Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2017 г. N 09АП-25150/17

г. Москва

18 июля 2017 г.

Дело N А40-220232/16

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Алексеевой Е.Б., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Замановым Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГУ ЖКХ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 апреля 2017 года по делу N А40-220232/16, принятое судьёй Скворцовой Е.А.

по иску ПАО "МОЭК"

к АО "ГУ ЖКХ"

о взыскании 191615375 рублей 28 копеек

при участии в судебном заседании:

от истца: Сущёва Т.Н. по доверенности от 01.02.2016 г.;

от ответчика: Гринько Н.А. по доверенности от 01.12.2016 г. N 59

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Московская объединенная энергетическая компания" (далее по тексту- ПАО "МОЭК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Акционерному обществу "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ЖИЛИЩНО-КОММУНАЛЬНОГО ХОЗЯЙСТВА" (далее по тексту- АО "ГУ ЖКХ") о взыскании долга в сумме 169993438 рублей 99 копеек, неустойки за период с 16.04.2016 г. по 16.01.2017 г. в сумме 48763947 рублей 90 копеек, неустойки рассчитанной с 17.01.2017 г. по дату фактической оплаты основного долга, исходя из одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент фактической оплаты основного долга (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ от 14.02.2017 г.).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2017 г. взыскана с Акционерного общества "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ЖИЛИЩНО-КОММУНАЛЬНОГО ХОЗЯЙСТВА" в пользу Публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" задолженность в размере 169993438 рублей 99 копеек, неустойка за период с 16.04.2016 г. по 16.01.2017 г. в размере 48763943 рубля 90 копеек, неустойка, рассчитанная с 17.01.2017 г. по дату фактической оплаты основного долга исходя из 1/130 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент фактической оплаты основного долга, расходы по уплате государственной пошлины в размере 200000 рублей.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился.

Заслушав представителей истца и ответчика, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, исходя из следующего:

Как установлено судом первой инстанции, между ПАО "МОЭК" (энергоснабжающая организация) и АО "ГУ ЖКХ" (абонент) заключены договора теплоснабжения и горячего водоснабжения: от 30.11.2015 г N 02.115109 ГВС, от 28.12.2015 г. N 02.115109 ТЭ, от 01.11.2015 г. N 03.219021-ТЭ, предметом которых, является поставка энергоснабжающей организацией абоненту тепловой энергией и горячей воды, а абонент взял на себя обязательства своевременно и в полном объеме оплачивать поставленные энергоресурсы.

Размер оплаты потребленных энергоресурсов рассчитывается на основании утвержденных тарифов, установленных в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации умноженных на фактически потребленное количество энергоресурса; данные о потребленных энергоресурсах абонент предоставляет энергоснабжающей организации с установленных у него приборов учета; оплата в соответствии с условиями договоров, должна осуществлять по каждому договору ежемесячно в силу п.п. 3.1, 33, 4.1- 4.2, 5.1 договоров.

Судом правомерно определено, что в соответствии с условиями вышеуказанных договоров, истец в период с ноября 2015 по май 2016 года произвел отпуск энергоресурсов ответчику в количестве 107848,105 Гкал; ответчик не исполнил своих обязательств по оплате потребленной тепловой энергии, в связи с чем, возникла задолженность ответчика перед истцом за указанный период в размере 169993438 рублей 99 копеек, в том числе: по договору от 30.11.2015 г. N 02.115109 ГВС в сумме 118054 рубля 19 копеек, по договору от 28.12.2015 г. N 02.115109 ТЭ в сумме 150168652 рубля 86 копеек, по договору от 01.11.2015 г. N 03.219021-ТЭ в сумме 19706821 рубль 94 копейки.

В адрес ответчика истцом направлены досудебные претензии: от 27.07.2016 г. N 70012, от 27.07.2016 г. N 70002, от 28.07.2016 г. N 11-20-2109/2016 с требованием об уплате указанной суммы задолженности, которая ответчиком не оплачена.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства оплаты долга, суд первой инстанции, правомерно взыскал с ответчика в пользу истца долг в сумме 169993438 рублей 99 копеек с учетом норм ст.ст. 309,310, 541, 544 ГК РФ, с чем согласился апелляционный суд.

В силу части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения; по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Исходя из ч. 9.1 ст. 15 Федерального закона N 190-ФЗ, потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Поскольку истец обратился к ответчику с требованием, мотивированным не исполнением обязательств по договорам теплоснабжения, заключенных между истцом и ответчиком, по условиям которых, именно истец является организацией, осуществляющей горячее водоснабжение (теплоснабжающей организацией), а ответчик является абонентом (потребителем), что прямо отражено в пунктах 1.1. договоров, суд правомерно определил, что договоры не могут быть признаны заключенными между исполнителем коммунальных услуг с ресурсоснабжающей организацией.

То обстоятельство, что ответчиком заключен государственный контракт от 21.09.2015 г. N 5-ТХ на оказание услуг по поставке тепловой энергии для нужд Минобороны России (государственный заказчик) и подведомственных ему организаций, по условиям которого, АО "ГУ ЖКХ" (исполнитель) обязуется оказать услуги по теплоснабжению, услуги по поддержанию резервной мощности, а государственный заказчик - организовать прием оказанных услуг с привлечением специализированных организаций, эксплуатирующих объекты теплопотребления государственного заказчика, а также то, что распоряжением Правительства Российской Федерации от 11.06.2015 г. N 1089-р, АО "ГУ ЖКХ" определено единственным исполнителем осуществляемых Минобороны России в 2015 - 2016 годах закупок работ и услуг, связанных с поставкой, передачей тепловой энергии и теплоносителя, приведенное ответчиком, правомерно отклонено судом, так как, заключенный контракт N5-ТХ и распоряжение NN 1089-р не меняют правовую природу договоров, заключенных между истцом и ответчиком.

С учетом вышеизложенного, суд правомерно определил, что ответчик не отвечает критериям организаций, к которым может быть применена пониженная ответственность (1/300 ставки рефинансирования), как они определены частью 9.3. статьи 15 Федерального закона "О теплоснабжении", поскольку ответчик, не является ни управляющей организацией, приобретающей тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель для целей предоставления коммунальных услуг, ни организацией, осуществляющий горячее водоснабжение; организацией, осуществляющей горячее водоснабжение, по условиям договоров является истец, а не ответчик; правомерен вывод суда, что неустойка за нарушение обязательств по оплате тепловой энергии подлежит расчету, исходя из пункта 9.1 статьи 15 Федерального закона "О тепловой энергии".

Судом правомерно взыскана с ответчика в пользу истца неустойка за период с 16.04.2016 г. по 16.01.2017 г. в сумме 48763943 рубля 90 копеек, согласно уточненного расчета истца, который проверен судом, признан обоснованным, а также, неустойка, рассчитанная с 17.01.2017 г. по дату фактической оплаты основного долга исходя из 1/130 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент фактической оплаты основного долга; при этом правомерно отклонено ходатайство ответчика о применении ст. 333 ГК РФ, ввиду недоказанности ответчиком несоразмерности неустойки, с чем согласился апелляционный суд.

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

Как предусмотрено в ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Таким образом, не могут быть заявлены и рассмотрены новые доводы, если о них не заявлялось в первой инстанции.

Между тем, заявитель апелляционной жалобы, указывает на свое несогласие с расчетом по договору от 01.11.2015 г. N 03.219021-ТЭ, в суде первой инстанции им не приводились данные доводы, контррасчет не представлен в суд первой инстанции.

В материалы дела имеются представленные со стороны истца документы: дополнительное соглашение о включении точки поставки по адресу: ул. Тайнинская, д. 7, стр. 3 с 01.11.2015 г. в договор теплоснабжения от 01.11.2015 г.

N 03.219021-ТЭ 1; обращение ответчика от 06.10.2016 г. N 2359/исх/17 с просьбой в заключении дополнительного соглашения с 01.11.2015 г.; корректировочные акты приемки-передачи отпущенного ресурса, оформленные без разногласий, от 30.11.2016 г. ввиду оформления дополнительного соглашения на сумму выставленного счета за ноябрь 2016 года; счет от 30.11.2016 г. N292473 на сумму 14 539 479 рублей 87 копеек.

Данные документы подтверждают наличие задолженности, возникшей у ответчика ввиду подписания дополнительного соглашения по его же инициативе.

Исходя из п. 7 ст. 9 Закона от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", при обнаружении ошибки в ранее выставленных документах стороны производят корректировку ранее подписанных первичных документов в соответствии с установленным порядком; исправления в них должны заверить лица, которые ранее подписывали эти документы, с указанием даты внесения корректировок (ч. 7 ст. 9 Закона от0 6.12. 2011 г. N 402-ФЗ); при этом, изменения вносятся в отчетность, составляемую за текущий отчетный период, в котором обнаружена ошибка.

Корректировочный первичный документ должен содержать дату составления, период, за который проводится корректировка, и значения показателей: ранее отраженного, реального и разницы; не верная позиция указывается с отрицательной (так как подлежащей исключению) стоимостью; одновременно, в корректировочном документе приводятся новые (реальные) позиции с указанием их стоимости; корректирующий первичный документ принимается к бухгалтерскому учету на ту дату, когда он подписан сторонами.

Как следует из п. 1 ст. 9 Закона от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", каждый факт хозяйственной деятельности оформляется первичным учетным документом.

Порядок прописан в Приказе Минфина России от 28.06.2010 г. N 63н, в редакции от 06.04.2015 г., "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Исправление ошибок в бухгалтерском учете и отчетности" (ПБУ 22/2010)" (зарегистрировано в Минюсте России 30.07.2010 г. N 18008), п. 4 выявленные ошибки и их последствия подлежат обязательному исправлению; п. 5 ошибка отчетного года, выявленная до окончания этого года, исправляется записями по соответствующим счетам бухгалтерского учета в том месяце отчетного года, в котором выявлена ошибка.

п. 10, в случае исправления существенной ошибки предшествующего отчетного года, выявленной после утверждения бухгалтерской отчетности, утвержденная бухгалтерская отчетность за предшествующие отчетные периоды не подлежит пересмотру, замене и повторному представлению пользователям бухгалтерской отчетности.

В силу Приказа Минфина России от 29.07.1998 г. N 34н, в редакции от 24.12.2010 г., с изменениями от 08.07.2016 г., "Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации" (зарегистрировано в Минюсте РФ 27.08.1998 г. N 1598), п. 39. изменения в бухгалтерской отчетности, относящиеся как к отчетному году, так и к предшествовавшим периодам (после ее утверждения), производятся в отчетности, составляемой за отчетный период, в котором были обнаружены искажения ее данных.

Кроме того, согласно нормам ст. 54 НК РФ, при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

Данное позиция отражена в судебной практике, при увеличении суммы расхода, относящегося к прошлому периоду, в том числе в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 4894/08, из которого следует, что уточненная налоговая декларация может быть подана за период, в котором произведена корректировка налогооблагаемой базы.

Задолженность подтверждается не только справкой и счетом от 30.11.2016 г. N 292473, но и корректировочными актами приемки-передачи отпущенного ресурса, оформленными без разногласий, от 30.11.2016 г., а также оформленными дополнительными соглашениями.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о наличии у него особого статуса, не состоятельны и не подтверждаются судебной практикой между сторонами.

Истец произвёл расчет неустойки исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ в силу норм ст. 8 Федерального закона от 03.11.2015 г. N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов"; данным законом дополнена ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее по тексту- ФЗ-190) частями 9.1. - 9.4, ст. 6 Федерального закона от 07.12.2011 г. N 416-ФЗ (ред. от 03.07.2016 г.) "О водоснабжении и водоотведении" (далее по тексту - ФЗ-416).

В силу ч. 9.1, 9..2, 9.3 ФЗ-190, потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты; Товарищества собственников жилья, жилищные, жилищно-строительные и иные специализированные потребительские кооперативы, созданные в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, приобретающие тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель для целей предоставления коммунальных услуг, в случае несвоевременной и (или) неполной, оплаты тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя уплачивают единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная с тридцать первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена. Начиная с девяносто первого дня. следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки; Управляющие организации, приобретающие тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель для целей предоставления коммунальных услуг, организации, осуществляющие горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя уплачивают единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение шестидесяти календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения шестидесяти календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в шестидесятидневный срок оплата не произведена. Начиная с шестьдесят первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена, пени уплачиваются в размере одной стосемидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Аналогичные изменения внесены в ст. 6 Федерального закона от 07.12.2011 г. N 416-ФЗ (ред. от 03.07.2016 г.) "О водоснабжении и водоотведении", данная статья дополнена п. 6.2-6.4; из которых следует:

-п. 6.2, абонент, несвоевременно и (или) не полностью оплативший горячую, питьевую и (или) техническую воду, обязан уплатить организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

-п. 6.3, Товарищества собственников жилья, жилищные, жилищно-строительные и иные специализированные потребительские кооперативы, созданные в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, приобретающие горячую, питьевую и (или) техническую воду для целей предоставления коммунальных услуг, в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты воды уплачивают организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная с тридцать первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена; начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

-п.6.4, Управляющие организации, приобретающие горячую, питьевую и (или) техническую воду для целей предоставления коммунальных услуг, теплоснабжающие организации (единые теплоснабжающие организации) в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты горячей, питьевой и (или) технической воды уплачивают организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение шестидесяти календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения шестидесяти календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в шестидесятидневный срок оплата не произведена. Начиная с шестьдесят первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена, пени уплачиваются в размере одной стосемидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Часть 1 статьи 9 ФЗ-307, устанавливает срок вступления в силу настоящего закона, по истечении тридцати дней после дня его официального опубликования, за исключением положений, для которых настоящей статьей установлены иные сроки вступления их в силу.

Согласно ст. 8 ФЗ-307, действие ФЗ-190 (в редакции Закона N 307 - ФЗ) распространяется на отношения, возникшие из заключенных до дня вступления в силу ФЗ-307 договоров энергоснабжения, договоров горячего водоснабжения, договоров теплоснабжения, договоров теплоснабжения и поставки горячей воды, договоров поставки тепловой энергии (мощности) и(или)теплоносителя.

Таким образом, с 05.12.2015 ФЗ-307 установлена императивная норма о размере пени в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

В силу норм п. 1 ст. 332 ГК РФ, кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Учитывая, императивные положения, ссылка заявителя апелляционной жалобы на п. 9.5 контракта N 5-ТХ, заключённого между третьими по отношению к истцу лицами, и установленной в нем неустойкой (пени) в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от размера просроченного авансового платежа (размера окончательного расчета за оказанные услуги) за каждый факт просрочки, не может быть применена в расчетах между истцом и заявителем апелляционной жалобы (ответчиком).

Кроме того, размер ответственности по контракту N 5-ТХ, не влияет на размер ответственности заявителя апелляционной жалобе перед истцом по данному делу.

В пояснительной записке, прилагаемой к Закону N 307-ФЗ в стадии проекта, указано, что его принятие направлено на стимулирование потребителей надлежащим образом исполнять обязательства в сфере энергетики и на предотвращение ситуаций фактического кредитования потребителей за счет гарантирующих поставщиков, энерго с бытовых и сетевых компаний.

При этом положения Закона о газоснабжении, Закона об электроэнергетике, Закона о теплоснабжении и Закона о водоснабжении и водоотведении в редакции Закона N 307-ФЗ, носят специальный характер по отношению к Закону о контрактной системе, поскольку последний устанавливает общие особенности участия органов государственной власти и местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений и предприятий в гражданско-правовых отношениях именно в целях повышения эффективности осуществления закупок, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, добросовестной конкуренции, предотвращения коррупции и других злоупотреблений. В Законе о контрактной системе, не учитывается специфика отношений в сфере энергоснабжения, конкретные особенности исполнения договоров в данной сфере; следовательно, при расчете неустойки, подлежащей взысканию с заказчика по государственному (муниципальному) контракту, заключенному в целях удовлетворения государственных (муниципальных) нужд в энергоснабжении, необходимо руководствоваться положениями Закона о газоснабжении, Закона об электроэнергетике, Закона о теплоснабжении и Закона о водоснабжении и водоотведении в редакции Закона N 307-ФЗ. Таким образом, заказчик должен уплатить за каждый день просрочки исполнения государственного (муниципального) контракта, заключенного в целях удовлетворения государственных (муниципальных) нужд в энергоснабжении, неустойку в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты пеней, от не выплаченной в срок суммы

Довод заявителя апелляционной жалобы, что АО "ГУ ЖКХ" является "льготной" организацией, не состоятелен в силу следующего:

Заявитель апелляционной жалобы (ответчик), не является управляющей организацией, по отношению к которой возможно применение льготной ставки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, соответственно, он не имеет права на данную льготу, установленную законодателем.

Сам заявитель апелляционной жалобы применяет к своим потребителям не 1/300, а 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, выступая теплоснабжающей организацией по заключённым с ними договорам, что следует из дел N N А24-2789/2016. N А24-2994/2016, N А24-3275/2016.

Судебная практика в отношении заявителя апелляционной жалобы (ответчика) и истца указывает на невозможность принять доводы заявителя апелляционной жалобы по неустойке, установление общего статуса "потребитель" к нему, что отражено в том числе, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 13.04.2017 г. по делу N А40-108493/2016.

Апелляционный суд пришел к выводу, что судом первой инстанции правомерно не применены нормы ст.333 ГК РФ о снижении неустойки, так как не установлена несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, поскольку в силу пункта 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при решении вопроса об уменьшении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Исходя из п.3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса", доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки.

Заявителем апелляционной жалобы ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд, не представлены доказательства, что размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства по своевременной оплате поставленной энергии.

Согласно п.п. 1,2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. N 81 неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика; при этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки; никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

При этом по требованию об уплате неустойки истец не обязан доказывать причинение ему убытков; для установления ответственности за неисполнение денежного обязательства имеет значение именно сам факт нарушения этого обязательства, выражающийся в не уплате соответствующих денежных средств в срок, а не факт использования должником этих средств.

Согласно статье 401 Гражданского кодекса лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство; лицо, не исполнившее или не надлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Ответчик является коммерческой организацией (статья 50 Гражданского кодекса), осуществляет предпринимательскую деятельность, каковой, согласно статье 2 Гражданского кодекса, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Субъекты предпринимательской деятельности осуществляют эту деятельность с определенной степенью риска и несут ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств независимо от наличия в этом их вины (абзац 3 пункта 1 статьи 2, пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной не соразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Заявителем апелляционной жалобы не представлены суду доказательства, свидетельствующие о явной не соразмерности неустойки (штрафа) последствиям нарушения обязательства.

Необоснованное уменьшение неустойки судом с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам; неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заявитель апелляционной жалобы не доказал наличия оснований для отмены решения по настоящему делу.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 апреля 2017 года по делу N А40-220232/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу АО "ГУ ЖКХ" - без удовлетворения.

Взыскать с Акционерного общества "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" (ОГРН1095110000325) в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в сумме 3000 (три тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Е.Б. Алексеева О.Н. Семикина