Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2017 г. N 09АП-14679/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 августа 2017 г. N Ф05-11500/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

05 мая 2017 г.

Дело N А40-155289/16

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 мая 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Свиридова В.А., Москвиной Л.А.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Атеси-АТС"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.12.2016 по делу N А40-155289/16 судьи Поляковой А.Б. (17-1390)

по заявлению ООО "Атеси-АТС" (ОГРН 1145027014934)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Министерство внутренних дел РФ

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: Заворыкин В.С. по дов.от 28.10.2016, Шатилов М.С. - гендиректор;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: Никитенко Д.А. по дов. от 08.02.2017.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Атеси-АТС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России по Москве от 04.05.2016 N РГОЗ-31/16 о включении в реестр недобросовестных поставщиков и об исключении сведений из реестра.

Решением суда от 20.12.2016 в удовлетворении требований отказано.

ООО "Атеси-АТС" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить без изменения решение суда первой инстанции, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, 29.12.2015 Заказчиком на официальном сайте Российской Федерации в информационно - телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку технических средств продовольственной службы, номер извещения 0173100012515000435 (далее -Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 61 522 860 рублей.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 10.03.2016 N 458/2 ООО "Атеси - АСТ" признано победителем Аукциона.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе Заказчиком размещен проект контракта без подписи Заказчика.

ООО "Атеси - АСТ" предоставило в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию от 12.04.2016 N 12-БГ-20456. Вместе с тем указанная банковская гарантия не содержится в реестре банковских гарантий. Таким образом, ООО "Атеси - АСТ" не представило надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Кроме того, ООО "Атеси - АСТ" направило Заказчику протокол разногласий по истечении срока, установленного для направления протокола разногласий.

21.04.2016 Заказчиком опубликован протокол отказа от заключения контракта от 21.04.2016 N 0173100012515000435-4.

ФАС России по результатам рассмотрения обращения заказчика приняло решение от 04.05.2016 N РГОЗ-31/16 о включении сведений об ООО "Атеси-АТС" в реестр недобросовестных поставщиков.

Посчитав, что решение о включении ООО "Атеси-АТС" в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последний обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Вопреки доводам, приведенным в апелляционной жалобе, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя основано на полном и всестороннем выяснении имеющих значение для дела обстоятельств, правильном применении норм материального и процессуального права.

Согласно части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Аналогичные требования предусмотрены документацией об аукционе на поставку технических средств продовольственной службы (далее - Документация об аукционе). Победитель самостоятельно выбрал способ обеспечения исполнения контракта в виде предоставления банковской гарантии.

Согласно части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом о контрактной системе, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 статьи 45 Закона о контрактной системе, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий.

Как установлено на заседании комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере государственного оборонного заказа вышеуказанная банковская гарантия не содержится в реестре банковских гарантий.

При этом довод заявителя о том, что отсутствие банковской гарантии в реестре банковских гарантий произошло по причинам, независимым от ООО "Атеси - АТС", также является несостоятельным, так как заявитель самостоятельно выбирает банк, с которым в дальнейшем он будет сотрудничать.

Более того, согласно статьи 96 Закона о контрактной системе и положениям документации об Аукционе Заявитель мог обеспечивать исполнение контракта либо предоставлением банковской гарантии, либо внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки самостоятельно.

Необходимо отметить, что согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в вышеназванном аукционе, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность. Более того закупка осуществляется в рамках государственного оборонного заказа.

Применительно к Закону о контрактной системе лицо, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем аукциона.

Обстоятельств, по которым участник закупки не будет признан уклонившимся от заключения контракта в случае непредоставления в установленные законом сроки подписанного государственного контракта и обеспечения исполнения контракта, действующее законодательство о контрактной системе не содержит, за исключением обстоятельств непреодолимой силы.

Таким обстоятельством, на основании которого участник закупки не будет признан уклонившимся от заключения контракта, не может являться недобросовестность избранного Заявителем банка.

Как следует из апелляционной жалобы заявителя, первоначально ООО "АТЕСИ-АТС" обратилось с заявкой о предоставлении банковской гарантии в АКБ "Славия" (АО).

В свою очередь, АКБ "Славия" (АО) письмом от 28.04.2016 N 200/2-16 отказало ООО "АТЕСИ-АТС" в предоставлении банковской гарантии в связи с существенным увеличением цены контракта.

Между тем, ООО "Атеси - АТС" предоставило в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию от 12.04.2016 N 12-БГ-20456, полученную гораздо ранее в КБ "Финансовый стандарт".

Таким образом, с момента получения банковской гарантии от 12.04.2016 N 12-БГ-20456, заявителем не было совершено каких-либо действий для получения новой банковской гарантии, а также не было предложено внести обеспечение исполнение контракта в виде предоставления денежных средств, обеспечивающих исполнение контракта. Кроме того, ООО "Атеси - АТС" не проверило включение выданной банковской гарантии в реестр банковских гарантий.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно отмечено следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с частью 5 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе установлено, что победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе закупок, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе закупок (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта.

На основании вышеизложенного, все разногласия, возникшие в ходе подписания контракта, должны быть урегулированы в течении 13 дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона.

При этом, если победитель направляет протокол разногласий по истечении 13 дней, он признается уклонившимся от заключения контракта.

Вместе с тем принятие Заказчиком протокола разногласий по истечении 13 дней не свидетельствует об отсутствии нарушения в действиях заявителя.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что ФАС России неточно применила положения Закона о контрактной системе при принятии решения о включении информации об ООО "Атеси - АТС" в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации".

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Законом о контрактной системе и Правилами.

Согласно пункту 5.3.4 Положения ФАС России в целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков.

В части 4 статьи 104 Закона о контрактной системе установлена обязанность Заказчика направления в контрольный орган в сфере закупок информации и доказательств при уклонении победителя определения поставщика от заключения контракта в случае, если контракт заключен с другим участником закупки.

Однако Закон о контрактной системе не содержит запрета для Заказчика направить сведения о победителе, который уклонился от заключения контракта, в том случае, когда контракт с другим участником закупки не заключен.

Необходимо отметить, что в пункте 10 Правил установлены случаи возврата информации и документов.

Однако пункт 10 Правил не содержит оснований возврата документов, когда заказчик представил документы, не заключив контракт со вторым участником закупки.

Кроме того, Законом о контрактной системе не предусмотрено требование к форме протокола о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

Общество в апелляционной жалобе также ссылается на решение суда по делу N А45-3840/2016.

Однако как видно из решения суда по делу N А45-3840/2016 участник закупки ошибочно внес обеспечение исполнение контракта в размере меньшем, чем это было необходимо. Ситуация, изложенная в решении по делу NА45-3840/2016, не может быть применима в данном случае.

Кроме того, согласно позиции ВАС РФ изложенной в определении от 11.05.2012 по делу N ВАС-5621/12 включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.12.2016 по делу N А40-155289/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов Л.А. Москвина