Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2017 г. N 02АП-3669/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 6 октября 2017 г. N Ф01-4469/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

23 июня 2017 г.

Дело N А28-5675/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетервака А.В.,

судей Савельева А.Б., Поляковой С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Богатырёвой Н.Н.,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Орлова В.А., доверенность N 155-10-23 от 21.12.2016,

от ответчика: Чухлова Е.В., доверенность от 02.04.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройМонтажЦентр"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 28.03.2017 по делу N А28-5675/2016, принятое судом в составе судьи Малышевой М.В.,

по иску муниципального образования "Город Киров" в лице администрации города Кирова (ИНН: 4348005534, ОГРН: 1024301340238)

к обществу с ограниченной ответственностью "СтройМонтажЦентр" (ИНН: 4302004062; ОГРН: 1114322000297),

о взыскании 274 848 рублей 83 копеек,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СтройМонтажЦентр" к муниципальному образованию "Город Киров" в лице администрации города Кирова о взыскании 620 875 рублей 42 копеек,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: муниципальное казенное учреждение "Кировское жилищное управление" (ИНН 4345301856, ОГРН 1114345008546),

установил:

муниципальное образование "Город Киров" в лице администрации города Кирова (далее - истец, заказчик, Администрация) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "СтройМонтажЦентр" (далее - ответчик, заявитель жалобы, подрядчик, Общество) 274 848 руб. 83 коп. пени за нарушение срока выполнения работ по муниципальному контракту от 23.11.2015 N 0140300040815001428-0092399-02, начисленных за период с 21.12.2015 по 19.02.2016 (первоначальный иск).

Определением от 20.10.2016 арбитражный суд принял к рассмотрению в рамках настоящего дела встречное исковое заявление ответчика к истцу о взыскании 620 875 руб. 42 коп., в том числе:

- 526 895 руб. 30 коп. долга за выполненные работы по спорному контракту;

- 9826 руб. 94 коп. пени за нарушение срока оплаты выполненных работ, начисленной за период с 27.03.2016 по 07.04.2016;

- 66 153 руб. 18 коп. штрафа за нарушение сроков и порядка приёма результата работ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение "Кировское жилищное управление" (далее - третье лицо, МБУ "КЖУ").

Решением Арбитражного суда Кировской области от 28.03.2017 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично: с Общества в пользу Администрации взыскано 100 000,00 руб. неустойки; с Администрации в пользу Общества взыскано 9826,94 руб. неустойки и 245,44 руб. расходов по госпошлине, во взыскании остальной суммы иска отказано. После зачёта удовлетворённых исковых требований по первоначальному и встречному искам суд взыскал с Общества в пользу Администрации денежную сумму в размере 89 927,62 руб.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в части взыскания неустойки в сумме 15 269,38 руб., удовлетворении встречных исковых требований в полном объёме, а также расходов по уплате государственной пошлины пропорционально удовлетворённым требованиям.

По мнению заявителя, при рассмотрении первоначальных исковых требований судом первой инстанции не принят во внимание довод Общества об отсутствии оснований для начисления неустойки за просрочку сдачи работ за период с 15.12.2015 по 29.01.2016, что соответствует периоду просрочки заказчика в согласовании дополнительных работ на Объекте и внесения изменений в ПСД. Таким образом, сумма пени определена судом без учёта количества дней просрочки исполнения обязательств со стороны подрядчика. Считает, что, в отсутствие соглашений сторон об изменении объёма работ, об изменении цены контракта либо о его расторжении, заказчиком в одностороннем порядке изменён (уменьшен) объём работ по контракту на сумму 627 583,64 руб., в том числе: "Общестроительные работы" на сумму 250 052,32 руб., "Электроосвещение" на сумму 20 093,05 руб., "Водопровод и канализация" на сумму 176 827,76 руб., "Отопление и вентиляция" на сумму 180 610,51 руб. Поясняет, что стоимость дополнительных работ не превышает твёрдую цену контракта, при этом истцом не доказано отсутствие потребительской ценности спорных работ. Оснований для отказа в удовлетворении требований Общества о взыскании штрафа за нарушение сроков и порядка приёма результата работ у суда первой инстанции не имелось, поскольку Администрация в 5-дневный срок не приняла выполненные подрядчиком работы, отправив акты на доработку, что нарушает условия пункта 5.5 контракта.

Администрация города Кирова в отзыве на апелляционную жалобу с доводами заявителя, изложенными в ней, не согласилась, решение суда просила оставить в силе.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Законность и обоснованность судебного акта проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части в рамках заявленных доводов.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции сторон настоящего спора, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

23 ноября 2015 года между Обществом (подрядчик) и МО "Город Киров" в лице администрации города Кирова (заказчик) по итогам электронного аукциона был заключён муниципальный контракт N 0140300040815001428-0092399-02 на выполнение в срок до 20 декабря 2015 года работ по перепланировке нежилых помещений в жилые, расположенных по адресу: г. Киров, ул. Ленина, д.166 (т.1 л.д.11-14).

Цена контракта была определена в твёрдой сумме и составляла 3 307 659 руб. 06 коп.

Выполненные работы по контракту подлежали оплате в течение 30 календарных дней на основании счёта и акта выполненных работ.

Пунктом 3.6 контракта было предусмотрено, что при изменении объёма работ в соответствии с пунктом 1.5 контракта изменяется цена контракта пропорционально изменяемому объёму работ, но не более, чем на 10 % цены контракта в соответствии с требованиями пп.б п.1 ч.1 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Уполномоченным представителем заказчика контрактом был определён МКУ "Кировское жилищное управление" (пункт 4.1 контракта).

При завершении работ подрядчик в соответствии с разделом 5 контракта обязан письменно уведомить заказчика (его уполномоченного представителя) о выполнении работ и готовности объекта к сдаче, а также представить представителю заказчика счёт (счёт-фактуру), акт выполненных работ (по форме КС-2).

В течение 5 рабочих дней заказчик (его уполномоченный представитель) обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненный результат работ (подписать акт выполненных работ (по форме КС-2) при надлежащем исполнении обязанностей подрядчика), либо при обнаружении отступлений от контракта, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно письменно заявить об этом подрядчику; при обнаружении недостатков составляется акт, в котором фиксируется перечень дефектов и сроки их устранения подрядчиком.

Работы по муниципальному контракту были выполнены на общую сумму 2 680 075 руб. 42 коп., что подтверждается актами о приёмке выполненных работ от 19 февраля 2016 года, подписанные представителем заказчика 29 марта 2016 года (т.1 л.д.30-68).

Принятые работы оплачены платёжным поручением от 07.04.2016 N 200 (списано со счета плательщика 08.04.2016, т.3 л.д.49).

Указывая на допущенную ответчиком просрочку сдачи работ в период с 21 декабря 2015 года по 19 февраля 2016 года, Администрация города Кирова обратилась в арбитражный суд с иском о взыскании 274 848 руб. 83 коп. пени.

В соответствии с пунктом 8.4.1 контракта за нарушение сроков выполнения работ подрядчик несёт ответственность в виде уплаты пени в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ, от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и определяется по формуле, предусмотренной Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила).

В свою очередь, ООО "СтройМонтажЦентр" обратилось в суд со встречным иском о взыскании стоимости выполненных дополнительных работ в сумме 526895 руб. 30 коп., указанных в одностороннем акте от 19 февраля 2016 года N 1 (т.1 л.д.162-173), а также о взыскании пени в сумме 9826 руб. 94 коп. за просрочку в оплате работ в период с 27 марта по 07 апреля 2016 года и штрафа в сумме 66 153 руб. 18 коп.

В соответствии с пунктами 8.5.1, 8.5.2 муниципального контракта заказчик несёт ответственность:

- за просрочку исполнения обязательств - в виде пени в размере 1 /300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства;

- за ненадлежащее исполнение обязательств, за исключением просрочки исполнения обязательств, - в виде штрафа в размере 66 153 руб. 18 коп., определяемого в соответствии с Правилами (2% цены контракта).

Установив вину обеих сторон при выполнении условий муниципального контракта, суд первой инстанции на основании положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), уменьшил неустойку, подлежащую взысканию с подрядчика, за нарушение срока выполнения работ до 100 000 руб.

Суд признал обоснованными требования Общества о взыскании с Администрации 9826 руб. 94 коп. неустойки за просрочку оплаты работ, но отказал в оплате выполненных дополнительных работ и во взыскании с заказчика штрафа за нарушение сроков и порядка приёма результата работ в сумме 66 153 руб. 18 коп.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика.

Статьями 702 и 711 ГК РФ предусмотрено, что к основным обязанностям заказчика по договору подряда относится приёмка выполненных работ и их оплата при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ, что порождает право истца на начисление неустойки по пункту 8.4.1 контракта.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что нарушение подрядчиком сроков выполнения работ произошло при наличии вины, как подрядчика, так и заказчика, в связи с чем имеются основания для уменьшения размера ответственности подрядчика, что не противоречит положениям статьи 404 ГК РФ.

Размер штрафных санкций, подлежащих взысканию в данном случае, определяется судом с учётом анализа представленных ему сторонами доказательств.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части.

Оснований для изменения сроков начисления неустойки, исключив период с 15 декабря 2015 года по 29 января 2016 года, у суда апелляционной инстанции нет.

Прежде всего, суд в данном случае исходит из того, что письма от 15 декабря 2015 года сами по себе не свидетельствуют о необходимости выполнения дополнительных работ и что без выполнения этих работ надлежащее выполнение работ по муниципальному контракту будет невозможным или существенно затруднит его.

Кроме того из материалов дела, в том числе общего журнала работ (т.2 л.д.122-142), видно, что подрядчик, несмотря на длительное согласование вопроса по отключению отопления в доме, выявление дополнительных работ, не учтённых в ПСД, продолжал работу, работы полностью либо в части не приостанавливал.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, оснований для оплаты дополнительных работ, указанных в одностороннем акте КС-2 от 19.02.2016 N 1 на сумму 526 895 руб. 30 коп., в рамках исполнения обязательств по спорному контракту не имеется.

В силу положений статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3); подрядчик, не выполнивший указанную обязанность, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика (пункт 4).

Согласно пункту 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приёмки.

Таким образом, критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Из материалов дела следует и истцом не оспорено, что ответчиком фактически выполнены дополнительные работы на объекте на сумму 526 895 руб. 30 коп., при этом доказательства согласования стоимости спорных работ путём подписания дополнительной сметы на работы либо заключения сторонами настоящего спора соглашения в отношении дополнительных работ в материалы дела не представлены.

Оценив фактические обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что работы на объекте должны были выполняться Обществом в объёме, предусмотренном техническим заданием (пункты 1.1, 1.5 контракта).

Вопреки доводам апелляционной жалобы и в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, Общество не обосновало надлежащими доказательствами, в частности путём проведения строительно-технической экспертизы, необходимость выполнения им работ на объекте применительно к достижению результата, заявленного для работ по муниципальному контракту от 23.11.2015 N 0140300040815001428-0092399-02, либо необходимость совершения немедленных действий в интересах заказчика.

Таким образом, сам по себе факт выполнения работ, стоимость которых не превышает цену контракта, при указанных обстоятельствах не порождает на стороне ответчика платёжного обязательства.

Основания для вывода об уклонении заказчика от приёмки результата работ и соответственно о начислении штрафа по пункту 8.5.2 контракта, у суда второй инстанции отсутствуют, поскольку в материалы дела не представлены акты КС-2, изготовленные и предъявленные заказчику ранее 19.02.2016.

Иных доводов, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельства и выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Доводы заявителя правового значения для разрешения настоящего спора не имеют, основаны на неверном толковании норм материального права и условий спорного контракта.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 28.03.2017 по делу N А28-5675/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройМонтажЦентр" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.В. Тетервак

Судьи

А.Б. Савельев С.Г. Полякова