Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2017 г. N 08АП-7740/17

город Омск

20 июля 2017 г.

Дело N А46-11820/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Бодунковой С.А., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Запорожец А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7740/2017) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ТЕРМОЩИТ" Добрышкина Владимира Николаевича на определение Арбитражного суда Омской области от 12 мая 2017 года по делу N А46-11820/2015 (судья Е.В. Скиллер-Котунова), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ТЕРМОЩИТ" Добрышкина Владимира Николаевича о признании недействительным соглашения об отступном путем цессии от 11.12.2015, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "ТЕРМОЩИТ" и акционерным обществом "ОМСКГОРГАЗ" (ИНН 5504037369, ОГРН 1025500972881), и о применении последствий недействительности сделки, при участи в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Департамента строительства администрации города Омска, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Термощит" (ИНН 5501081955, ОГРН 1045501031674),

при участии в судебном заседании представителей:

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Термощит" Добрышкина Владимира Николаевича - представитель Моргунов А.А., по доверенности б/н от 21.11.2016, сроком действия до 31.12.2017;

от акционерного общества "Омскгоргаз" - представитель Бабушкина М.Н., по доверенности б/н от 12.01.2018, сроком действия до 31.12.2017;

от Департамента строительства администрации города Омска - представитель Иванова Т.В., по доверенности N 70 от 13.01.2017, сроком действия 1 год;

от Федеральной налоговой службы - представитель Христосов Д.А., по доверенности N 01-17/08485 от 13.06.2017,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Трубная Металлургическая Компания-Трейд" (далее - ООО "ПО "ТМК-Трейд", заявитель) обратилось 06.10.2015 в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "ТЕРМОЩИТ" (далее - ООО "ТЕРМОЩИТ", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Омской области от 09.10.2015 заявление принято к производству.

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.02.2016 заявление ООО "ПО "ТМК-Трейд" признано обоснованным, в отношении ООО "ТЕРМОЩИТ" введена процедура наблюдения сроком на три месяца (до 15.05.2016). Временным управляющим должника утвержден Мунш Виктор Викторович.

Публикация сообщения о введении в отношении должника процедуры наблюдения состоялась в официальном издании - газете "Коммерсантъ" N 38 от 05.03.2016.

Решением Арбитражного суда Омской области от 07.07.2016 по делу N А46-11820/2015 ООО "ТЕРМОЩИТ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура конкурсного производства сроком на четыре месяца (до 30.10.2016). Конкурсным управляющим ООО "ТЕРМОЩИТ" утверждена Лясман Аглая Эдуардовна. Судебное заседание по рассмотрению отчета конкурсного управляющего должника о результатах проведения конкурсного производства назначено на 20.10.2016.

Опубликование сообщения о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него конкурсного производства состоялось в официальном печатном издании - газете "Коммерсантъ" N 122 от 09.07.2016.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2016 по делу N А46-11820/2015 отменено решение Арбитражного суда Омской области от 07.07.2016 по делу N А46-11820/2015 в части утверждения Лясман А.Э. конкурсным управляющим ООО "ТЕРМОЩИТ".

Определением Арбитражного суда Омской области от 11.11.2016 по делу N А46-11820/2015 конкурсным управляющим ООО "ТЕРМОЩИТ" утвержден Добрышкин Владимир Николаевич.

22 февраля 2017 года конкурсный управляющий ООО "ТЕРМОЩИТ" Добрышкин В.Н. обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании соглашения об отступном путем цессии от 11.12.2015, заключенного между ООО "ТЕРМОЩИТ" и акционерным обществом "ОМСКГОРГАЗ" (далее - АО "ОМСКГОРГАЗ") недействительным, просил применить последствия недействительности сделки - восстановить задолженность ООО "ТЕРМОЩИТ" перед АО "Омскгоргаз" в размере 128 658,94 руб., возникшую из договора на оказание услуг от 19.10.2015 N Б12/74-2015 (N06/р/1-15), взыскать с АО "Омскгоргаз" в пользу ООО "ТЕРМОЩИТ" 128 658,94 руб. в счет возмещения стоимости переданного в качестве отступного права требования к Департаменту строительства администрации города Омска по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ N 65-2014/С от 19.12.2014 в размере 128 658,94 руб.

Определением суда от 28 февраля 2017 года указанное заявление принято судом к производству. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент строительства администрации города Омска.

Определением Арбитражного суда Омской области от 12 мая 2017 года по делу N А46-11820/2015 в удовлетворении заявления отказано. С ООО "ТЕРМОЩИТ" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 6 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий ООО "ТЕРМОЩИТ" Добрышкин В.Н. обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить определение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления конкурсного управляющего.

В обоснование своей жалобы ее податель указал, что оснований для применения в рассматриваемом споре пункта 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве не имеется. Податель жалобы оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемая сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника и не превышает 1 % стоимости активов должника. Полагает, что АО "Омскгоргаз" представлены доказательства, подтверждающие то, что заключение соглашения об отступном с контрагентами является обычной практикой для лица, в отношении которого совершена оспариваемая сделка, а не для должника.

В письменных отзывах на апелляционную жалобу АО "Омскгоргаз", Департамент строительства Администрации города Омска, Федеральная налоговая служба возразили против доводов апелляционной жалобы, просили определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего ООО "Термощит" Добрышкина В.Н. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель АО "Омскгоргаз", Департамента строительства администрации города Омска, Федеральной налоговой службы поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу, просили оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268, 272 АПК РФ, изучив его материалы, доводы апелляционной жалобы, письменных отзывов, заслушав явившихся представителей, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Департаментом строительства Администрации города Омска от имени муниципального образования городской округ город Омск Омской области в целях обеспечения муниципальных нужд (муниципальный заказчик) и ООО "Термощит" (генподрядчик) заключен муниципальный контракт на выполнение подрядных работ.

Объект строительства - объект капитального строительства Адресной инвестиционной программы города Омска на 2014 год и Адресной инвестиционной программы города Омска на плановый период 2015 и 2016 годов, предназначенный для размещения крытого катка с искусственным льдом по ул. Бархатовой в Советском административном округе города Омска.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта составляет 194 000 065,91 руб., в том числе НДС 18%.

Согласно пункту 3.1 контракта срок выполнения работ: начало выполнения работ - в течение 3 рабочих дней с момента заключения контракта, окончание выполнения работ - 30.11.2015.

На основании пункта 4.3.2 контракта Генподрядчик вправе привлекать для выполнения работ субподрядные организации, за исключением определенных видов работ, указанных в пункте 4.4.2 контракта.

Так, 19.10.2015 между ООО "Термощит" (заказчик) и АО "Омскгоргаз" (подрядчик) был заключен договор N Б12/74-2015 на оказание услуг, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный договором срок выполнить собственными силами и средствами электрохимзащиту по объекту "Строительство крытого катка с искусственным людом по ул. Бархатовой в САО г. Омск" и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат качественно выполненных работ и уплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ, выполняемых по настоящему договору, определяется на основании согласованной сторонами локальной сметы (Приложение N 1) по объекту "Строительство крытого катка с искусственным льдом по ул. Бархатовой в САО г. Омска" и составляет 139 405,13 руб., в т.ч. НДС.

В пункте 3.1 договора указано, что подрядчик выполняет предусмотренные договором работы в следующие сроки:

начало работ - в течение 20 календарных дней с момента выполнения заказчиком обязательства по пункту 2.3 договора;

окончание работ - в течение 20 календарных дней с момента начала работ.

В подтверждение факта выполнения работ АО "Омскгоргаз" представлены копии:

справки формы КС-3 от 13.11.2015 на сумму 139 405,13 руб. (отчетный период с 01.11.2015 по 13.11.2015);

акта формы КС-2 от 13.11.2015 на сумму - 116 847,14 руб. 139 405,13 руб. (отчетный период с 01.11.2015 по 13.11.2015).

Акт и справка были направлены должнику письмом от 13.11.2015 N 12/5937.

Акт формы КС-2 должником не подписан, справка формы КС-3 подписана сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Факт получения документов о приемке работ должник не отрицает.

В дальнейшем, 11 декабря 2015 года АО "Омскгоргаз" (кредитор) и ООО "Термощит" заключили соглашение об отступном путем цессии.

В пункте 1.1 соглашения стороны договорились о прекращении обязательств должника, вытекающих из договора на оказание услуг от 19.10.2015 N Б12/74-2015, заключенного между кредитором и должником, в силу предоставления должником взамен исполнения этих обязательств отступного части долга в размере 128 658,94 руб.

В пункте 1.2 соглашения указано, что должник передает кредитору в качестве отступного право требования оплаты работ должника к Департаменту строительства администрации города Омска (далее -Департамент) по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ N 65-2014/С от 19.12.2014, заключенному между должником и Департаментом в размере 128 658 руб. 94 коп.

В разделе 2 соглашения стороны установили, что по договору на оказание услуг от 19.10.2015 N Б12/74-2015, указанному в пункте 1.1, должник должен кредитору 139 405,13 руб., в т.ч. НДС. (пункт 2.1). С момента передачи должником кредитору права требования, указанного в пункте 1.2, обязательства должника перед кредитором по договору на оказание услуг прекращаются в части, равной 128 658,94 руб., в т.ч. НДС. (пункт 2.2).

Платежным поручением N 1709 от 18.12.2015 УФК по Омской области от лица Департамента строительства перечислило АО "Омскгоргаз" 128 658,94 руб.

Как пояснил АО "Омскгоргаз", остаток задолженности по договору в сумме 10 746,19 рублей, а также 405,85 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 24.11.2015 по 13.05.2016, взысканы с ООО "Термощит" решением Арбитражного суда Омской области от 13.07.2016 по делу N А46-6848/2016, как текущая задолженность. 25.08.2016 копия решения и исполнительного листа были направлены конкурсному управляющему с просьбой учесть сумму задолженности в данной части в составе текущих платежей при банкротстве ООО "Термощит" по делу N А46-11820/2015.

Полагая, что указанная сделка - соглашение об отступном путем цессии от 11.12.2015, заключенная между ООО "Термощит" и АО "Омскгоргаз", совершена после принятия заявления о признании должника банкротом, на момент совершения сделки у должника имелись неисполненные денежные обязательства перед иными контрагентами, АО "Омскгоргаз" получило предпочтение в отношении удовлетворения требования, нарушив очередность, конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В качества основания недействительности сделки конкурсный управляющий указал пункт 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Повторно рассматривая обособленный спор, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе.

Как разъяснено в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63), в порядке главы III. 1 Закона о банкротстве (в силу пункта 1 статьи 61.1) подлежат рассмотрению требования арбитражного управляющего о признании недействительными сделок должника как по специальным основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве (статьи 61.2 и 61.3 и иные содержащиеся в этом Законе помимо главы III. 1 основания), так и по общим основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (в частности, по основаниям, предусмотренным ГК РФ или законодательством о юридических лицах).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 в силу пункта 3 статьи 61.1. Закона о банкротстве под сделками, которые могут оспариваться по правилам главы III.1 этого Закона, понимаются в том числе действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.).

Согласно пункту 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности, если сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

В силу пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве указанная сделка, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, и в наличии имеются условия, предусмотренные абзацем вторым и третьим пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Как разъяснено в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63, в силу пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований (сделка с предпочтением).

Применяя перечень условий, когда имеет место оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, приведенный в абзацах втором - пятом пункта 1 указанной статьи, судам следует иметь в виду, что для признания наличия такого предпочтения достаточно хотя бы одного из этих условий.

Бремя доказывания того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, лежит на оспаривающем ее лице.

Как следует из материалов дела, производство по делу о банкротстве должника - ООО "Термощит" возбуждено 09.10.2015.

Оспариваемая сделка - соглашение об отступном путем цессии совершена 11.12.2015, то есть после принятия судом заявления арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, что соответствует периоду, указанному в пункте 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что неравноценного встречного исполнения по оспариваемой сделке не установлено. Оплата АО "Омскгоргаз" средств по договору цессии являлась оплатой ООО "Термощит" за фактически выполненные АО "Омскгоргаз" на объекте работы по договору оказания услуг от 19.10.2015, что подтверждает соглашение от 11.12.2015 и первичная документация. Полученные по соглашению об отступном денежные средства являлись оплатой за фактически выполненные со стороны АО "Омскгоргаз" работы - электрохимзащита по объекту: "Строительство крытого катка с искусственным льдом по ул. Бархатовой в САО г. Омска", и составили сумму не только не превышающую размер встречного исполнения, но и меньше его на 10 746,19 рублей, которые были взысканы в надлежащем порядке по делу N А46-6848/2016. Сведения о наличии иных кредиторов, перед которыми у должника существовала задолженность по текущим требованиям, а также доказательства осведомленности АО "Омскгоргаз" о нарушении очередности погашения текущих требований кредиторов, и доказательства отсутствия у должника средств, необходимых для погашения текущей задолженности, конкурсным управляющим в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены. Из материалов банкротного дела следует, что ООО "Термощит" неоднократно совершало сделки, аналогичные оспариваемой. Суд первой инстанции пришел к выводу, что сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, цена сделки в размере 128 658,94 рубля не превышает 1 % стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период (136 млн. рублей). В связи с чем оснований для признания оспариваемой сделки недействительной не имеется.

Судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Как указывалось выше, оспариваемая сделка совершена 11.12.2015, то есть после возбуждения производства по делу о банкротстве должника - ООО "Термощит" (09.10.2015).

В силу пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве под текущими платежами понимаются денежные обязательства, требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 63 от 23.07.2009 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", в силу абзаца второго пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими.

По смыслу этой нормы текущими являются любые требования об оплате товаров, работ и услуг, поставленных, выполненных и оказанных после возбуждения дела о банкротстве, в том числе во исполнение договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что если договоры были заключены до даты возбуждения производства по делу о банкротстве, а поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг произошли после этой даты, то требования кредиторов об их оплате независимо от смены процедуры, применяемой в деле о банкротстве, являются текущими.

Как следует из справки формы КС-3 и акта формы КС-2 от 13.11.2015, указанные в них работы выполнены АО "Омскгоргаз" в период с 01.11.2015 по 13.11.2015, то есть - после даты принятия заявления о признании должника банкротом (09.10.2015).

Сведений и доводов о том, что работы выполнены в иной период, конкурсным управляющим не приведено.

Поскольку обратного не доказано, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обязательства должника перед ответчиком, прекращенные должником предоставлением отступного по оспариваемому соглашению от 11.12.2015, являются текущими.

Как разъяснено в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63, сделка по удовлетворению текущего платежа, совершенная с нарушением очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, может быть признана недействительной на основании пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, если в результате этой сделки у должника отсутствуют денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием, в размере, на который они имели право до совершения оспариваемой сделки, при условии доказанности того, что получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о нарушении такой очередности. Если к моменту рассмотрения заявления об оспаривании такой сделки имевшие приоритет кредиторы получат удовлетворение в соответствующем размере или будут представлены доказательства наличия в конкурсной массе необходимых для этого средств, эта сделка не может быть признана недействительной.

Таким образом, в рамках настоящего спора подлежат установлению следующие обстоятельства: имело ли место нарушение очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, имеются ли у должника денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием, в размере, на который они имели право до совершения оспариваемой сделки; знал или должен был знать получивший удовлетворение кредитор о нарушении такой очередности; получили ли удовлетворение кредиторы имевшие приоритет в соответствующем размере к моменту рассмотрения заявления об оспаривании такой сделки; имеются ли доказательства отсутствия в конкурсной массе необходимых средств для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием.

Очередность удовлетворения требований по текущим платежам установлена в пункте 2 статьи 134 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 2 статьи 134 Закона о банкротстве (в редакции - на дату совершения оспариваемых сделок) требования кредиторов по текущим платежам удовлетворяются в следующей очередности:

в первую очередь удовлетворяются требования по текущим платежам, связанным с судебными расходами по делу о банкротстве, выплатой вознаграждения арбитражному управляющему, с взысканием задолженности по выплате вознаграждения лицам, исполнявшим обязанности арбитражного управляющего в деле о банкротстве, требования по текущим платежам, связанным с оплатой деятельности лиц, привлечение которых арбитражным управляющим для исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве в соответствии с настоящим Федеральным законом является обязательным, в том числе с взысканием задолженности по оплате деятельности указанных лиц;

во вторую очередь удовлетворяются требования об оплате труда лиц, работающих по трудовым договорам, а также требования об оплате деятельности лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, в том числе о взыскании задолженности по оплате деятельности данных лиц, за исключением лиц, указанных в абзаце втором настоящего пункта;

в третью очередь удовлетворяются требования по коммунальным платежам, эксплуатационным платежам, необходимым для осуществления деятельности должника;

в четвертую очередь удовлетворяются требования по иным текущим платежам.

Следовательно, спорные сделки относятся к четвертой очереди текущих платежей.

Бремя доказывания наличия приоритетных текущих кредиторов на дату совершения сделок (1, 2, 3 очередей), так же как и бремя доказывания того, что текущие кредиторы, имевшие приоритет, не могут получить удовлетворение за счет имущества должника из-за недостаточности этого имущества для расчетов с ними, лежит на конкурсном управляющем (статьи 9, 65 АПК РФ).

Между тем, текущие кредиторы, перед которыми АО "Омскгоргаз" получило неправомерное предпочтение при удовлетворении требования, и размер такого предпочтения не названы, доказательства наличия таких кредиторов не представлены.

Озвученные суду первой инстанции доводы конкурсного управляющего о наличии у должника задолженности по заработной плате не подтверждены.

Но даже если такая задолженность имеется, осведомленность контрагента по сделке о наличии каких-либо текущих кредиторов, в частности работников должника конкурсным управляющим также не доказывалась.

Сведений и доводов о том, что получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о нарушении такой очередности, ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не представлено.

Тогда как доказанность того, что получивший удовлетворение текущий кредитор знал или должен был знать о нарушении такой очередности, является необходимым условием признания недействительной сделки по удовлетворению текущего платежа, совершенной с нарушением очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, на что прямо указанно в пункте 13 Постановления N 63.

Из оспариваемого соглашения и первичной документации очевиден текущий характер требования ответчика к должнику и текущий характер требования, предоставленного в качестве отступного, и конкурсному управляющему это должно было быть известно.

Соответственно, конкурсный управляющий имел возможность представить доказательства в обоснование совершения сделки с предпочтением по отношению к текущим требованиям приоритетной по отношению к ней очередности, а не сделав этого, несет риск связанных с этим последствий.

Тем более, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 13.07.2016 по делу N А46-6848/2016 остаток задолженности по договору в сумме 10 746,19 руб. (139 405,13 - 128 658,94) взыскан в качестве текущей задолженности.

Поскольку факт совершения оспариваемой сделки с нарушением очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, не доказан, оснований для признания сделок недействительными по пункту 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве не имеется.

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63, если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3, в связи с чем наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Однако данные разъяснения касаются сделок по предпочтительному удовлетворению реестровых обязательства, а разъяснения, изложенные в пункте 13, являются специальными и касаются именно текущих обязательств должника, которые как раз и подлежат исполнению в обычном режиме, несмотря на введение процедур банкротства.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения Арбитражного суда Омской области от 12 мая 2017 года по делу N А46-11820/2015.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба конкурсного управляющего ООО "ТЕРМОЩИТ" Добрышкина В.Н. удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Омской области от 12 мая 2017 года по делу N А46-11820/2015 (судья Е.В. Скиллер-Котунова), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ТЕРМОЩИТ" Добрышкина Владимира Николаевича о признании недействительным соглашения об отступном путем цессии от 11.12.2015, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "ТЕРМОЩИТ" и акционерным обществом "ОМСКГОРГАЗ" (ИНН 5504037369, ОГРН 1025500972881), и о применении последствий недействительности сделки, при участи в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, -Департамента строительства администрации города Омска, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Термощит" (ИНН 5501081955, ОГРН 1045501031674), оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7740/2017) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ТЕРМОЩИТ" Добрышкина Владимира Николаевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

С.А. Бодункова Т.П. Семёнова