Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2017 г. N 11АП-8399/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 20 ноября 2017 г. N Ф06-25236/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Самара

18 июля 2017 г.

Дело N А65-7859/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 июля 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Корнилова А.Б., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Плехановой А.А., с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Домашний доктор" - представителя Ермолаевой Н.В. (доверенность от 20.06.2017),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представителя Кашафова Р.В. (доверенность от 09.01.2017),

от третьих лиц: Алонсо Э.В. - не явилась, извещена,

ОД "Всероссийский выбор общества" - представитель не явился, извещено,

Татарского регионального республиканского отделения Общероссийской общественной организации "Российский Красный Крест" - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 12 июля 2017 года апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 февраля 2017 года по делу N А65-7859/2016 (судья Кириллов А.Е.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Домашний доктор" (ОГРН 1066311050123, ИНН 6311089740), г.Самара, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г.Казань, третьи лица: Алонсо Э.В., Республика Татарстан, г.Казань, ОД "Всероссийский выбор общества", г.Санкт-Петербург, Татарское региональное республиканское отделение Общероссийской общественной организации "Российский Красный Крест", Республика Татарстан, г.Казань,

о признании незаконным решения по делу N 08-399/2015 от 28.12.2015 в части пункта 1 и пункта 3,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Домашний доктор" (далее - ООО "Домашний доктор", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Татарстанское УФАС России, антимонопольный орган) по делу N 08-399/2015 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе в отношении ООО "Домашний доктор" в части пункта 1 и пункта 3; признания ненадлежащей рекламы, размещенной по адресу: г.Казань, ул.Кутуя, д.35, передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу Татарстанского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ, и обязания устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Определением Арбитражного суда от 25.08.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены заявитель жалобы Алонсо Э.В., ОД "Всероссийский выбор общества", Татарсское региональное республиканское отделение Общероссийской общественной организации "Российский красный Крест".

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 февраля 2017 года заявленные требования удовлетворены частично, пункт 1 решения Татарстанского УФАС России по делу N 08-399/2015 от 28 декабря 2015 года по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенного в отношении ООО "Домашний доктор", признан незаконным, как не соответствующий требованиям Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Федеральный закон N 38-ФЗ). На Татарстанское УФАС России возложена обязанность устранить нарушение прав и законных интересов ООО "Домашний доктор". В удовлетворении оставшейся части требований отказано.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на законность оспоренного решения антимонопольного органа, нарушение обществом Закона о рекламе в связи с использованием изображения красного креста в качестве вывески. По мнению антимонопольного органа, размещение вывески с изображением красного креста в данном случае не может рассматриваться в качестве сведений, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, так как размещенная в месте нахождения лица, оказывающего услуги аптечного учреждения, вывески с изображением красного креста не содержит наименования данного лица, профиля деятельности и режима работы, следовательно, служит не целям идентификации данного лица, а привлечения внимания потребителей (граждан). Факт регистрации товарного знака в ФИПС не означает отсутствия в действиях заявителя нарушения. Направление заявки на регистрацию товарного знака, а также процедура вынесения решения о регистрации товарного знака не предполагают сбор и анализ всех материалов о законности принимаемого ФИПС решения.

Как указывает в апелляционной жалобе антимонопольный орган, действия ООО "Домашний доктор", могут быть признаны как акт недобросовестной конкуренции. Несмотря на отсутствие в решении Татарстанского УФАС России каких-либо выводов о том, что действия заявителя признаны актом недобросовестной конкуренции, использование заявителем знака, схожего со знаком красного креста, может привести к получению заявителем преимуществ в предпринимательской деятельности перед теми, лицами которые данный знак не использует, так как знак красного креста является узнаваемым знаком в мире среди граждан и населения. Фактическое получение преимуществ и (или) причинение убытков не является обязательным условием для признания факта использования заявителем знака, схожего со знаком красный крест, как не соответствующей требованиям законодательства о рекламе.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Домашний доктор" просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Татарстанское УФАС России поступило обращение гражданина (1912/ж от 28.08.2015) по факту нарушения ООО "Домашний доктор" законодательства о рекламе, а именно: незаконного использования изображения эмблемы Международного комитета Красного Креста (далее - Красный крест) на вывеске, рекламных листовках и т.д.

Установив признаки нарушения законодательства о рекламе, антимонопольный орган возбудил дело N 08-399/2015, по результатам рассмотрения которого было принято решение от 28.12.2015 N 08-399/2015 о признании ненадлежащей рекламы, размещенной по адресу: г.Казань, ул.А.Кутуя, д.35, поскольку в ней нарушены требования пункта 8 ч.3 ст.5 Закона о рекламе.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что в материалах дела не имеется доказательств, на основании которых антимонопольным органом сделан вывод о сходстве товарного знака заявителя и эмблемы "Красного креста".

В силу пункта 2 части 1 статьи 33 Федерального закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно статье 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Исходя из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. При этом ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В целях названного Федерального закона рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3).

Частью 1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ предусмотрен запрет на недобросовестную рекламу и недостоверную рекламу.

В соответствии с пунктом 8 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций.

Оспариваемым решением антимонопольный орган вменил заявителю нарушение пункта 8 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что общество использует изображение красного креста на вывесках - размещение наименования (коммерческого обозначения) организаций в месте ее нахождения, а также в иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара и оказания услуг.

Женевская конвенция, принятая 12.08.1949, имеет статус международного договора, участником которого является Российская Федерация, как правопреемник Союза Советских Социалистических Республик (далее - Женевская конвенция).

Согласно статье 38 Женевской конвенции геральдический знак красного креста на белом поле, образуемый путем обратного расположения федеральных цветов Швейцарии, сохраняется как эмблема и отличительный знак санитарной службы армий.

В соответствии со статьей 44 Женевской конвенции за исключением случаев, упомянутых в последних трех абзацах данной статьи, эмблема красного креста на белом поле и слова "Красный Крест" или "Женевский Крест" не могут использоваться ни во время мира, ни во время войны, кроме как для защиты или обозначения санитарных формирований и учреждений, персонала и материальной части, защищенных настоящей Конвенцией и другими конвенциями, касающимися аналогичных вопросов. То же самое относится к эмблемам, упомянутым в статье 38, абзац второй, в отношении пользующихся ими стран.

Национальные общества Красного Креста и другие общества, упомянутые в статье 26, будут иметь право пользоваться отличительной эмблемой, предоставляющей покровительство Конвенции, только в рамках положений этого абзаца.

Кроме того, национальные общества Красного Креста (Красного Полумесяца, Красного Льва и Солнца) в мирное время могут пользоваться в соответствии со своим национальным законодательством именем и эмблемой Красного Креста и для других видов своей деятельности, отвечающих принципам, сформулированным международными конференциями Красного Креста. Единственной организацией на территории Российской Федерации, имеющей право на использование эмблемы Красного Креста, является Общероссийская общественная организация "Российский Красный Крест" (далее - РКК).

Согласно пункту 2.2 статьи 2 устава РКК определена форма эмблемы РКК - геральдическое изображение на белом фоне красного креста из прямых линий одинаковой длины и ширины, пересекающихся в центре под прямым углом и не доходящих до края фона.

Из материалов дела следует, что заявитель в рекламе использует изображение красного креста с неровным нечетким контуром креста, выполненным с явным наклоном вправо, с белой неровной линией внутри креста. При этом линии, образующие крест, отличаются шириной.

Суд первой инстанции исходил из того, что для квалификации действий заявителя в качестве нарушения пункта 8 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ необходимо установить не только формальное сходство используемого изображения с символикой международной эмблемы красного креста, а доказать возникновения у потребителя (покупателя) неоправданных ассоциаций о принадлежности (причастности) ООО "Домашний доктор" к Международному комитету Красного Креста (далее - МККК), а также о наличии взаимоотношений с уполномоченными организациями.

В данном случае вывод суда не означает возможности использования символа геральдический крест МККК коммерческими организациями оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит достаточных доказательств указанных фактов.

Формально изображения символа, используемого заявителем в своей рекламе, и геральдический крест МККК, являющийся правильным многоугольником отличаются друг от друга отсутствием правильных углов, наличием неровных контуров, выполненных с явным наклоном в правую сторону, наличием белой неровной линии внутри креста представляющей дугу, которая может быть истолкована как улыбка, а при повороте рисунка на 90% как полумесяц.

Суд первой инстанции счел ошибочным вывод, изложенный антимонопольным органом в оспариваемом решении о том, что при осуществлении своей предпринимательской деятельности по адресу: г. Казань, ул.А.Кутуя, д.35, ООО "Домашний доктор" использует именно красный крест, что в совокупности с товарным знаком создает изображение сходного до степени смешения с международной эмблемой красного креста.

Антимонопольный орган не воспользовался для вынесения обоснованного решения

возможностью проведения опроса. Наличие сходства, которое заключается в очертаниях креста и его цвете, недостаточно, чтобы подтвердить факт принадлежности (причастности) заявителя к МККК, а также о наличии взаимоотношений с уполномоченными организациями МККК.

Кроме того, использование изображения креста, которое визуально отличается от символа МККК, не является свидетельством того, что заявитель, таким образом распространяет недостоверные сведения о своих правах на использование указанного символа международной организации. В таком случае заявитель должен использовать в своей рекламе изображение красного креста полностью идентичного символу МККК.

Также в представленных материалах антимонопольного дела отсутствует экспертное заключение, содержащее сопоставление официальной международной эмблемы красного креста со знаком, изображенным в рекламной информации и вывеске ООО "Домашний доктор", установление степени схожести используемого заявителем красного креста с эмблемой Красного креста, правообладателем которой является РКК.

Согласно заключению, содержащемуся в отчете по результатам социологического исследования Фонда социальных исследовании, представленном в материалы дела заявителем, по результатам исследования можно сделать вывод об отсутствии смешения товарных знаков, принадлежащих организации Красный крест и сети магазинов Домашний Доктор. Подтверждением сделанного вывода служат полученные данные: большинство респондентов считает, что эмблема красного Креста и Домашнего доктора - это две разные эмблемы, принадлежащие разным организациям.

Таким образом, позиция антимонопольного органа о том, что, используемый ООО "Домашний доктор" красный крест является сходным до степени смешения с эмблемой Красного креста, правообладателем которой является Общероссийская общественная организация "Российский красный крест", не подтверждена надлежащим образом, а основана исключительно на собственном предположении.

Следовательно, надлежащих доказательств использования ООО "Домашний доктор" Красного креста сходного до степени смешения с эмблемой Красного креста, в порядке части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольным органом не представлено, нарушение обществом пункта 8 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ является недоказанным.

По мнению суда первой инстанции, пункт 3 оспариваемого решения антимонопольного органа, согласно которому следовало "передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Татарстанского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", не нарушает прав и законных интересов ООО "Домашний доктор", так как предполагает возможность наступления неблагоприятного для заявителя события при определенных условиях и означает лишь право уполномоченного органа в пределах его компетенции рассмотреть вопрос о привлечении заявителя к административной ответственности.

Помимо вышеизложенного, имеется заявление руководителя ОД "Всероссийский выбор общества" Алонсо Эвелины Валентиновны. Суд первой инстанции привлек к участию в деле ОД "Всероссийский выбор общества", истребовав документы, уполномочивающие выступать от имени организации, но таких документов не было представлено.

В соответствии с п.3.7 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23 ноября 2012 года N 711/12, если заявителем являются федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, юридическое лицо, то заявление, материалы оформляются на бланке, подписываются заявителем (уполномоченным лицом) и скрепляются печатью заявителя (уполномоченного лица), что свидетельствует о том, что заявление, на основании которого было возбуждено дело не соответствовало установленным требованиям и не подлежало рассмотрению.

Как установлено судом первой инстанции, представленные в материалы дела фотографии место обнаружения признаков правонарушения не содержат сведений, когда и кем они были произведены представлены. Следовательно, проверка проведена с нарушением вышеназванных пунктов Административного регламента.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции сделал вывод о том, что пункт 1 оспариваемого решения антимонопольного органа не соответствует законодательству и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем признал его недействительным, частично удовлетворив заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении обществом Закона о рекламе в связи с использованием изображения красного креста в качестве вывески несостоятельны, надлежащими доказательствами не подтверждены.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда первой инстанции о недоказанности наличия сходства до степени смешения между используемым заявителем товарным знаком и эмблемой МККК, также не усматривает оснований для установления такого сходства. При этом вывеска заявителя содержит информацию: "Домашний доктор. Магазин медицинских товаров для дома", и незначительная часть вывески занята изображением товарного знака заявителя. В отличие от рекламы указание юридическим лицом своего наименования и товарного знака на вывеске по месту нахождения преследует цели идентификации данного лица и в данном случае не может рассматриваться как реклама.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, который дал им правильную оценку. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения им норм материального и процессуального права.

Кроме того, решением Верховного Суда Республики Татарстан от 21 июня 2017 года по делу N 77-1402/2017 оставлено без изменения решение Вахитовского районного суда г.Казани от 11 мая 2017 года, которым отменено постановление Татарстанского УФАС России о привлечении директора ООО "Домашний доктор" к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 коАП РФ по вышеуказанному факту.

На основании изложенного решение суда от 13 февраля 2017 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины, госпошлина антимонопольным органом в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 февраля 2017 года по делу N А65-7859/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Филиппова

Судьи

В.Е.Кувшинов А.Б.Корнилов