Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2017 г. N 10АП-13216/16

г. Москва

20 июля 2017 г.

Дело N А41-24537/16

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2017 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Миришова Э.С., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания: Душкиной Ю.Д.,

рассмотрев в судебном заседании дело N А41-24537/16 по исковому заявлению ПАО "Мосэнергосбыт" к ДНТ "Инициатива" о взыскании денежных средств, третье лицо - ПАО "Московская объединённая электросетевая компания",

при участии в заседании:

от истца - Каверина И.Н., представитель по доверенности N 97-07-84 от 02.12.2016;

от ответчика - Мекалина С.Д., представитель по доверенности от 01.06.2017; Коробко А.С., представитель по доверенности от 17.07.2017;

от третьего лица - Ракова М.А., представитель по доверенности N 361/ЭУ от 28.02.2017,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее также - истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к дачному некоммерческому партнерству "Инициатива" (далее также - ответчик) о взыскании задолженности за безучетное потребление электроэнергии по договору N 93101315 от 23.07.2013 в размере 7 913 165,52 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 61 898,54 руб.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено ПАО "Московская объединённая электросетевая компания".

Решением Арбитражного суда Московской области от 02.08.2016 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ДНТ "Инициатива" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Определением от 13.10.2016 Десятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению N А41-24537/16 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции на основании пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Постановлением от 21.11.2016 Десятый арбитражный апелляционный суд отменил решение Арбитражного суда Московской области от 02.08.2016 по делу N А41-24537/16 и отказал в удовлетворении иска.

Постановлением от 12.04.2017 Арбитражный суд Московского округа отменил постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 и передал дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

В своем постановлении суд кассационной инстанции указал, что суд апелляционной инстанции, отказывая в иске, исходил из того, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии от 22.01.2016 N 000151, составленном в отношении ДНТ "Инициатива", указан договор энергоснабжения иной, чем указан истцом в исковом заявлении, и что подлинники ни одного из договоров энергоснабжения в суд не представлены; однако суд апелляционной инстанции оставил без надлежащей проверки доводы истца о заключении им с ответчиком только одного договора энергоснабжения и об изменении только номера этого договора в соответствии с действующим у истца порядком нумерации договоров энергоснабжения, а также об ошибках, допущенных при оформлении сторонами соглашения об изменении номера договора. В связи с указанным кассационный суд пришел к выводу о том, что постановление суда апелляционной инстанции содержит противоречивые выводы.

Отправляя дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, кассационный суд указал, что при новом рассмотрении дела необходимо, исходя из предмета и основания иска, а также из возражений против исковых требований, определить предмет доказывания по делу, в который обязательно включить вопрос о количестве договоров энергоснабжения, действовавших между сторонами в спорный период, и об относимости спорного акта о неучтенном потреблении электроэнергии к какому-либо из действовавших в спорный период между сторонами договоров энергоснабжения.

При новом рассмотрении дела представители истца и третьего лица поддержали доводы, изложенные в исковом заявлении, в полном объеме, просили иск удовлетворить.

Представители ответчика возражали против доводы, изложенных в исковом заявлении, просили в удовлетворении иска отказать.

Исследовав и оценив в совокупности с учетом указаний кассационного суда все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в исковом заявлении, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, между ПАО "Мосэнергосбыт" (МЭС) и ДНТ "Инициатива" (абонент) заключен договор энергоснабжения N 93101315 от 23.07.2017 (т. 1 л.д. 17-34), в соответствии с условиями которого истец принял на себя обязательства поставлять ответчику электрическую энергию (мощность), а абонент (ответчик) обязался принимать и оплачивать приобретаемую электроэнергию в порядке и в сроки, определенные договором.

В приложении N 2 к данному договору (л.д. 27-29) указаны два прибора учёта (измерительных комплекса): расчетный (основной) - Меркурий 230, N 13058112, место установки РУ-10 кВ, реклоузер N 221, а также контрольный - Меркурий 230, N 1169023, место установки РУ-0,4 кВ, МТП-2363. Кроме того, в приложении N 2 указано, что питание объекта электроэнергией производится от: ПС-802, ф. (фидера) - 17, ВЛ (воздушной линии) - 10 кВ.

Дополнительным соглашением от 23.07.2013 к договору (л.д. 41) номер договора изменен с N 93101315 на N 927013103, условия договора при этом не изменялись.

Истец указал, что 22.01.2016 ПАО "Мосэнергосбыт" выявлен факт безучетного потребления ответчиком электроэнергии за период с 22.01.2015 по 22.01.2016, что подтверждается актом от N 000151 от 22.01.2016.

Как пояснили истец и третье лицо, при внесении номера договора в акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 22.01.2016 N 000151 совершена описка: вместо номера договора N 927013103 указан неправильно номер N 93101303. При этом дата договора, сведения о приборе учета (номер, тип и др.), адрес точки поставки и другие сведения, содержащиеся в договоре, указаны верно.

Акт о неучтённом потреблении электроэнергии от 22.01.2016 N 000151 в отношении действующего между истцом и ответчиком договора энергоснабжения, что подтверждается тем, что: в акте указано лицо, осуществляющее безучётное потребление - ДНТ "Инициатива"; в акте указан заводской номер прибора учёта, в отношении которого проводилась проверка - 13058112; в акте верно указана дата заключения договора энергоснабжения - 23.07.2013; в акте осмотра, на основании которого составлен акт о неучтённом потреблении, указан аналогичный договору энергоснабжения адрес питающего центра: ПС-802, ф. 17.

Апелляционный суд отмечает, что акт о неучтенном потреблении составлялся не стороной по договору, а третьим лицом (ПАО "Московская объединённая электросетевая компания"), у которого отсутствует экземпляр договора.

При таких обстоятельствах апелляционный суд, выполняя указания кассационного суда, установил, что акт о неучтённом потреблении N 000151 от 22.01.2016 составлен в отношении действующего договора энергоснабжения от 23.07.2013, копия которого представлена истцом в материалы дела (т. 1 л.д. 17-34).

Апелляционный суд также отмечает, что различия, встречающиеся в документах, относительно номера действующего договора от 23.07.2017, обусловлены допущенными истцом ошибками в дополнительном соглашении при переводе ответчика с обслуживания из одного своего структурного подразделения в другое.

Вместе с тем, допущенные истцом при замене номера договора ошибки, не влекут за собой изменение либо прекращение действия договора, не изменяют и не прекращают прав и обязанностей сторон возникших из него. Сам по себе номер договора не является условием договора энергоснабжения и на его исполнение не влияет. Правовой неопределённости относительно взаимных прав и обязанностей в результате допущенной ошибки у сторон договора не возникло.

Таким образом, апелляционный суд, выполняя указания кассационного суда, установил, что между сторонами в спорный период был заключен и действовал один договор энергоснабжения от 23.07.2013. При этом спора между сторонами относительно наличия договорных отношений и их условий не имеется - стороны не пришли к согласию относительно объёма электроэнергии, потреблённой ответчиком в спорный период.

В обоснование исковых требований (с учетом уточнения основания иска от 16.11.16 - т. 1 л.д. 123) истец со ссылкой на пункты 2, 81, 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии и статьи 309, 539 ГК РФ указывает, что на основании акта о неучтённом потреблении N 000151 от 22.01.2016 произведен расчет стоимости безучётного потребления электроэнергии за период с 23.01.2015 по 22.01.2016, которая составила 7 913 165,52 руб.

Ответчик стоимость безучётного потребленной электроэнергии не оплатил, в связи с чем истец обратился с иском в арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

В соответствии со статьей 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в т. ч. гарантирующие поставщики проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно условиям договора ПАО "Мосэнергосбыт" имеет право беспрепятственного доступа к электрическим установкам, средствам измерений абонента для контроля за соблюдением установленных режимов и согласованных объемов энергопотребления, снятия контрольных показаний, проверки условий эксплуатации и сохранности средств измерений абонента.

Согласно пункту 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442) "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

При этом согласно положениям пункта 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Как указывалось ранее, в обоснование факта безучётного потребления электрической энергии в период с 22.01.2015 по 22.01.2016 истец ссылается на акт о безучетном потреблении N 000151 от 22.01.2016 и акт осмотра электроустановок потребителя 22.01.2016 N ЗУЭ/30/3-26.

Между тем, апелляционный суд приходит к выводу о том, что указанные документы не могут подтверждать факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии ввиду следующего.

Как усматривается из приложения N 2 к договору (л.д. 27-28) "Реестр источников энергоснабжения, энергопринимающего оборудования и средств коммерческого учета электроэнергии и мощности", в таблице N 1 "Реестр средств учета электрической энергии и мощности" закреплено, что абонент имеет два прибора учета: расчетный: Меркурий 230, N 13058112, место установки РУ-10 кВ, реклоузер N 221; контрольный: Меркурий 230, N 1169023, место установки РУ-0,4 кВ, МТП-2363.

В соответствии с пунктом 3.5 приложения N 4 к договору (л.д. 32-33) "Порядок определения объема и расчета стоимости поставленной электрической энергии (мощности)" при выявлении случаев безучетного потребления объем электрической энергии (мощности) потребленной абонентом без учета, рассчитывается как произведение установленной мощности токоприемников, в отношении которых выявлено безучетное потребление, на число часов работы Абонента за весь период допущенного нарушения со дня последней замены (проверки) приборов и средств измерений или проверки их подключения представителем МЭС и/или сетевой организации, но не более шестимесячного срока без последующего перерасчета.

Согласно пунктом 3.6 приложения N 4 к договору в случае выявления неисправности или утраты расчетного средства измерения, обслуживаемого МЭС или сетевой организацией, а также в случае уведомления абонентом о выходе из эксплуатации или утрате принадлежащего ему и обслуживаемого им средства измерения в течение установленного пунктом 3.1.9 договора срока, фактический объем электроэнергии (мощности) потребляемой в расчетном периоде энергопринимающими устройствами абонента, соответствующими неисправному (утраченному) средства измерения, определяется исходя из статистической информации по данному средству измерения за аналогичный расчетный период предыдущего года с учетом темпов изменения объема потребления абонентом электрической энергии (мощности) по сравнению с указанным годом.

Таким образом согласно условиям действующего между сторонами договора предусмотрена два варианта расчета электроэнергии:

- за безучетное потребление электроэнергии, выразившееся в противоправном поведении абонента, вызванного вмешательством в работу прибора учета (системы учета), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля;

- в случае выявления неисправности или утраты расчетного средства, которое вызвано внешними факторами, не связанными с поведением абонента.

ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" уведомило письмом N ЭУ/ЗО/7 от 15.01.2016 ДНТ "Инициатива" о проведении 22.01.2016 осмотра приборов учета электрической энергии.

По результатам проверки составлен акт N ЗЭУ/303/3-26 от 22.01.2016 технической проверки средств учета электрической энергии в отношении расчётного прибора учета (Меркурий 230, N 13058112, место установки РУ-10 кВ реклоузер N 221).

Вместе с тем, из содержания акта N ЗЭУ/303/3-26 от 22.01.2016 следует, что проверка контрольного прибора учета (Меркурий 230, N 1169023, место установки РУ-0,4 кВ, МТП-2363) не проводилась.

Для подтверждения исправности контрольного прибора учета ответчик самостоятельно обратился к истцу письмом N 05 от 04.02.16. Согласно ответу истца от 17.02.16 N ИП/39-302/16 по контрольному прибору учета отсутствуют замечания и нарушения.

В отношении расчетного прибора учета (Меркурий 230, N 13058112, место установки РУ-ЮкВ реклоузер N 221) в акте N ЗУЭ/ЗО/З-26 от 22.01.2016 установлено, что пломбы находятся на своих местах и не нарушены, фактов во вмешательстве в работу прибора учета не выявлено. Проверка проводилась с использованием приборов Вольтамперметрфазометр ВАФ "Парма", Мультиметр М-266, клещи токоизмерительные. По итогам проверки в разделе акта "Несоответствие в комплексе учета" сделана запись: "Отсутствует напряжение на фазе "В" во вторичной цепи (недоучет)".

Также в примечании к акту проверяющим регламентировано, что в случае обнаружения несоответствий в комплексе учета в настоящем акте указываются пункты правил, которым соответствуют выявленные нарушения; в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета, зафиксированных актом технической проверки, определение объема потребления электрической энергии осуществляется на основании показаний контрольного учета или условиями договора электроснабжения и законодательством Российской Федерации (л.д. 48-49).

Таким образом, визуальный осмотр показал, что вмешательств в работу прибора учета не установлено, а техническая проверка специалистами на основании используемых приборов выявила техническую неисправность в комплексе учета "отсутствие напряжения на фазе "В" во вторичной цепи (недоучет)". Техническая неисправность расчетного прибора учета могла быть вызвана скачками напряжения или аварийными отключениями электроэнергии в сетях.

Ответчик не является профессиональным участником рынка электроэнергии и визуально указанную неисправность обнаружить не мог. Истцом доказательств того, что ответчику было или должно было быть известно о выявленной неисправности, в материалы дела не представлено. Истец не отрицает изложенные в акте проверки выводы об отсутствии фактов вмешательства в работу прибора учета со стороны ответчика.

При этом истец не устанавливал фактическое потребление электроэнергии по показаниям контрольного прибора учета.

Оценивая указанные обстоятельства, апелляционный суд полагает, что представленные истцом акты не могут являться надлежащими доказательствами такого потребления, поскольку вопреки требования абзаца 13 пункта 2 Основных положений в актах о безучетном потреблении N 000151 от 22.01.2016 и осмотре электроустановок потребителя 22.01.2016 N ЗУЭ/30/3-26 не содержится информации о нарушении со стороны абонента установленного порядка учета электрической энергии (выразившегося во вмешательстве в работу прибора учета, в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета) или совершении каких-либо иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Истец ссылается на то, что в преамбуле договора энергоснабжения, заключенного с ответчиком, дано понятие "безучетное потребление электрической энергии (мощности)", к которому, в частности, отнесены "иные действия, приведшие к искажению данных о фактическом объеме потребленной электрической энергии (мощности)".

Сама формулировка указанного понятия, закрепленная сторонами в договоре, предполагает наличие каких-либо действий со стороны ответчика, которые привели к искажению данных учета.

То есть истец должен доказать, что искажение показаний произошло именно в результате действий ответчика.

Между тем, такие доказательства в деле отсутствуют.

С учетом установленных выше обстоятельств апелляционный суд полагает, что истцом в обоснование заявленных требований не представлено надлежащих и бесспорных доказательств безучетного потребления ответчиком электрической энергии.

При данных обстоятельствах суд апелляционный инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 266, 268, частью 6.1 ст. 268, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 02.08.2016 года по делу N А41-24537/16 отменить.

В удовлетворении иска - отказать.

Взыскать с ПАО "Мосэнергосбыт" в пользу ДНТ "Инициатива" расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

Э.С. Миришов С.К. Ханашевич