Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2017 г. N 04АП-3112/17

г. Чита

21 июля 2017 г.

Дело N А58-28/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 5 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Желтоухова Е.В., Каминского В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савиной Л.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24 апреля 2017 года по делу N А58-28/2017 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ВостокСибСтрой" (ИНН 1435121122, ОГРН 1041402041295) от 20.12.2016 N 1101 к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435029737, ОГРН 1051402036146) о признании недействительным решения от 06.09.2016 N 14/1706 в части,

(суд первой инстанции: Андреев В.А.),

при участии в судебном заседании до перерыва путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия):

от заявителя: (общества): Стаценко П.И., представителя по доверенности от 10.02.2016,

от заинтересованного лица (инспекции): Иванова М.М., представителя по доверенности от 27.12.2016,

личность и полномочия которого установлены судьей Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) Исаковой Н.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Артемовой В.С.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ВостокСибСтрой" (далее - Заявитель, Общество, ООО "ВостокСибСтрой", налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) (далее - налоговый орган, инспекция,) о признании недействительным решения от 06.09.2016 N 14/1706 в части начисления недоимки, пени и штрафов по налогу на добавленную стоимость за 1,4 кварталы 2013 года.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24 апреля 2017 года заявленные требования удовлетворены.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что инспекцией не доказано отсутствие реальных хозяйственных операций Общества со спорными контрагентами ООО "ОптТрейд" и ООО "Темп". Ответчиком не представлены и в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у налогоплательщика при заключении и исполнении сделок с контрагентом умысла, направленного на незаконное получение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость (неправомерное получение налоговой выгоды).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обжаловала его в апелляционном порядке.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что судом первой инстанции не исследованы допросы лиц, подтверждающие, что Общество действовало без должной осмотрительности, нереальность хозяйственных операций со спорными контрагентами.

По мнению налогового органа, судом первой инстанции не были приняты во внимание установленные при проведении мероприятий налогового контроля обстоятельства, подтверждающие отсутствие реальных хозяйственных операций между обществом и контрагентами, о не проявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Кроме того, налоговый орган указывает, что судом первой инстанции не было принято во внимание решение Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2015 по делу N А40-113055/2014, согласно которому ООО "Темп" признан фирмой-однодневкой.

Обществом доказательства исполнения договора именно спорными контрагентами в деле не представлены, тогда как для получения вычета по НДС важен сам факт оказания услуг и выполнения работ именно спорными контрагентами.

Налоговый орган указывает, что с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" выявленные в ходе налоговой проверки обстоятельства в совокупности свидетельствуют о формальности документооборота, созданного по договору с контрагентами ООО "ОптТрейд" и ООО "Темп", и сведения, содержащиеся в предъявленных Обществом к вычету счетах-фактурах недостоверны, что в силу положений статьи 169 Налогового кодекса РФ исключает возможность применения налоговых вычетов.

Обществом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно указывает на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 03.06.2017.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества в полном объеме.

Представитель Общества в судебном заседании полагал решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрев дело по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее, заслушав представителей сторон, проверив правильность соблюдения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в период с 25.06.2015 по 10.02.2016 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "ВостокСибСтрой" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на прибыль организаций, транспортного налога, налога на имущество за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по вопросам правильности исчисления, удержания, своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2012 по 23.08.2015, по итогам которой составлен акт налоговой проверки от 10.04.2016 N16/40 (далее - Акт ВНП).

10.02.2016 составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке N 16/1227, в этот же день вручена представителю по доверенности от 10.02.2016 Рахимову А.Х.

25.04.2016 Акт ВНП с приложениями на 515 листах вручен Заявителю.

Заявителем представлены возражения от 24.05.2016 N б/н на Акт ВНП.

Заявитель извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, назначенного на 07.06.2016 в 10 часов 00 минут, путем вручения извещения N 161525.

07.06.2016 Акт ВНП и материалы проверки, возражения рассмотрены заместителем начальника Инспекции с участием представителя Заявителя (протокол N 16/40), Инспекцией принято решение N 14/424 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Указанное решение вручено Заявителю 09.06.2016.

06.07.2016 составлена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля и вручена Заявителю 01.08.2016.

Заявителем не представлены письменные возражения на справку о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля.

11.08.2016 Заявитель извещен о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки путем вручения извещения N 14/1647 Заявителю. Рассмотрение материалов проверки назначено 05.09.2016 в 16 часов 00 минут.

05.09.2016 Акт ВНП, материалы проверки, справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, возражения, рассмотрены начальником Инспекции в отсутствие надлежащим образом извещенного Заявителя (протокол N 16/40-1).

По итогам рассмотрения на основании подпункта 2 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в связи с неявкой лиц, участие которых необходимо для рассмотрения материалов налоговой проверки, решено отложить рассмотрения материалов налоговой проверки на 06.09.2016 на 15 часов 00 минут. Решение N 14/1587 об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки от 05.09.2016.

05.09.2016 Заявитель извещен о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки, назначенного на 06.09.2016 в 15 часов 00 минут, извещение N 14/1673, вручен 05.09.2016 представителю Заявителя.

06.09.2016 Акт ВНП, материалы проверки, справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, возражения, рассмотрены начальником Инспекции при участии представителя Заявителя Стаценко П.М., по доверенности от 04.03.2016 (протокол N 16/40-1 от 06.09.2016).

06.09.2016 Инспекцией вынесено решение N 14/1706 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее - Решение Инспекции), в соответствии с которым:

* Заявителю доначислено и предложено уплатить НДС в сумме 3 122 428 руб., налог на прибыль организации в сумме 1 281 029 рублей;

* Заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату НДС в размере 152 512 руб., налога на прибыль организаций в размере 126 060 руб., по статье 123 Налогового кодекса РФ в размере 11 608 рублей.

* Заявителю начислены пени за несвоевременную уплату налогов, всего в сумме 1 337 661,58 руб., в том числе по НДС 1 002 408,05 руб., по НДФЛ 938,77 руб., по налогу на прибыль организаций 334 314,76 рублей.

13.09.2016 Решение Инспекции вручено Заявителю.

Не согласившись с Решением, Заявителем подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган от 06.10.2015 N 903.

12.12.2016 Управлением ФНС России по Республике Саха(Якутия) была рассмотрена жалоба Общества на оспариваемое решение Инспекции и Решением Управления N 05-16/3523 в ее удовлетворении было отказано и решение инспекции оставлено без изменения.

Общество, считая решение налоговой инспекции незаконным, необоснованным и нарушающим его права и законные интересы в части, обжаловало его в судебном порядке.

Как следует из материалов дела, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость, если предъявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" дано разъяснение о том, что судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

-осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Вместе с тем эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 указанного выше постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (пункт 6).

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала (пункты 7, 8, 9).

Обязанность по доказыванию правомерности учета в составе расходов затрат применения налоговых вычетов законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Между тем налоговые органы не освобождаются от обязанности по доказыванию как факта наличия недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, так и недобросовестности налогоплательщика при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу положений главы 21 Налогового кодекса РФ, перечисленные в решении налоговой инспекции основания для отказа обществу в применении налоговых вычетов сами по себе в отдельности доказательством необоснованного получения вычета не могут являться. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции, исходит из необходимости оценки представленных Обществом документов, с учетом результатов проведенных налоговым органом проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

Основанием для доначисления НДС послужил вывод Инспекции о завышении налоговых вычетов по НДС по хозяйственным операциям с контрагентами ООО "Опт Трейд" и ООО "Темп" без подтверждения реальности хозяйственных операций, без проявления должной осмотрительности при выборе Обществом контрагентов, недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных Обществом в обоснование уменьшения подлежащего уплате в бюджет НДС на суммы предъявленного контрагентами налога.

Налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что Обществом в проверяемом периоде заключены договоры генерального подряда на строительство многоквартирных жилых домов в г.Якутске с ООО "ЯкутИнвестСтрой":

1."Многоквартирный жилой дом "Юность" в квартале 16 г.Якутска":

Застройщик: ООО "Спецснаб" ИНН: 1435171444, на основании разрешения на строительство Окружной администрации города Якутска от 17.08.2012 N RU14301000-100-12 (нулевой цикл), начало строительства объекта: 01.09.2012 на основании извещения о начале строительства от 06.09.2012 N 1, окончание строительства объекта: 19.12.2013 на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N RU14301000-82-13, выданного Окружной администрацией г.Якутска

Заказчик: ООО "ЯкутИнвестСтрой" ИНН: 1435187490, что подтверждается договором на исполнение функции Заказчика заключенного с ООО "Спецснаб" ИНН: 1435171444 от 17.02.2012, извещением о начале строительства от 06.09.2012 N 1.

Генеральный подрядчик: ООО "ВостокСибСтрой", что подтверждается заключенным договором генерального подряда на СМР с ООО "ЯкутИнвестСтрой" от 18.02.2012 N 2.

2. "476-квартирный жилой дом в 73 квартале г.Якутска":

Застройщик: ООО "СтройСити" ИНН: 1435187476 на основании разрешения на строительство Окружной администрации города Якутска от 23.12.2008 N RU14301000-143-08 (нулевой цикл), начало строительства объекта: январь 2009 на основании извещения о начале строительства от 22.01.2009 N 004, окончание строительства объекта: 28.12.2012 блок Б,В на основании разрешения на ввод в эксплуатацию N RU14301000-103-12, выданного Окружной администрацией г.Якутска, 30.12.2013, блок А,Г,Д на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N RU4301000-105-13 выданного Окружной администрацией г.Якутска.

Заказчик: ООО "ЯкутИнвестСтрой" ИНН: 1435187490, что подтверждается договором на исполнение функции Заказчика заключенного с ООО "СтройСити" ИНН: 1435187476 от 11.04.2008, извещением о начале строительства 22.01.2009 N 004.

Генеральный подрядчик: ООО "ВостокСибСтрой", что подтверждается заключенным договором генерального подряда на СМР с ООО "ЯкутИнвестСтрой" от 15.05.2008.

При проведении налогового контроля в отношении ООО "ВостокСибСтрой" по хозяйственны операциям с контрагентами ООО "ОптТрейд" ИНН 3662193649 и ООО "Темп" ИНН1431012147 в решении Инспекции сделан вывод о получении Заявителем необоснованной выгоды путем создания фиктивного документооборота и о наличии обстоятельств, указывающих на не проявление Обществом должной осмотрительности при выборе субподрядной организации для выполнения СМР на объектах "Многоквартирый жилой дом Юность" в кв. 16 г Якутска", "Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в кв.73 г. Якутска" и отсутствии реальных операций, на основании установленных в ходе проверки обстоятельств.

Налоговый орган в решении пришел к выводу о том, что по эпизодам с ООО "ОптТрейд", ООО "Темп" обществом в нарушение пункта 3 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно заявлены к вычету суммы НДС за 1 квартал 2013 в размере 1 597 309 руб., предъявленные контрагентом ООО "Темп", за 4 квартал 2013 в размере 1 525 119 руб., в том числе в размере 762 711,86 руб. предъявленные ООО "Темп", в размере 762 406,78 руб. предъявленные ООО "ОптТрейд".

В отношении ООО "ОптТрейд" судом апелляционной инстанции установлены и материалами дела подтверждаются следующие обстоятельства.

На основании требования Инспекции N 16/33292 от 30.07.2015 (т.3 л.д. 138) Обществом в обоснованности правомерности применения вычета по НДС представлены: счет фактура N 11 от 17.11.2013, (т. 3 л.д. 145), справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 17.11.2013 (форма КС-3) (т.3. л.д. 146), акт о приемке выполненных работ N 58 от 29.11.2013 (форма КС-2) (т. 3 л.д. 142-143), договор подряда N 19 от 22.09.2013 (т. 3 л.д.139-142).

В рамках указанного договора Обществом в 4 квартале 2013 года предъявлена сумма НДС к вычету в размере 762 406,78 рублей (запись N 163 в книге покупок за 4 квартал 2013 года том 3 л.д. 160).

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что в проверяемом периоде между Заявителем "Заказчиком", в лице Джирова Евгения Ивановича, и "Подрядчиком" ООО "ОптТрейд", в лице директора Мязина Романа Сергеевича заключен договор от 22.09.2013 N 19, место заключения договора г. Якутск, по условиям которого ООО "ОптТрейд" обязуется по заданию Заявителя выполнить общестроительные работы на объекте: "Многоквартирный жилой дом "Юность" в кв.16 г. Якутска". Стоимость выполненных работ определяется на основании сметы, актов КС-2, КС-3 о стоимости выполненных работ в соответствии с Порядком по определению цены на строительную продукцию при взаиморасчетах между Заказчиком и Подрядчиком в РС(Я), введенным Приказом N 124 Министерства строительства РС(Я) от 30.12.2003 с изменениями, введенными приказом N 48 Министерства строительства РС(Я) от 18.05.2004, а также нормативными актами по капитальному строительству, действующими на территории РС(Я).

Обществом в ходе проверки представлены первичные документы (КС-2 и КС-3), согласно которым контрагентом выполнены следующие работы: сплошное выравнивание внутренних поверхностей (однослойное оштукатуривание) из сухих растворимых смесей толщиной до 10 мм потолков; штукатурка поверхностей внутри здания цементно-известняковым или цементным раствором по камню и бетону улучшенная стен и откосов.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что Застройщиком объекта "Многоквартирный жилой дом" Юность" в квартале 16 г. Якутска" является ООО "СпецСнаб", основным заказчиком данных работ выступает ООО "ЯкутИнвестСтрой" на основании договора на исполнение функции Заказчика заключенного с ООО "СпецСнаб" от 17.02.2012, извещение о начале строительства от 06.09.2012 N 1, ООО "ВостокСибСтрой" выступает генеральным подрядчиком на основании договора генерального подряда на СМР с ООО "ЯкутИнвестСтрой" от 18.02.2012 N 2. Между Обществом и ООО "ОптТрейд" заключен договор от 22.09.2013 N 19.

В рамках заключенного с Обществом договора подряда от 22.09.2013 N 19 установлены следующие обстоятельства:

1. из условий заключенного договора между Обществом и ООО "ОптТрейд" от 22.09.2013 N 19 указан лишь общий вид работ (общестроительные работы), стоимость выполняемых работ определяется по факту, без конкретизации и определения их объема и без согласования технических заданий. К данному договору не приложены (не согласованы) техническое задание, план-график работ. Договор субподряда не содержит в себе сведений о задании заказчика, исходных данных, необходимых для составления технической документации;

2. при проведении мероприятий налогового контроля установить лиц ответственных за сдачу результата выполненных работ, или иных лиц располагающей информацией не представилось возможным.

ООО "ОптТрейд" зарегистрировано 20.09.2013 в Воронежской области, г. Воронеж, ул. Владимира Невского, 48В. Единственным учредителем директором является Мязин Роман Сергеевич. Согласно сведениям об экономических видах деятельности, ООО "ОптТрейд" занимается оптовой торговлей зерном.

Организацией зарегистрирована за 2 дня до подписания договора с Заявителем. Вид деятельности ООО "ОптТрейд" (как основной, так и дополнительный) не включает тот перечень работ, который контрагент обязался выполнить Заявителю по договору.

По данным материалов выездной налоговой проверки среднесписочная численность ООО "ОптТрейд" в 2013 году составляет 1 человек, за 2014 год сведения о среднесписочной численности представлены не были. Организация не имеет в собственности недвижимого имущества, земельных участков и транспортных средств.

При анализе выписки движения денежных средств по расчетному счету 40702810235000070168 расходы на выплату заработной платы, вознаграждений по гражданско-правовым договорам, уплаты налогов, аренду офисного помещения или иных платежей, указывающих на ведение ООО "ОптТрейд" фактической финансово-хозяйственной деятельности, в том числе выполнение работ для Заявителя, не установлено.

В свою очередь, Заявителем не представлено доказательств, указывающих на возможность реализации спорных операций ООО "ОптТрейд", поэтому довод Заявителя о том, что отсутствие материальных и трудовых ресурсов не препятствует выполнению условий, необоснован.

Из анализа представленной отчетности, за 4 квартал 2013 года исчисленная сумма НДС по налоговой декларации составила 85 968 руб., сумма НДС к вычету - 83 201 руб., сумма НДС к уплате 2 767 рублей, тогда как Заявителем принят к вычету НДС в размере 762 406,78 рублей на основании счета-фактуры ООО "ОптТрейд" от 17.11.2013 N 11.

Кроме того, установлены расхождения между задекларированными ООО "ОптТрейд" доходами по представленным налоговым декларациям и доходами, установленными при проведении выездной налоговой проверки. По данным налоговой декларации по налогу на прибыль организации за 2013 год сумма задекларированного ООО "ОптТрейд" дохода по итогам 12 месяцев составила в размере 859 682 руб. в то же время сумма полученного дохода от заключения договора подряда на объекте строительства "Многоквартирный жилой дом "Юность" в 16 квартале г. Якутска" с Обществом от 22.09.2013 N 16 составила 4 235 593.22 руб., а также договора подряда на объекте "Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в 73 квартале г. Якутска", заключенного ООО "Стройплит" от 03.07.2013 N 12/07, составила в размере 3 983 050.84 рублей.

Проверкой было установлено, что ответственным лицом при производстве СМР на объекте "Многоквартирный жилой дом "Юность" в квартале 16 г.Якутска" (место выполнения работ ООО "ОптТрейд") являлся Поддубный Максим Владимирович, который осуществлял контроль всех хозяйственных работ и строительного цикла на объекте. По вьшолнению работ ООО "ОптТрейд", а также о знакомстве с Мязиным Романом Сергеевичем Поддубный М.В. не смог дать пояснения в ходе проведенного Инспекцией допроса.

По запросу в УФМС по PC (Я) от 24.11.2015 N 16-27/032346 о представлении сведений о привлеченной иностранной рабочей силе получен ответ о том, что сведения о привлечении и использовании иностранной рабочей силы ООО "ОптТрейд" в базе данных отсутствуют. Сведения о подаче Мязиным Р.С. документов на выдачу разрешений на работу и разрешения на привлечения и использования иностранной рабочей силы на территории г. Якутска отсутствуют.

Также в ходе проведения контрольных мероприятий Инспекцией получены пояснения Заявителя, согласно которым ООО "ВостокСибСтрой" не располагал информацией о численном составе рабочих организации ООО "ОптТрейд", о табелях учета рабочих контрагента.

Кроме того, проверкой установлено отсутствие органов управления ООО "ОптТрейд" по месту государственной регистрации.

По результатам проведения почерковедческой экспертизы установлено, что первичные документы, представленные Заявителем на проверку (договор от 22.09.2013 N 19, форма КС-2 от 29.11.2013 N 58, форма КС-3 от 17.11.2013 N 1, счета-фактуры от 17.11.2013 N 11), подписаны не установленными лицами.

В целях установления лиц подписавших первичные документы от имени ООО "ОптТрейд" в соответствии со статьей 95 Налогового кодекса РФ постановлением от 06.07.2016 N 14/85 назначена почерковедческая экспертиза. Проведение экспертизы поручено ФБУ Якутская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

Перед экспертом поставлен вопрос: Выполнены ли подписи в представленных первичных документах от имени ООО "ОптТрейд" гр. Мязиным Романом Сергеевичем, или гр. Ильиным Денисом Александровичем либо иным лицом?

Из вывода экспертного заключения от 21.07.2016 N 728/1.1 установлено (выдержка из заключения):

1. а) Подписи от имени Мязина Р.С, расположенные в строках:

* "Подрядчик ООО "ОптТрейд" копии договора N 19 от 22 сентября 2013 года;

* "Руководитель организации или иное уполномоченное лицо" копии счет-фактуры N 11 от 17 ноября 2013 года;

* "Подрядчик: Директор" копии справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 17 ноября 2013 года;

* "Сдал: Директор" копии акта о приемке выполненных работ N 58 от 29 ноября 2013 года, выполнены не Мязиным Романом Сергеевичем, а другим (ими) лицом (ами).

б) Решить вопрос - выполнены ли подписи в представленных первичных документах от имени ООО "ОптТрейд" гр. Ильиным Денисом Александровичем либо иным лицом не представляется возможным по причинам, изложенным в исследовательской части заключения.

Из исследовательской части экспертного заключения от 21.07.2016 N 728/1.1 установлено (выдержка из заключения): "При сравнении исследуемых подписей с образцами подписи Ильина Д.А., не удалось выявить совокупности признаков, достаточных для положительного или отрицательного вывода об исполнителе. Объясняется это выполнением подписей с подражанием подлинной подписи Ильина Д.А., в результате чего признаки подчерка исполнителя не проявились в полном объеме, необходимом для идентификации.

Поэтому решить вопрос - выполнены ли подписи в представленных первичных документах от имени ООО "ОптТрейд" гр. Ильина Дениса Александровича либо иным лицом не представляется возможным".

Суд апелляционной инстанции считает, что заключения почерковедческой экспертизы соответствуют статье 95 Налогового кодекса РФ, являются допустимыми и относимыми доказательствами по делу.

Кроме того, оценка экспертного заключения производится в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами, поэтому отсутствуют сомнения в обоснованности экспертного заключения.

Для установления ответственных лиц при производстве СМР на объект "Многоквартирный жилой дом "Юность" в квартале 16 г.Якутска" проведены следующие мероприятия:

1. направлено требование от 30.07.2015 N 16/33292. Ответ представлен 07.08.2015 (вх.N 27889). Из представленных Обществом приказов о назначении ответственных лиц по объекту "Многоквартирный жилой дом "Юность" в квартале 16 г.Якутска" установлено следующее:

приказом от 24.10.2012 N 16 ответственным по осуществлению строительного контроля назначен заместитель директора по строительству Прохоров Валерий Никодимович.

приказом от 24.10.2012 N 17 ответственным за производство СМР назначен прораб Поддубный Максим Владимирович. Из представленных объяснений гр. Поддубного М.В. от 28.01.2016 установлено следующее: работает в строительной фирме ООО "Стройплит" с октября 2012 года. На данное время ООО "Стройплит" был заключен с ООО "ВостокСибСтрой" договор субподряда на строительство отдельных видов работ по объекту: "Жилой дом Юность в квартале N 16". Руководство ООО "ВостокСибСтрой" предложило мне параллельно осуществлять функцию строительного контроля от Заказчика. Соответственно мною контролировалось все хозяйственные работы всего цикла строительства. Из представленной мне формы КС-2 N 58 от 29.11.2013, N 24 от 29.11.2013, N 84 от 31.03.2014 поясняю, что данные виды работ выполнены в полном объеме, приняты ООО "ВостокСибСтрой" в полном объеме. По субподрядным организациям, выполнившим отделочные работы ООО "СкифСтрой", ООО "ОптТрейд" затруднюсь ответить. С гражданами Поповой Анастасией Владимировной и Мязиным Романом Сергеевичем не знаком.

2. направлено требование от 04.02.2016 N 16/37485. Ответ представлен 11.02.2016 (вх.N 04397). Из представленного ООО "ЯкутИнвестСтрой" приказа от 20.06.2012 N 05 по осуществлению контроля на объекте "Многоквартирный жилой дом "Юность" назначен инженер по строительному контролю Манукян Гайк Петросович.

Из представленного УЭБиПК МВД PC (Я) письма от 15.03.2016 N 5/1902 установлено: "сообщает, проведенными оперативно-розыскными мероприятиями по совместной налоговой проверке в отношении ООО "ВостокСибСтрой" установлен гр. Манукян Петрос Гайкович, зарегистрированный по адресу г.Якутск, ул.Лермонтова, д.42, кв.4 фактически проживающий в г.Ярославль, ул.Ленина, д.8, кв.23, в ходе телефонного разговора установлено, что гр. Манукян П.Г. до 2013 г. работал в ООО "ВостокСибСтрой" в должности главного инженера, до переезда в г.Ярославль выполнял строительно-монтажные работы по объекту строительства расположенного по адресу г.Якутск, ул.Лермонтова, д.49, а по объекту строительства по адресу г.Якутск, ул.Жорницкого, д.7/31 никаких работ не выполнял, организации ООО "ОптТрейд" и ООО "СкифСтрой" не знает и с руководителями Мязиным Р.С. и Поповой А.В. не знаком".

Из представленного УЭБиПК МВД PC (Я) письма от 04.04.2016 N 5/2457 установлено: "направляет Ваш адрес результаты проверки по региональному узлу ПТК "Розыск-магистраль" базы данных приобретенных авиа и железнодорожных билетов, за период времени 01.01.2011 по настоящее время в отношении гр. Манукян Петрос Гайкович" из данных сведений установлено, что Манукян Петрос Гайкович выехал из г.Якутска 12.07.2013 по маршруту Якутск - Москва. За период с 13.07.2013 по 31.12.2014 Манукян Петрос Гайкович на территорию г.Якутска не въезжал.

3.из протокола допроса свидетеля гр. Джирова Евгения Ивановича от 09.02.2016 N 16/1 установлено следующее: Руководитель Джиров Е.В. с Мязиным Р.С. лично не знаком, ответственных лиц ООО "ОптТрейд" при сдаче выполненных работ точно нзвать не смог, подписание договора подряда от 22.09.2013 N 19 было в офисе Общества. На вопрос: начало работ ООО "ОптТрейд" в представленной форме КС-2 от 29.11.2013 N 58 зафиксировано 10.09.2013 в то время как по данным ЕГРЮЛ ООО "ОптТрейд" поставлено на учет в налоговом органе только 20.09.2013, как Вы поясните данный факт? Ответ: возможна, произошла опечатка в данной форме.

Для обоснования своих доводов Обществом к возражению на Акт проверки от 24.05.2016 представлен протокол опроса гр. Манукяна Петроса Гайковича от 16.05.2016 Опрос проведен адвокатом адвокатской фирмы "Шалаев и Спивак" Ярославской областной коллегии адвокатов Антоновым Егором Валерьевичем. Из протокола опроса установлено следующее. Вопрос: Пожалуйста, поясните при каких обстоятельствах заключались договоры с ООО "ОптТрейд" и ООО "Темп"? Выдержка из ответа: "Я работаю в ООО "ВостокСибСтрой" в должности главного инженера. По своим служебным обязанностям обязан следить за качеством и сроками выполнения работ на строительных объектах. В 2013 г. я уехал в г.Ярославль продолжая работать в ООО "ВостокСибСтрой" на территории г.Ярославля, в мои обязанности уже входило контролировать ход строительных работ в г.Якутске и г.Ярославль. Для этого в г.Якутске в моем подчинении был Поддубный Максим, который непосредственно следил за объектами в г.Якутске и докладывал по телефону о ходе работ мне, я уже докладывал Джирову Евгению Ивановичу, директору. На строительные объекты в обоих городах систематически приходят строительные бригады, спрашивая нет ли работы для них. в 2013 г. к нам на объект в г.Якутск на ул. Жорницкого обратилась такая бригада во главе с лицом на вид таджикской национальности. Фамилии и имени его я в настоящий момент в связи с давностью событий не помню. Они просили предоставить им возможность для оплачиваемой работы на данном объекте - мне об этом сказал мой подчиненный в г.Якутске, я сказал, что не против этого, только пусть вначале даст им небольшой объем работы, чтобы проверить их квалификацию, потом оказалось, что они неплохо работают на отделочных работах и я обратился к Джирову с предложением отдать им соответствующие объемы. Джиров не был против - сказал, делайте, как лучше, но мы можем заключать договоры только с зарегистрированными фирмами, которые работают, имеют расчетный счет и прочее. Я об этом сказал Поддубному М. Указанный бригадир, и его бригада представились Поддубному М с его слов, как работники ООО "ОптТрейд" и ООО "Темп" эти компании были зарегистрированы в России. Все правовые документы сотрудникам нашей организации в г.Якутск они показали в копиях. Тогда наша фирма в г.Якутск заключила с ними договор на выполнение подрядных работ".

Из пояснений гр. Поддубного MB от 30.06.2016 установлено следующее: "из представленных мне объяснений Манукяна Петроса Гайковича, поясняю, что действительно ко мне обращались граждане для представления им объемов работ на объекте Жилой дом "Юность". С моей стороны было необходимо подтвердить квалификацию. Полномочия, принадлежность данных людей к каким-либо организациям мной не проводилось. Также поясняю, что после того как данные рабочие подтверждали свою квалификацию и устраивали они были отправлены в ООО "ВостокСибСтрой" уже для заключения договора. Как происходило подписание договора и согласование договорной цены с данными бригадами мне неизвестно. Организации ООО "Темп" и ООО "ОптТрейд" мне не известны"

Из объяснительной гр. Поддубного M.B. представленных сотруднику ООЭБСН и ЗБС УЭБ и ПК МВД по PC (Я) от 06.07.2016 установлено: "Организаций с наименованием ООО "ОптТрейд" и ООО "Темп" непосредственно на строительстве многоквартирного дома "Юность" как я помню не было.

Из объяснений гр. Тарханяна (Манукяна) Петроса Гайковича (свидетельство о перемени имени от 27.01.2016 1-ГР 509066) представленных сотруднику ИФНС по Ленинскому району г.Ярославля установлено (выдержка из объяснительной): Вопрос: назовите всех привлеченных ООО "ВостокСибСтрой" субподрядных организаций на объектах строительства на объекты строительства: "Многоквартирный жилой дом "Юность" в квартале 16 г.Якутска" и "476-квартирный жилой дом в 73 квартале г.Якутска".Ответ: "назвать субподрядные организации я не могу, по причине большого их количества". Вопрос: "назовите всех поставщиков строительных материалов на объекты строительства: "Многоквартирный жилой дом "Юность" в квартале 16 г.Якутска" и "476-квартирный жилой дом в 73 квартале г.Якутска"? Ответ: "в настоящее время я не помню поставщиков строительных материалов" Вопрос: назовите, какие виды работ выполняли ООО "ОптТрейд" и ООО "Темп" и на каких объектах строительства? Ответ: "данные организации выполняли отделочные работы, данные организации были привлечены уже после того как я уехал в г.Ярославль. Все контакты осуществлялись по телефону через Поддубного Максима". Вопрос: поясните, как Вам стали известны обстоятельства заключения договоров с ООО "ОптТрейд" и ООО "Темп" в частности, что правовые документы сотрудникам ООО "ВостокСибСтрой" были представлены в копиях, укажите ФИО кому Вы дали добро на подписание актов выполненных работ субподрядными организациями ООО "ОптТрейд" и ООО "Темп"? Ответ: "на строительные работы на вышеуказанных объектах для проведения строительных работ частные лица не привлекаются. Договора заключаются непосредственно с юридическими лицами или ИП. О данных организациях я узнал непосредственно от Максима, который так же проверял их квалификацию, с Максимом я общался исключительно по телефону. Я только устно подтвердил, что не против привлечения данных бригад. К заключению договоров я никакого отношения не имею, так как заключение договором не входит в мои обязанности".

Изучив указанные выше протоколы допроса, суд апелляционной инстанции полагает, что указанные пояснения не могут подтверждать реальность осуществления хозяйственных операций со спорными контрагентами и проявление Обществом должной степени осмотрительности и осторожности при заключении договоров. Кроме того, указанные пояснения носят противоречивый характер и не подтверждаются имеющимися в материалах дела документами.

Из представленного УЭБиПК МВД PC (Я) письма от 25.08.2015 N 5/7224 (вх. 26.08.2015 N 30256) в ответ на Запрос Инспекции от 03.08.2015 N 16-27/018823 дсп, установлено по результатам базы данных регионального узла ПТК "Розыск-магистраль" сведения о приобретении гр. Поповой А.В. 20.10.1975 г.р. и гр. Мязиным Р.С. 29.09.1980 г.р. авиа и железнодорожных билетов за период 01.01.2012 по настоящее время отсутствуют (том 3 л.д.237-238).

Из письма Управления государственного строительного и жилищного надзора РС(Я) от 06.08.2015 N 01-18-6443 следует, что в перечне организаций, участвующих в строительстве Объекта "Многоквартирный жилой дом "Юность" в квартале 16 г. Якутска" ООО "ОптТрейд" не значится, также можно отметить что у данного контрагента отсутствует свидетельство о допуске к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. В перечне организаций, участвующих в строительстве объекта указан только ООО "ВостокСибСтрой", который имеет указанное свидетельство о допуске N 0014.05-2013-1435121122-С-067. Так как ООО "ОптТрейд" имеет вид деятельности "Торговля зерном", к указанным работам контрагент не имеет допуска (том 3 л.д. 239-245). Вид деятельности ООО "ОптТрейд" (как основной, так и дополнительный) не включает тот перечень работ, который контрагент обязался выполнить Заявителю по договору.

Проверкой установлено, что для выполнения общестроительных работ на объекте "Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в 73 квартале г.Якутска" в качестве субподрядной организации ООО "ОптТрейд" также привлекалось ООО "Стройплит" ИНН: 1435241846.

Между ООО "Стройплит" и ООО "ОптТрейд" заключен договор субподряда N 12/07 от 03.07.2013, в рамках которого установлены следующие обстоятельства.

Договор подряда от 03.07.2013 N 12/07 фактически не мог быть заключен между ООО "Стройплит" и ООО "ОптТрейд", а также работы согласно ф.КС-2 от 01.12.2013 N 72 (отчетный период 03.07.2013-01.12.2013) фактически не могли быть выполнены ООО "ОптТрейд" в силу того, что по данным сведений из ЕГРЮЛ ООО "ОптТрейд" зарегистрировано в качестве юридического лица только 20.09.2013. Организация зарегистрирована за 2 дня до подписания договора с Заявителем. Вид деятельности ООО "ОптТрейд" (как основной, так и дополнительный) не включает тот перечень работ, который контрагент обязался выполнить Заявителю по договору.

В договоре в реквизитах сторон в графе "Подрядчик", указан расчетный счет N 40702810800000119679 открытый в ОАО АКБ "Пробизнесбанк" г. Москва, когда как договор заключен 03.07.2013, указанный расчетный счет был открыт ООО "ОптТрейд" только 18.11.2013 г.

Из выписки движения денежных средств по расчетному счету 40702810837730004965 следут, что на основании платежного поручения от 05.12.2013 N 222 произведен платеж - оплата по договору 12/07-2013 от 03.07.2013 за выполненные работы.

В ответ на требование Инспекции от 15.12.2015 N 16/36369 ( т.2 л.д.31-32) для подтверждения финансово-хозяйственной деятельности ООО "Стройплит" с ООО "ОптТрейд" в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса РФ ООО "Стройплит", представлен ответ 21.12.2015 (вх.N 46073) ( том 2 л.д. 20-30), Счет фактура N 358 от 01.12.2013, (т. 2 л.д. 21); Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 01.12.2013 (форма КС-3) (т.2. л.д.22); Акт о приемке выполненных работ N 72 от 01.12.2013 (форма КС-2) (т. 2 л.д. 23-24); Договор субподряда N 12/07 от 03.07.2013 (т. 2 л.д.26-27); Платежное поручение от 05.12.2013 N 222 (т.2 л.д.28).

Из объяснений директора ООО "Стройплит" гр. Уваровского А.А. от 22.06.2016 следует, что данный договор субподряда от 03.07.2013 за N 12/07 был заключен с гражданином, представившимся Мязиным Романом Сергеевичем паспортные данные мною не проверялись. Фактически подписан договор с Мязиным Р.С. или иным лицом подтвердить не могу. С Мязиным Р.С. встречался один раз при подписании договора (т. 4 л.д. 142).

Следовательно на основании вышеизложенного установить должностных или иных лиц располагающей информацией лиц о деятельности ООО "ОптТрейд" не представляется возможным.

Таким образом, материалами проверки подтверждается и Инспекцией обоснованно сделан вывод, что Договор подряда от 03.07.2013 N 12/07 фактически не мог быть заключен между ООО "Стройплит" и ООО "ОптТрейд", а также работы согласно ф.КС-2 от 01.12.2013 N 72 (отчетный период 03.07.2013-01.12.2013) фактически не могли быть выполнены.

Доводы Заявителя о реальной хозяйственной деятельности ООО "ОптТрейд" необоснованны, документально не подтверждены и не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Инспекция в своем решении не отрицает факт несения Заявителем расходов по выполнению спорных работ, налоговый орган ставит под сомнение осуществление этих работ ООО "ОптТрейд".

Инспекцией установлена невозможность реального осуществления контрагентом операций с учетом времени, места нахождения, а также подтверждено отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие органов управления по месту регистрации, отнесение директора к массовым руководителям, транзитный характер движения денежных средств по расчетному счету, отсутствие затрат, связанных с выполнением работ контрагентом).

Исходя из совокупности собранных выездной налоговой проверкой доказательств, Инспекцией сделан обоснованный вывод, что спорные работы не могли быть осуществлены ООО "ОптТрейд", то есть операции по выполнению спорных работ контрагентом отражены лишь в документах, что свидетельствует об отсутствии разумных экономических причин в действиях Заявителя, о фиктивности его хозяйственных операций и направленности его действий на получение незаконной налоговой выгоды посредством возмещения НДС из бюджета.

В отношении ООО "Темп" судом апелляционной инстанции установлены и материалами дела подтверждаются следующие обстоятельства.

Согласно условиям договора от 17.08.2013, заключенного между ООО "ВостокСибСтрой" ("Заказчик") в лице директора Джирова Е.И. и ООО "Темп" ("Подрядчик") в лице генерального директора Ефремова А.В., "Подрядчик" обязуется по заданию Заявителя выполнить общестроительные работы на объекте: "Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в кв.73 г. Якутска", а Заявитель обязуется принять результат работ и уплатить ООО "Темп" обусловленную настоящим договором цену. Стоимость выполненных ООО "Темп" работ, подлежащих оплате Заявителем, определяются на основании сметы, актов КС-2, и КС-3 о стоимости выполненных работ в соответствии с Порядком по определению цены на строительную продукцию при взаиморасчетах между Заказчиком и Подрядчиком в PC (Я), введенным приказом N 124 Министерства строительства PC (Я) от 30.12.2003 с изменениями, введенными приказом N 48 Министерства строительства PC (Я) от 18.05.2004, а также нормативными актами по капитальному строительству, действующими на территории PC (Я) и не противоречащими нормативным актам РФ. Заказчик, получивший письменное сообщение Подрядчика о готовности к сдаче результата работ, обязан приступить к их приемке в течение 3 дней.

В рамках указанного договора ( т. 2 л.д. 109-112) Заявитель в 4 квартале 2013 года предъявляет суммы НДС к вычету в размере 762 711,86 рублей (запись N 40 в книге покупок).

В подтверждение исполнения договора б/н от 17.08.2013 Обществом 17.12.2015 на требование Инспекции N 16/35724 от 15.12.2015, представлены: акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2013 по 17.12.2015; счет-фактура от 29.11.2013 N 00000031 том 2 л.д. 116; справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 29.11.2013. N 31 том 2 л.д. 115-116; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 29.11.2013 N 31 (том 2 л.д. 113-114).

В рамках заключенного договора подряда от 17.08.2013 установлены следующие обстоятельства:

1. из условий заключенного договора между Обществом и ООО "Темп" от 17.08.2013 указан лишь общий вид работ (общестроительные работы), стоимость выполняемых работ определяется по факту, без конкретизации и определения их объема и без согласования технических заданий. К данному договору не приложены техническое задание, проект, планы-графики работ. Договор субподряда не содержит в себе сведений о задании заказчика, исходных данных, необходимых для составления технической документации.

2. при проведении мероприятий налогового контроля установить лиц ответственных за сдачу результата выполненных работ, или иных лиц располагающей информацией о ходе проведения ООО "Темп" работ на объекте: "Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в 73 квартале г.Якутска" не представилось возможным.

Согласно условиям договора N 8 от 19.03.2013, заключенного между Заявителем ("Покупатель") в лице директора Джирова Е.И. и ООО "Темп" ("Поставщик") в лице генерального директора Ефремова А.В., "Поставщик" обязуется поставить Заявителю строительные материалы, а Заявитель обязуется принять и оплатить этот товар. ООО "Темп" осуществляет поставку Товара в течение 30 календарных дней с момента поступления на расчетный счет предоплаты, предусмотренной п.3.4 Договора. Цена Договора составляет 10 471 246 руб. включая НДС и транспортные расходы по доставке Товара до пункта назначения.

В рамках указанного договора Общество в 1 квартале 2013 года предъявляет сумму НДС к вычету в размере 1 597 308,66 рублей (запись N 138 в книге покупок).

В подтверждение поставки ООО "Темп" строительных материалов Заявителем 17.12.2015 на требование Инспекции N 16/35724 от 15.12.2015 представлены: Акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2013 по 17.12.2015; Счет-фактура N 00000002 от 20.03.2013; Товарная накладная от N 2 от 20.03.2013.

Согласно указанной товарной накладной от 20.03.2013 N 2 ООО "Темп" в адрес Общества поставлены следующие строительные материалы: полублоки в количестве 150 000 штук; шпаклевка гипсовая финишная "Ротбанд" в количестве 4 138 упаковок; гипсовая штукатурная смесь "Ротбанд" в количестве 8 905 упаковок.

В рамках заключенного договора поставки от 19.03.2013 N 8 установлены следующие обстоятельства:

1. в ходе проведения выездной налоговой проверки Обществом на основании направленного требования о представлении документов (информации) представлены сведения об основных поставщиков строительных материалов. Из указанного реестра поставщиков ООО "Темп" не значится

2. согласно договора ООО "Темп" обязалось поставить 150 000 шт. стеновых полублоков. В ходе проведения мероприятий налогового контроля поставщиков отгрузивших данный объем стеновых полублоков не установлен. Из анализа выписок движения денежных средств по расчетным счетам установлено, что ООО "Темп" оплата за строительные материалы не производилась.

3. Обществом в ходе проведения выездной налоговой проверки документы подтверждающие поставку ООО "Темп" строительных материалов не представлены. В представленных пояснениях в ходе проведения выездной налоговой проверки Общество ссылалась на условия заключенного договора доставка осуществляется силами ООО "Темп". Из представленных Обществом пояснений документы подтверждающие доставку строительных материалов (товаротранспортные накладные) были утрачены. Доказательства, свидетельствующие о наличии объективной невозможности восстановить и представить первичные бухгалтерские документы по требованию, Общество не представило.

4. 07.06.2016 N 14-31/019199 Обществу направлено письмо о необходимости восстановления и представления в налоговый орган утраченных первичных документов. Ответ не представлен.

Из представленных ООО "Темп" пояснений установлено, что грузоотправителем ООО "Омнуона" ИНН: 1435234077. При проведении мероприятий налогового контроля установлено, что принято решение о ликвидации "Омнуона" как не действующей организации. При анализе выписки движения денежных средств по расчетному счету установлено, что между ООО "Омнуона" и ООО "Темп" взаимоотношения отсутствуют. Учредитель и руководитель ООО "Омнуона" Павлов Н.А. отрицает взаимоотношения с ООО "Темп".

Правомерность и обоснованность применения налоговых вычетов по НДС первичной документацией, содержащей достоверные сведения, должен доказать налогоплательщик (постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 N 9299/08). Документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности налоговых вычетов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции. Изложенные в заявлении доводы Заявителя о том, что все предусмотренные статьями 171, 172, 169 Налогового кодекса РФ условия применения налоговых вычетов соблюдены, проявлена осмотрительность при выборе контрагентов, и относительно реальности хозяйственных операций с контрагентом, не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Документы ООО "Темп": договоры, счета-фактуры, первичные документы, подтверждающие выполнение работ и поставку товаров подписаны неустановленными лицами.

В материалах проверки имеются объяснения учредителя и руководителя ООО "Темп" гр. Ефремова А.В., полученные сотрудником ОЭБиПК МВД России по Хангаласскому району РС(Я) 09.02.2016, который показал, что не знаком с директором Заявителя Джировым Е.И., отрицает наличие каких-либо коммерческих взаимоотношений с Обществом. Также сообщил о том, что с 01.10.2013 передал полномочия по управлению ООО "Темп" Новгородовой Н.И. Приказом N 3 от 01.10.2013. С момента создания организации до 01.10.2013 являлся единственным лицом, имеющим право подписи документов ООО "Темп", не имел заместителей, доверенностей на представление интересов ООО "Темп" никому не выдавал.

В материалах проверки имеется также протокол допроса Ефремова А.В. N 242 от 21.08.2014, ранее проведенного в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса РФ инспектором Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по РС(Я), в ходе которого он также показал, что фактически не является руководителем ООО "Темп", информацией о деятельности ООО "Темп" не располагает, отрицает подписание документов ООО "Темп" по взаимоотношениям с ООО "Эрэл" в 2014 году.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля проведена почерковедческая экспертиза документов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям Заявителя с ООО "Темп", по результатам которой установлено, что документы, представленные Заявителем: договор от 17.08.2013, договор от 19.03.2013 N 8, акт о выполнении работ формы КС-2 от 29.11.2013 N 31, справка о стоимости работ формы КС-3 от 29.11.2013 N 31, товарная накладная формы ТОРГ-12 от 20.03.2013 N 2, счета-фактуры от 29.11.2013 N 00000031 и от 20.03.2013 N 00000002 подписаны неустановленными лицами с подражанием подлинной подписи Ефремова А.В., а не Ефремовым А.В., указанным в документах как лицо, их подписавшее.

Суд апелляционной инстанции считает, что заключения почерковедческой экспертизы соответствуют статье 95 Налогового кодекса РФ, являются допустимыми и относимыми доказательствами по делу.

Кроме того, оценка экспертного заключения производится в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами, поэтому отсутствуют сомнения в обоснованности экспертного заключения.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, проведенных на основании решения N 14/424 от 07.06.2016, Инспекцией 16.06.2016 получены пояснения Новгородовой Н.И., исполняющей обязанности директора ООО "Темп" с 01.10.2013, согласно которым договоры N 8 от 19.03.2013, б/н от 17.08.2013, заключенные между Заявителем и ООО "Темп", счет-фактура N 2 от 20.03.2013, товарная накладная N 2 от 20.03.2013, счет-фактура N 31 от 29.11.2013, КС-3 от 29.11.2013, КС-2 от 29.11.2013 ею не подписывались, указанные в документах подписи ей не известны, доверенности на право подписания документов ею не выдавались.

ООО "Темп" отсутствует по адресу регистрации: Республика Саха (Якутия), Хангаласский улус, с. Вестях, ул. Советская, д. 10, по которому согласно сведениям, представленным Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по РС(Я), расположены внутрипоселковые газовые сети (сооружения трубопроводного транспорта).

В ходе проверки установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности у ООО "Темп": отсутствие персонала (по данным сведений о среднесписочной численности, представленной в налоговый орган за 2013 год, количество сотрудников - 1, справки формы 2 -НДФЛ о выплате доходов физическим лицам организацией не представлялись, согласно сведениям, представленным органом миграционного контроля организацией иностранные лица в качестве работников не привлекались, согласно сведениям Пенсионного фонда РФ организация не платила страховые взносы), отсутствие соответствующей материально-технической базы и основных средств, организация не несла расходов по приобретению строительных материалов для последующей перепродажи.

Согласно договору N 8 от 19.03.2013 ООО "Темп" обязалось поставить 150 000 шт. стеновых полублоков. В ходе проведения мероприятий налогового контроля не установлены поставщики, отгрузившие данный объем стеновых полублоков. В информационных ресурсах налогового органа отсутствуют сведения о собственности, лицензиях, разрешениях, свидетельствах о допуске к определенным работам у ООО "Темп".

По данным Бухгалтерского баланса (форма 1) за 2012 г., 2013 г., 2014 г. установлено отсутствие материальных трудовых и иных ресурсов для ведения финансово-хозяйственной деятельности.

Исчисленные по данным представленных налоговых деклараций к уплате налоги в бюджет имеют минимальные значения.

Извлечение прибыли является основной целью деятельности коммерческой организации (подпункты 1, 2 статьи 50 ГК РФ). Являясь субъектом предпринимательской деятельности, она самостоятельно осуществляет на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Кроме того, суммы доходов от реализации товаров (работ, услуг), отраженные ООО "Темп" в декларациях по НДС за 1 квартал 2013 года меньше стоимости товаров по товарной накладной N 2 от 20.03.2013, за 4 квартал 2013 года меньше стоимости вьшолненных работ по акту N 31 от 29.11.2013. Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии деловых целей у организации, о формальности заключенных договоров.

При анализе выписки движения денежных средств на расчетных счетах установлен "транзитный" характер операций. Зачисленные от Заявителя денежные средства сняты наличными гр. Запорожец А.Ю. - уполномоченным представителем ООО "Темп" по представлению бухгалтерской и налоговой отчетности. Документов, подтверждающих целевое расходование на нужды ООО "Темп" (выплата заработной платы работникам, произведение арендных платежей, оплата спец. одежды, инструмента и оплата иных произведенных расходов для ведения хозяйственной деятельности), ни ООО "Темп", ни Запорожец А.Ю. не представлено.

В ходе проведения выездной налоговой проверки не установлены лица, располагающие информацией о ходе выполнения ООО "Темп" работ на объекте "Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в 73 квартале г.Якутска", а также лица, располагающие информацией о произведенной ООО "Темп" поставки строительных материалов в адрес Общества.

В представленном на запрос от 31.07.2015 N 16-26/018768 Управлением государственного и жилищного надзора Республики Саха (Якутия) списка организаций, выполнявших СМР на объекте "Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в 73 квартале г. Якутска", ООО "Темп" не числится.

При проведении мероприятий налогового контроля установить лиц, ответственных за сдачу результата выполненных работ, или иных лиц располагающей информацией о ходе проведения ООО "Темп" работ на объекте "Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в 73 квартале г. Якутска", не представилось возможным.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Заявителем на основании направленного требования о представлении документов (информации) представлены сведения об основных поставщиках строительных материалов. В указанном реестре поставщиков ООО "Темп" не значится, что свидетельствует о фиктивности сделки.

По результатам проведения почерковедческой экспертизы установлено, что первичные документы представленные Обществом на проверку (договор от 17.08.2013, договор от 19.03.2013 N 8, ф.КС-2 от 29.11.2013 N 31, ф.КС-3 от 29.11.2013 N 31, ф.ТОРГ-12 от 20.03.2013 N 2, счета-фактуры от 29.11.2013 N 31 и от 20.03.2013 N 2) подписаны не установленными лицами.

Исходя из совокупности изложенных обстоятельств, по результатам проверки не подтверждается реальность совершения хозяйственных операций между Заявителем и ООО "Темп".

Кроме того, согласно решению Арбитражного суда Москвы от 27.02.2015 по делу N А40-113055/2014 ООО "Темп" признан фирмой-однодневкой (не сдает налоговую отчетность или сдают ее с минимальными показателями; не платит налогов; не имеет работников, активов, имущества; фактически не находится по адресу государственной регистрации; не занимается реальной предпринимательской деятельностью; списывает денежные средства, полученные по договорным обязательствам, в этот же или на следующий день практически в тех же суммах на счета иных фирм-однодневок с последующим выводом денежных средств через цепочку фирм-однодневок в офшорные юрисдикции или снятием их наличными).

Таким образом, наряду с недостоверностью (противоречивостью) представленных Обществом первичных документов, установлено наличие обстоятельств, свидетельствующих в своей совокупности об отсутствии реального характера операций с ООО "ОптТрейд" и ООО "Темп".

С учётом совокупности установленных обстоятельств, доводы Общества, приведенные в обоснование незаконности решения налогового органа в оспариваемой части подлежат отклонению.

Обществом доказательства исполнения договора именно спорными контрагентами в деле не представлены, тогда как для получения вычета по НДС важен сам факт оказания услуг и выполнения работ именно спорными контрагентами.

С учетом вышеизложенного, вывод налогового органа о формальности документооборота со спорными контрагентами и фиктивности финансово-хозяйственных взаимоотношений с ними, а также направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогового бремени по уплатеналога на добавленную стоимость на основании документов, не имеющих под собою реальных хозяйственных операций, является правильным и подтверждается материалами дела.

Все вышеперечисленные обстоятельства в отношении контрагентов относятся к вопросам реального осуществления хозяйственных операций и наличия правовых оснований для возмещения НДС из бюджета. Данные факты заявителем документально не опровергнуты и, как указывалось выше, подтверждаются представленными налоговым органом в материалы дела доказательствами.

Доводы Общества о том, что установленные Инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельства в отношении контрагентов не могут служить основанием для отказа в применении налоговых вычетов, поскольку на налогоплательщика не возложена обязанность осуществлять контроль за деятельностью контрагента, подлежат отклонению как необоснованные и не влияющие на правильные выводы суда первой инстанции.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Вместе с тем, в совокупности с иными установленными в ходе проверки обстоятельствами, может свидетельствовать об отсутствии реальных хозяйственных операций.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности. Недостаточная степень осмотрительности заявителя при выборе своих контрагентов и негативные последствия данного выбора не могут быть переложены на бюджет в виде необоснованного предъявления к вычету налога на добавленную стоимость.

Суд апелляционной инстанции полагает, что Общество не проявило достаточную степень осмотрительности при выборе спорных контрагентов ООО "ОптТрейд" и ООО "Темп", в связи с чем на налогоплательщика правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестного контрагента.

По мнению суда апелляционной инстанции, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения сделок, Общество действовало без должной степени осмотрительности, вопросы о местонахождении организаций, о наличии у контрагентов материальной базы, транспортных средств, имущества, штатной численности работников для поставки товара, оказания услуг не выяснялись, доказательств иного Обществом не представлено.

Довод Общества о проявлении им должной осмотрительности при выборе указанных организаций в качестве контрагентов путем получения учредительных документов, сведений из ЕГРЮЛ не может считаться достаточным основанием для признания налоговой выгоды Общества обоснованной, поскольку указанные документы не свидетельствуют о добросовестности контрагентов налогоплательщика.

Суд также учитывает, что каких-либо доводов в обоснование выбора спорного контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагентов необходимых ресурсов, Обществом не приведено.

Апелляционный суд исходит из того, что налоговым органом доказана фактическая невозможность осуществления хозяйственных операций с данными контрагентами.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, с точки зрения их относимости, допустимости и во взаимосвязи с обстоятельствами настоящего спора, считает правильными выводы налогового органа об обоснованности отказа налогового органа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

При установленных по делу обстоятельствах и правовом регулировании у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований заявителя, в связи с чем судебный акт подлежит отмене полностью с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24 апреля 2017 года по делу N А58-28/2017 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований Обществу с ограниченной ответственностью "ВостокСибСтрой" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

В.Л. Каминский Е.В. Желтоухов