 220).

Индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана (HHI) - сумма квадратов долей (выраженных в процентах) на товарном рынке всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке.

Полученные значения коэффициента рыночной концентрации и индекса рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана показали, что уровень концентрации рассматриваемого товарного рынка в период с 1 января 2015 года по 1 июня 2016 года является высоким (раздел 7 Аналитического отчета).

В соответствии с пунктом 8.1 Порядка N 220 проведения анализа процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке, включает: выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок; определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

Согласно пункту 8.4 Порядка N 220 проведения анализа преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.

Барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок.

При определении барьеров входа на товарный рынок антимонопольный орган пришел к следующим выводам: барьеры считаются преодолимыми для потенциальных участников рынка, которые уже имеют лицензии на перевозку опасных грузов по внутренним водным путям; барьеры считаются труднопреодолимыми для хозяйствующих субъектов, которым необходимо сделать первоначальное капитальные вложения для приобретения судов по перевозке опасных грузов и получения лицензии.

Оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке показала, что рынок услуг по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом в географических границах Ленского бассейна внутренних водных путей в период с 1 января 2015 года по 1 июня 2016 года относится к рынку с высокой рыночной концентрацией (конкуренция не развита).

Частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрены правовые основы коллективного доминирования. Для установления коллективного доминирования, то есть признания доминирующим положения каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), необходима совокупность условий, предусмотренных названной статьей.

Что касается количественного критерия при установлении коллективного доминирования, применяется следующее правило:

- совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%;

- или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70%.

К качественным критериям коллективного доминирования, включающим в себя структурные и поведенческие характеристики рынка, Закон о защите конкуренции (пункт 2 и 3 части 3 статьи 5) относит следующие критерии:

- если в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

- если реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

В число коллективно доминирующих субъектов не могут входить хозяйствующие субъекты, доли которых на соответствующем товарном рынке не превышают 8%.

Учитывая положения части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом были установлены следующие обстоятельства:

- совокупная доля трех хозяйствующих субъектов (ОАО "ЛОРП", ООО "Верхнеленское Речное Пароходство", ООО "Алексеевская РЭБ флота"), доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов, превышает 50% и составляет 85,11%;

- в течение длительного периода времени (2014 года, с 1 января 2015 года по 1 июня 2016 года) относительные доли хозяйствующих субъектов подвержены малозначительным изменениям; доступ на рассматриваемый товарный рынок открыт для потенциальных участников рынка, которые уже имеют лицензии на перевозку опасных грузов по внутренним водным путям; в 2015 году на рынок услуг по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом по внутреннему водному пути р. Лена вошли два новых хозяйствующих субъекта (ООО "Коралит" и ООО "ТК ВостСибРегион");

- услуги по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом могут быть заменены иными услугами, а именно железнодорожным и автомобильным транспортом; рост цен на рассматриваемые услуги обуславливает снижение спроса на этот товар. Объемы перевозок в 2015 году снизились по сравнению с 2014 годом на 17,75%; информация о цене, об условиях реализации или приобретения этих услуг на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Таким образом, из трех условий части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции в рассматриваемом случае выполняется только первое условие (совокупная доля трех хозяйствующих субъектов (ОАО "ЛОРП", ООО "Верхнеленское Речное Пароходство", ООО "Алексеевская РЭБ флота"), доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов, превышает 50%).

Выводы антимонопольного органа сделаны на основе анализа данных, представленных компетентными государственными органами и хозяйствующими субъектами - участниками рынка услуг по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом с Иркутской области на территорию Республики Саха (Якутия) в географических границах Ленского бассейна внутренних водных путей в период с 1 января 2015 года по 1 июня 2016 года.

Кроме того, в письме (ответ на запрос Якутского УФАС) от 4 августа 2016 года N 03/1-2-684 (т. 3, л.д. 164-165) Общество пояснило, что завоз нефтепродуктов с территории Иркутской области может им быть перенаправлен по альтернативному варианту - железнодорожным транспортом до филиала "Томмотская нефтебаза" (г. Томмот Алданского района Республики Саха (Якутия)). При этом для потребителей Республики Саха (Якутия) центральной группы улусов с 2015 года завоз нефтепродуктов водным транспортом заменен альтернативной схемой завоза и осуществляется до трех улусов круглогодично железнодорожным транспортом до филиала "Томмотская нефтебаза", далее по территории республики автомобильным транспортом, в центральную группу улусов в период действия автозимника автомобильным транспортом через филиал "Томмотская нефтебаза".

С учетом изложенного, по результатам проведенного анализа соответствующего товарного рынка, антимонопольным органом установлено, что ОАО "ЛОРП" на рынке услуг по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом в географических границах Ленского бассейна внутренних водных путей в период с 1 января 2015 года по 1 июня 2016 года не занимало доминирующего положения, что само по себе исключает возможность возбуждения дела о нарушении статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По мнению суда апелляционной инстанции, довод Общества о том, что антимонопольный орган при проведении исследования необоснованно сузил географические границы товарного рынка и запрашивал у хозяйствующих субъектов объемы оказанных услуг по перевозке грузов речным транспортом только с территории Иркутской области на территорию Республики Саха (Якутия), является необоснованным, поскольку предметом жалобы АО "Саханефтегазсбыт" на действия ОАО "ЛОРП", связанные с установлением цен на перевозки нефтегрузов наливом, осуществляемой именно из пунктов отправления (назначения) Иркутской области в пункты р. Лена и ее притоках, морских участков и арктических рек.

В соответствии с пунктом 3.3 Порядка N 220 мнение покупателей может отличаться в зависимости от способа их участия в обороте товара (оптовый, мелкооптовый покупатель, покупатель единичного количества товара).

Группы покупателей различаются, в том числе, по месту приобретения товара.

Разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец на основании признаков, указанных в настоящем пункте, устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей.

Относительно довода заявителя апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом необоснованно в качестве показателя для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке применен объем перевозок в тоннах, а не в тонно-километрах, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно пункту 6.1 Порядка N 220 основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным продавцам и приобретателям.

Общество, оспаривая решение Якутского УФАС, не обосновало наличие каких-либо отраслевых особенностей речных перевозок грузов, требующих применения, как считает АО "Саханефтегазсбыт", в качестве показателя тонно-километров.

Кроме того, Общество не обосновало, что в случае применения показателя "тонно-километры" доля ОАО "ЛОРП" в общем объеме перевозок в тонно-километрах будет больше, чем это установлено антимонопольным органом.

Несостоятельным в правовом отношении также является и довод Общества о необходимости увеличения общего объема перевозок на объемы перевозок нефтепродуктов с территории Иркутской области железнодорожным и автомобильным транспортом, поскольку ОАО "ЛОРП" не осуществляет железнодорожные и автомобильные перевозки и в случае увеличения общего объема перевозок нефтепродуктов с территории Иркутской области на территорию Республики Саха (Якутия) доля перевозок ОАО "ЛОРП" в общем объеме снизится.

Суд апелляционной инстанции также отмечает следующее.

До 5 января 2016 года (то есть частично и в спорный период) порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, был установлен Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила N 896).

Согласно пункту 4 Правил N 896 включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется:

- по решению Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке Российской Федерации в целом (при этом под товарным рынком Российской Федерации в целом понимается товарный рынок, географические границы которого выходят за пределы территории, где осуществляет свою деятельность соответствующий территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов;

- по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Приказом Якутского УФАС от 27 августа 2004 года N 72 ОАО "ЛОРП" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке по позиции "деятельность внутреннего водного грузового транспорта" с долей более 35 %.

Вместе с тем, сведения о том, что ОАО "ЛОРП" было включено территориальным органом ФАС России, осуществляющим свою деятельность на территории Иркутской области, в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на спорном рынке, в пределах границ Иркутской области в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с пунктом 3.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 6 (действовавшего в спорный период), включение хозяйствующего субъекта в Реестр, исключение хозяйствующего субъекта из Реестра, внесение изменений в Реестр осуществляется на основании приказа ФАС России, если хозяйствующий субъект имеет долю более 35% на соответствующем товарном рынке Российской Федерации в целом (товарный рынок может рассматриваться как рынок Российской Федерации в целом, если его географические границы выходят за пределы территории, на которой осуществляет свою деятельность соответствующий территориальный орган ФАС России).

Таким образом, включение ОАО "ЛОРП" в Реестр как хозяйствующего субъекта, ведущего деятельность на спорном товарном рынке, географические границы которого выходят за пределы территории, на которой осуществляет свою деятельность Якутское УФАС, могло быть произведено только на основании приказа ФАС России, а не территориального органа ФАС России по месту регистрации хозяйствующего субъекта.

Учитывая изложенное, наличие приказа Якутского УФАС от 27 августа 2004 года N 72 о включении ОАО "ЛОРП" в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке по позиции "деятельность внутреннего водного грузового транспорта" с долей более 35 % в рассматриваемом случае не имеет правового значения, поскольку предметом жалобы являлась правомерность действий данного хозяйствующего субъекта, связанная с установлением цен на перевозки, осуществляемые не только на территории Республики Саха (Якутия), но и на территории Иркутской области.

Субъектом нарушения запретов, установленных статьей 10 Закона о защите конкуренции, может быть не любое юридическое лицо, нарушающее порядок ценообразования, а только хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и злоупотребляющий этим положением.

Как уже отмечалось ранее, материалами рассматриваемого дела, в том числе произведенным антимонопольным органом анализом состояния конкурентной среды на рынке услуг по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом в географических границах Ленского бассейна внутренних водных путей, подтверждается, что ОАО "ЛОРП" в период с 1 января 2015 года по 1 июня 2016 года не занимало доминирующего положения на рассматриваемом товарном рынке.

Следовательно, установив отсутствие в действиях ОАО "ЛОРП" признаков нарушения требований пунктов 1, 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (поскольку данный хозяйствующий субъект не занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке), Якутское УФАС правомерно отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы также проверены, но при изложенных выше фактических обстоятельствах и правовом регулировании они не опровергают правильных по существу и обоснованных выводов суда первой инстанции о законности оспариваемого решения Якутского УФАС, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные процессуальным законом основания для отмены обжалуемого судебного акта.

При подаче апелляционной жалобы АО "Саханефтегазсбыт" по платежному поручению N 151982 от 27 марта 2017 года (т. 3, л.д. 72) уплатило государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, в то время как в соответствии с подпунктами 3 и 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо было уплатить 1 500 рублей, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 3 марта 2017 года по делу N А58-6352/2016, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 3 марта 2017 года по делу N А58-6352/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Акционерному обществу "Саханефтегазсбыт" (ОГРН 1021401050857, ИНН 1435115270) излишне уплаченную по платежному поручению N 151982 от 27 марта 2017 года государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев В.А. Сидоренко