Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2017 г. N 09АП-28552/17

г. Москва

24 июля 2017 г.

Дело N А40-10532/17

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, И.Б. Цымбаренко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Жубоевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Холдинговая горная компания"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2017 по делу N А40-10532/17, принятое судьей О.Ю. Паршуковой (140-122),

по заявлению ООО "Холдинговая горная компания" (ОГРН 1033500347033)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя: Александрова Е.В. по дов. от 03.07.2017, Муравьев Б.В. по дов. от 03.07.2017, Гнатовская-Кутузова Л.В. по дов. от 03.07.2017;

от ответчика: Шемякин А.А. по дов. от 30.03.2017 N 56-05-28/167, Злобин А.В. по дов. от 30.03.2017 N 56-05-28/168, Кочкин А.С. по дов. от 07.11.2016 N 56-05-08/147.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Холдинговая горная компания" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 15.07.2016 N 56-15-15/02/13/1201 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 28.04.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ООО "Холдинговая горная компания" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган с доводами заявителя не согласился, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица с доводами подателя апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, не усматривает оснований для изменения (отмены) судебного акта, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 проведена выездная налоговая проверка ООО "Холдинговая горная компания" по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013.

По результатам проверки составлен Акт налоговой проверки от 18.02.2016 N 56-15-15/03/03/700, рассмотрены материалы проверки и возражения проверяемого лица с дополнениями к ним, материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, и вынесено решение от 15.07.2016 N 56-15-15/02/13/1201 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому, обществу доначислен налог на прибыль организаций с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, за октябрь 2012 года в размере 202849200 руб., пени за несвоевременную уплату указанного налога в сумме 77021841 руб.

Налогоплательщик, не согласившись с решением инспекции, обратился в ФНС России с апелляционной жалобой.

Решением ФНС России от 21.10.2016 N СА-4-9/19941@ по апелляционной жалобе налогоплательщика оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения, жалоба общества без удовлетворения.

Полагая решение налогового органа от 15.07.2016 N 56-15-15/02/13/1201 недействительным, ООО "Холдинговая горная компания" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Оспариваемым решением установлено, что обществом в нарушение требований ст. 24, п. 2 ст. 287, пп. 2 п. 1 ст. 309, п. 1 ст. 310 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), а также положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", положений Модельной налоговой конвенции в отношении доходов и капитала, принятой Организацией Европейского Экономического Сотрудничества и развития, а также положений Типовой конвенции Организации Объединенных наций об избежании двойного налогообложения, в отношениях между развитыми и развивающимися странами, не выполнена обязанность налогового агента по исчислению, удержанию у иностранных организаций и перечислению в бюджет суммы налога на доходы иностранной организации от источников в Российской Федерации с доходов в общей сумме 202849200 руб., распределенных в виде имущества организации в пользу Gad wall Invest Limited, Scarlet Ventures Limited, Cavern Ventures Limited, Sungrebe Investments Limited, Jabiru Consultants Limited, зарегистрированных на Британских Виргинских островах, а именно: денежных средств в размере 1014246000 руб., в виде дохода от сделок по купле-продаже акций, перечисленных в качестве оплаты в безналичной форме за акции ОАО "Воркутауголь" в адрес вышеуказанных иностранных компаний транзитом через расчетные счета промежуточных компаний Norber Finance Limited (Британские Виргинские острова), Bestglide Limited (Кипр), Coleford Limited (Кипр).

Как следует из правовых позиций лиц, участвующих в деле, налогоплательщик считает спорные операции не подлежащими обложению налогом на прибыль в порядке п. 2 ст. 309 НК РФ, а налоговый орган полагает, что спорные операции для целей налогообложения учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и подлежат налогообложению в порядке пп. 2. п. 1. ст. 309 НК РФ.

В п.п. 1, 3, 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъясняется, что под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Если суд, на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Согласно разъяснениям п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), мнимые и притворные сделки (статья 170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ.

В п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов.

В соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

В силу норм п.п. 1, 3 ст. 24 НК РФ, налоговыми агентами признаются лица, на которых, в соответствии с НК РФ, возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

Согласно ст. 19 НК РФ налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложена обязанность уплачивать соответственно налоги.

В соответствии с нормами п.п. 1, 2 ст. 44 НК РФ обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных настоящим Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах, с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

В силу п. 1 ст. 45 НК РФ обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно.

Таким образом, обязанности по исчислению и удержанию у налогоплательщика налогов и (или) сборов, возлагаются на лицо, осуществившее выплату налогоплательщику денежных средств, с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора налогоплательщиком, при этом обязанность по перечислению налогов и сборов в бюджетную систему Российской Федерации выполняется таким лицом в срок, установленный законодательством о налогах и сборах, либо досрочно.

В ст. 309 НК РФ закреплен открытый перечень видов доходов, полученных иностранной организацией, которые хотя и не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, но подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты таких доходов.

В пп. 2, 10 п. 1. ст. 309 НК РФ указано, что доходы, получаемые в результате распределения в пользу иностранных организаций прибыли или имущества организаций, иных лиц или их объединений, в том числе при их ликвидации (с учетом положений пунктов 1 и 2 статьи 43 НК РФ) иные аналогичные доходы, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов. Доходы, перечисленные в п. 1 указанной статьи, являются объектом налогообложения по налогу независимо от формы, в которой получены такие доходы, в частности, в натуральной форме, путем погашения обязательств этой организации, в виде прощения ее долга или зачета требований к этой организации.

При этом нормой п. 2 ст. 309 НК РФ установлено, что доходы, полученные иностранной организацией от продажи товаров, иного имущества, кроме указанного в подпунктах 5 и 6 пункта 1 настоящей статьи, а также имущественных прав, осуществления работ, оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в соответствии со статьей 306 НК РФ, обложению налогом у источника выплаты не подлежат.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным, безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления.

По смыслу приведенных норм, доходы, получаемые в результате распределения в пользу иностранных организаций прибыли или имущества организаций, иных лиц или их объединений, в том числе при их ликвидации, подлежат обложению налогом независимо от формы, в которой они получены, включая наличие или отсутствие платы или иного встречного предоставления за исполнение своих обязанностей иностранной организацией.

В свою очередь, доходы, полученные иностранной организацией от встречного предоставления за исполнение ей своих обязанностей по продаже товаров, иного имущества, а также имущественных прав, осуществления работ, оказания услуг на территории Российской Федерации, не подлежат обложению налогом.

Таким образом, при квалификации дохода полученного иностранной организацией от источников в Российской Федерации к доходам, подлежащим либо неподлежащим обложению налогом на прибыль, необходимо исходить из возмездности совершенных сторонами сделок, с учетом фактического желания (волеизъявления) каждой из сторон исполнить свои обязанности в ответ на встречное исполнение своих обязательств противоположной стороной сделки.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик 16.11.2010 заключил с компаниями Coleford Limited и Bestglide Limited договоры купли-продажи не обращающихся на рынке ценных бумаг акций эмитента ОАО "Воркутауголь" и реализовал их в адрес иностранных компаний.

Встречное предоставление получено ООО "Холдинговая горная компания" от указанных лиц 05.10.2012 в сумме 177871500 руб.

Выкуп, указанных акций эмитента ОАО "Воркутауголь", по решению от 19.06.2012 производился налогоплательщиком, на основании заявок компании Norber Finance Limited, путем перечисления денежных средств платежным поручением от 01.10.2012 N 576 в адрес Norber Finance Limited в размере 1192117500 руб., в качестве встречного предоставления за исполнение последним 28.09.2012 своих обязательств по реализации в адрес ООО "Холдинговая горная компания" обыкновенных именных бездокументарных акций в количестве 182000 штук, привилегированных именных бездокументарных акций в количестве 7225 штук.

Заявитель указал, что спорное решение не содержит ссылок на виды распределения имущества, подпадающие под действие пп. 2 п. 1 ст. 309 НК РФ, вытекающие из разъяснения Минфина России, что так же свидетельствует о не возможности применения в данном случае положений п. 1 ст. 309 НК РФ.

Как достоверно установлено судом и не оспаривается сторонами, встречное обеспечение по договорам от 16.11.2010 получено ООО "Холдинговая горная компания" от компаний Coleford Limited и Bestglide Limited 05.10.2012.

В свою очередь, проверкой установлено, и заявителем не оспаривается, что свои обязательства по выкупу спорных акций ООО "Холдинговая горная компания" фактически исполнило 01.10.2012.

Таким образом, в момент возникновения у налогоплательщика прав на спорные акции 28.09.2012 (в результате добровольного выкупа), встречное предоставление по договорам купли-продажи от 16.11.2010 заключенным с компаниями Coleford Limited и Bestglide Limited, предоставлено не было.

Кроме того, проверкой установлено и заявителем не оспаривается, что встречное обеспечение от компаний Coleford Limited и Bestglide Limited полученное 05.10.2012 ООО "Холдинговая горная компания" по договорам от 16.11.2010, произведено из средств перечисленных налогоплательщиком в адрес компании Norber Finance Limited 01.10.2012.

При оценке действительного экономического смысла произведенных операций, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции, вытекающий из представленных в суд доказательств.

Доходы, перечисленные в п. 1 ст. 309 НК РФ, являются объектом налогообложения по налогу независимо от формы, при этом основным квалифицирующим признаком отнесения таких доходов к доходам указанным в п. 2 ст. 309 НК РФ является возмездность совершенных операций.

Учитывая приведенные правовые нормы, исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда, что доводы налогоплательщика о совершении им двух возмездных операций (реализации и последующего выкупа акций) не являются подтвержденным, так как общество не представило суду достаточных, допустимых доказательств, того, что при совершении указанных операций рассчитывало получить доход из встречного предоставления, а условие об отсрочке платежа по договорам купли-продажи от 16.11.2010 заключенным с компаниями Coleford Limited и Bestglide Limited, обусловлено экономической необходимостью.

Кроме того, представленные налоговым органом в материалы дела доказательства зависимости участников спорных сделок между собой, не позволят суду сделать вывод, что в результате реализации спорных акций налогоплательщик фактически потерял возможность распоряжения спорным имуществом, а полученные от их реализации денежные средства связаны с осуществлением налогоплательщиком реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах судом правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы о несогласии с неподтвержденностью возмездных операций и сохранением контроля над спорными акциями не принимаются судом.

Представленными в материалы дела доказательствами (Т 1 л.д. 103-150, Т 2 л.д. 1-66, Т 3 л.д. 15-16) свидетельствуют, что инспекцией установлена схема участников взаимозависимых лиц с указанием их функциональной роли (Т 1 л.д. 101-102) в сделке по купле-продаже акций ОАО "Воркутауголь", целью которой явилось получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии у суда правовых оснований для изменения юридической квалификации сделок не может быть принят, поскольку основан на неверном толковании права, без учета нормы п. 1 ст. 166 ГК РФ.

Доводы апелляционной жалобы, что связь между отдельными лицами не имеет правового значения, отклоняются как противоречащие нормам п.п. 1, 7 ст. 105.1 НК РФ.

Ссылки подателя апелляционной жалобы на судебную практику не имеют правового значения, учитывая предмет и обстоятельства настоящего конкретного судебного дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

С учетом изложенного, оспариваемое решение налогового органа является законным и обоснованным.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2017 по делу N А40-10532/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова И.Б. Цымбаренко