Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2017 г. N 03АП-3876/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 ноября 2017 г. N Ф02-6085/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

27 июля 2017 г.

Дело N А33-9/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "26" июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" июля 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Белан Н.Н., Парфентьевой О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лизан Т.Е.

при участии:

от истца - публичного акционерного общества "Красноярскэнергосбыт": Сергеева О.С., представитель по доверенности N 10-2017 от 01.05.2017

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Кедр" на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "24" мая 2017 года по делу N А33-9/2017, принятое судьёй Медведевой О.И.

установил:

публичное акционерное общество "Красноярскэнергосбыт" (далее - ПАО "Красноярскэнергосбыт"; истец) (ИНН 2466132221, ОГРН 1052460078692) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кедр" (далее - ООО "Кедр"; ответчик) (ИНН 2416005757, ОГРН 1042400780180) о взыскании задолженности по договору на электроснабжение N 1328 от 20.10.2006 в размере 2 850 361 рубля 43 копеек.

Определением от 13.01.2017 возбуждено производство по делу; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне истца, привлечено публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (далее - ПАО "МРСК Сибири").

Решением от 24.05.2017 иск удовлетворен.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить обжалуемое решение, в иске отказать, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указал, что представленное в материалы дела заключение эксперта N 370/07 является не надлежащим доказательством безучетного потребления электроэнергии; о неустановлении ПАО "МРСК Сибири" обстоятельств, свидетельствующих о безучетном потреблении электроэнергии со стороны ответчика.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 26.07.2017.

От истца в материалы дела поступил отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы отклонены.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы иные лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании судом установлено, что от ответчика поступило ходатайства об отложении судебного заседания; ходатайство об истребовании у публичного акционерного общества "МРСК Сибири", расположенного по адресу: 660021, г.Красноярск, ул. Бограда, д. 144А. и у федерального бюджетного учреждения "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Красноярском края", расположенною по адресу: 660093. г. Красноярск, ул. Вавилова, 1А следующих доказательств, а именно договора, заключенного между ПАО "МРСК Сибири" и ФБУ "Красноярский ЦСМ", на основании которого осуществляется оказание услуг по проведению экспертизы приборов учета электрической энергии.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Таким образом, безусловная обязанность суда в истребовании доказательств возникает лишь в случае оказания помощи в получении необходимых доказательств по делу, которые лица, участвующие в деле, не могут получить самостоятельно и при указании в ходатайстве обстоятельств, имеющих значение для дела, которые могут быть установлены этим доказательством.

В удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, отказано, поскольку суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Более того, наличие (отсутствие) между ПАО "МРСК Сибири" и федеральным бюджетным учреждением "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Красноярском крае" договора, на основании которого осуществляется оказание услуг по проведению экспертизы приборов учета электрической энергии, не влияет на относимость и допустимость экспертного заключения, как на доказательство по делу.

Рассмотрев ходатайство об отложении судебного заседания в связи с неполучением отзыва на апелляционную жалобу, в соответствии со статьями 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая мнения лиц, участвующих в деле, Третий арбитражный апелляционный суд определил в удовлетворении ходатайства отказать, исходя из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Таким образом, суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Названная в ходатайстве причина для отложения рассмотрения апелляционной жалобы не является уважительной, обязывающей арбитражный суд отложить судебное заседание.

Более того, в указанном отзыве не содержится новых доводов, не озвученных ранее истцом, у представителя ответчика была возможность до даты судебного заседания по рассмотрению его апелляционной жалобы ознакомиться с доводами отзыва.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, представил решение N 012-10-17 от 10.05.2017 Федеральной антимонопольной службы по заявлению ООО "Кедр" на действия ПАО "МРСК Сибири", выразившиеся в неправомерном, по мнению заявителя, установлении факта безучетного потребления электрической энергии на принадлежащем заявителю объекте, расположенном по адресу: Красноярский край, Ирбейский район, с. Ирбейское, ул. Ленина, д. 157А, заявил ходатайство о приобщении данного документа, в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

Судом в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанный документ был приобщен в материалы дела в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

02.10.2006 ОАО "Красноярскэнергосбыт" (гарантирующий поставщик; в настоящее время - ПАО "Красноярскэнергосбыт") и ООО "Кедр" (абонент) заключен договор на электроснабжение N 1328, согласно которому гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии, а также путём заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжением электрической энергией потребителей, а абонент - принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги.

В соответствии с пунктами 5.1.1, 5.1.3, 5.1.8, 5.1.9, 5.1.13 договора абонент обязуется оплачивать электрическую энергию; сообщать гарантирующему поставщику и в сетевую организацию обо всех нарушениях схем и неисправностях в работе приборов учёта электрической энергии; обеспечить за свой счёт сохранность, целостность и обслуживание (поверку, калибровку, замену) приборов учёта и иных элементов измерительных комплексов; надлежащим образом обслуживать принадлежащие ему и находящиеся в зоне его эксплуатационной ответственности энергопринимающие устройства и нести ответственность за их состояние; выполнять оперативные указания гарантирующего поставщика и сетевой организации в отношении режима энергопотребления.

Согласно пунктам 6.2, 6.7 договора учёт отпущенной и потреблённой электроэнергии осуществляется приборами учёта и расчётными методами, указанными в Приложении N 3 к договору; в случае отсутствия расчётных приборов учёта, несоответствия приборов учёта и иных элементов измерительных комплексов требованиям действующей нормативно-технической документации объём потреблённой электрической энергии определяется как произведение присоединённой мощности и числа часов работы оборудования.

Порядок расчетов по договору согласован в разделе 7, согласно которому расчетным периодом по договору является месяц; окончательный расчет до 07 числа месяца, следующего за расчетным, за фактическое потребление, определенное на основании показаний приборов учета или согласованным в договоре расчетным способом, оплачивается абонентом в безакцептном порядке, на основании платежного требования, выставляемого гарантирующим поставщиком в банк или самостоятельно платежным поручением на расчётный счёт гарантирующего поставщика или наличными средствами в кассу.

В пунктах 7.4, 7.5 договора предусмотрено, что в случае отсутствия расчетных приборов учета расчет будет производиться как произведение присоединенной мощности и числа часов работы оборудования без последующего перерасчёта. В случае истечения срока государственной поверки расчетных приборов учета и иных элементов измерительных комплексов, определенного на основании паспортных данных вышеуказанных устройств либо установленного органами Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии Российской Федерации, или несоответствия приборов учета и иных элементов измерительных комплексов требованиям, установленным действующей нормативно-технической документацией, расчет с даты истечения срока поверки будет производиться как произведение присоединенной мощности и числа часов работы оборудования без последующего перерасчета.

В силу пункта 7.6 договора в случае повреждения расчетных приборов учета по вине абонента, изменения схемы включения приборов учета гарантирующий поставщик вправе отключить абонента и произвести перерасчет расхода как произведение установленной мощности (или присоединенной мощности) и числа часов работы оборудования со дня последней замены расчетных приборов учета или проверки схемы их включения, но не более чем за срок исковой давности

Пунктом 8.1 договора предусмотрено, что гарантирующий поставщик имеет право вводить частичное и полное ограничение режима потребления электроэнергии в случае неисполнении или ненадлежащего исполнения абонентом обязательств по оплате электрической энергии, неустойки (штрафов, пени) и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией, в том числе по предварительной оплате.

Согласно пунктам 8.2, 8.3, 8.4, 8.5 договора при неоплате электроэнергии в срок, установленный договором, абонент предупреждается телефонограммой (факсограммой) о том, что в случае неуплаты задолженности по истечении 5 дней с момента получения уведомления будет произведено частичное ограничение режима потребления электроэнергии. В случае непогашения (неоплаты) абонентом задолженности, включая предусмотренную договором или законом неустойку (штраф, пени), через 3 рабочих дня с даты введения частичного ограничения будет введено полное ограничение режима потребления электроэнергии. Ограничение режима потребления электроэнергии производится абонентом самостоятельно под контролем сетевой организации и (или) гарантирующего поставщика, либо сетевой организацией при наличии технической возможности снижения объема электрической энергии. Абонент несет перед гарантирующим поставщиком ответственность за отказ самостоятельно произвести ограничение режима потребления путем отключения собственных энергетических устройств в размере затрат сетевой организации и гарантирующего поставщика. Подача электроэнергии возобновляется после уплаты задолженности, включая неустойку (штрафы, пени) и возмещение затрат, связанных с подключением и отключением энергии.

В силу пункта 10.2 договора он заключен на срок по 31.12.2007; вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента заключения; считается ежегодно продленным, если ни от одной из сторон не последует заявления об отказе от договора на новый срок (прекращении его действия), изменении или заключении нового договора.

В Приложении N 3 к договору стороны согласовали, что объектом, снабжаемым электроэнергией, является "хлебозавод" по адресу: Красноярский край, Ирбейский район, с. Ирбейское, ул. Ленина, 157 "А" (ТП N 35-04-2/560), с круглосуточным режимом работы и мощностью оборудования 150 кВт (146 кВт силовая и 4 кВт осветительная), на котором установлен прибор учёта СА4У-И672М N 890156.

Согласно акту проверки приборов учёта электроэнергии от 05.11.2015 N 124Э-1726 на объекте "Хлебозавод" абонента ООО "Кедр" по адресу: Красноярский край, Ирбейский район, с. Ирбейское, ул. Ленина, 157 "А", в ШВУ на корпусе ТП установлен прибор учета ЦЭ6803ВМ N 0090822061003462 с показаниями 004302,4; система учета соответствует требованиям нормативно-технической документации и пригодна для осуществления расчётов за потребленную электроэнергию; замечаний нет.

04.04.2016 сотрудниками сетевой организации ПАО "МРСК Сибири" при участии директора абонента ООО "Кедр" Калиниченко В.В. проведена инструментальная плановая проверка прибора учета на объекте "Хлебозавод" по адресу: Красноярский край, Ирбейский район, с. Ирбейское, ул. Ленина, 157 "А", по результатам которой составлен акт проверки приборов учета электроэнергии от 04.04.2016 N 124Э-439.

В данном акте отражено, что в ШВУ на корпусе ТП установлен прибор учёта ЦЭ6803ВМ N 0090822061003462 с показаниями 004938,4 с датой поверки в IV квартале 2012 года и датой окончания поверки в III квартале 2028, а также измерительные трансформаторы тока ТТЭ-30 N 1505201222156, N 1505201222167, N 150201222194 на фазах "А", "В", "С" соответственно; на клеммой крышке прибора учета установлена пломба N 24080330057, антимагнитная пломба N 24080150125.

По результатам проведенной проверки с использованием энергомонитора 3.3Т1 N 2093, государственная поверка которого произведена в III квартале 2014 года, выявлено, что измерительный комплекс не соответствует требованиям нормативно-технической документации и непригоден для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию; имеется безучетное потребление электроэнергии, поскольку выявлена погрешность прибора учёта 35,31%, что не соответствует допустимой погрешности для данного типа прибора учёта; прибор учета и трансформаторы тока сняты на экспертизу, упакованы в картонную коробку и опломбированы. Директор абонента ООО "Кедр" с результатами проверки согласен, систему учета и пломбы принял на сохранность 04.04.2016.

С учетом выявленных нарушений сотрудниками сетевой организации ПАО "МРСК Сибири" составлен акт о безучётном потреблении электроэнергии от 04.04.2016 N 241802150, который подписан представителем абонента и содержит его пояснения: "Неисправность выявлена в момент проверки".

По актам приема-передачи от 04.04.2016 измерительные трансформаторы упакованы в картонную коробку, которая опломбирована и передана потребителем сетевой организации для передачи в аккредитованную метрологическую службу с целью проведения экспертизы.

Уведомлением от 27.05.2016 ООО "Кедр" сообщено о том, что 02.06.2016 в 08 час. 00 мин. по местному времени, в ФБУ "Красноярский ЦСМ", расположенном по адресу: г.Красноярск, ул. Вавилова, д.1, будет проводиться экспертиза прибора учета ЦЭ6803ВМ N 0090822061003462; уполномоченному представителю абонента предложено принять участие в проведении экспертизы; в случае неявки экспертиза будет проведена без участия потребителя. В данном уведомлении содержится указание на отказ от участия при проведении экспертизы; причина - отсутствие транспорта, капительный ремонт хлебопекарной печи.

07.06.2016 сотрудниками сетевой организации ПАО "МРСК Сибири" при участии директора ООО "Кедр" Калиниченко В.В. составлен акт допуска прибора учета в эксплуатацию N 124Э-2: прибор учета ЦЭ6803ВМ N 0090822061003462 допущен в эксплуатацию с показаниями 000000,2 с датой поверки в I квартале 2016 года и датой окончания поверки в IV квартале 2031. Директор ООО "Кедр" с результатами проверки согласен, систему учета и пломбы принял на сохранность 07.06.2016.

Согласно экспертному заключению федерального бюджетного учреждения "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Красноярском крае" от 27.06.2016 N 370/07 объектом экспертизы является счетчик электрической энергии ЦЭ6803ВМ N 0090822061003462. По результатам осмотра и идентификации изделия установлено, в том числе, что на пломбах ОТК и госповерителя грубых визуальных следов нарушения пломбировки не выявлено. При дальнейшем осмотре установлено, что у пломбы госповерителя и пломбы ОТК был перекушен пломбировочный канатик в месте входа в тепло пломбы. Впоследствии свободный конец пломбировочного канатика вставлен в тело пломбы, а пломбы вновь аккуратно пережаты. В ходе внутреннего осмотра и анализа электрической схемы изделия обнаружены следы несанкционированного вмешательства в электрическую схему прибора учета. В электросчетчик кустарным способом установлено электронное устройство - приемник сигналов дистанционного управления, работающий в радиочастотном диапазоне. Выявленное устройство предназначено для дистанционного управления счетным механизмом электросчетчика с целью отключения при помощи пульта дистанционного управления от электрической схемы прибора учёта.

Уведомлением от 20.09.2016 ООО "Кедр" сообщено о том, что 04.10.2016 с 09 час. 00 мин. до 17 час. 00 мин. состоится плановая проверка прибора учета N 096301042 на объекте абонента по адресу: Красноярский край, Ирбейский район, с. Ирбейское, ул. Ленина, 157 "А".

04.10.2016 сотрудниками сетевой организации ПАО "МРСК Сибири" при участии директора ООО "Кедр" Калиниченко В.В. проведена инструментальная плановая проверка прибора учета на объекте "Хлебозавод" по адресу: Красноярский край, Ирбейский район, с. Ирбейское, ул. Ленина, 157 "А", по результатам которой составлен акт проверки приборов учёта электроэнергии от 04.10.2016 N 124Э-1119.

В данном акте отражено, что в ШВУ на корпусе ТП установлен прибор учета ЦЭ6803ВМ N 096301042 с датой поверки в 1 квартале 2016 года и датой окончания поверки в IV квартале 2031, а также измерительные трансформаторы тока ТН N/N 009871, 009870, 009869 на фазах "А", "В", "С" соответственно; на тех. цепях установлены пломбы N/N 7532743182, 7532743181, 7532743180, на цепях напряжения N/N 1740475, 1740476,1740477.

По результатам проведенной поверки выявлено, что прибор учета непригоден (имеются следы внешнего возгорания корпуса). Прибор учета электрический энергии заменен потребителем без представителей ПАО "МРСК Сибири", "Красноярскэнерго", пломбы отсутствуют. Привести учет согласно нормативно-технической документации. Директор абонента ООО "Кедр" с результатами проверки согласен, систему учета и пломбы принял на сохранность 04.04.2016.

С учетом выявленных нарушений сотрудниками сетевой организации ПАО "МРСК Сибири" составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии от 04.04.2016 N 241802150, который подписан представителем абонента и содержит его пояснения: "Неисправность выявлена в момент проверки".

13.10.2016 сотрудниками сетевой организации ПАО "МРСК Сибири" при участии директора ООО "Кедр" Калиниченко В.В. составлен акт допуска прибора учета в эксплуатацию N 753/307: прибор учёта N 097345274 допущен в эксплуатацию, работу принял директор абонента ООО "Кедр".

В письмах от 31.10.2016, полученных гарантирующим поставщиком 31.10.2016 за входящими номерами N 60578, N 60581, абонент уведомил гарантирующего поставщика о том, что выставленные платежные документы оформлены ненадлежащим образом (отсутствует подпись уполномоченного лица), из представленных документов не представляется возможным выяснить способ и основание для проведенной корректировки, а также выставленный объем; гарантирующим поставщиком в адрес абонента не представлены приложения (фототаблицы) к экспертному заключению от 27.06.2016 N 370/07, поэтому необходимо представить приложения к экспертному заключению, пояснения с указанием оснований для применения расчетного способа определения объемов электроэнергии, подробную расшифровку объема и стоимости электроэнергии за спорный период, платежные документы, оформленные надлежащим образом.

В ответ на указанные письма гарантирующим поставщиком направлено в адрес ответчика письмо от 10.11.2016 N 44195, согласно которому 04.04.2016 на объекте ответчика выявлена недопустимая погрешность прибора учета; по результатам проведенной экспертизы выявлено несанкционированное вмешательство в электрическую схему прибора учета, поэтому произведен расчет безучетного потребления электроэнергии.

Данное письмо содержит подробные пояснения об объемах и стоимости потребленной электроэнергии, а также о корректировках. Абонент уведомлен, что в связи с неисполнением обязательств по гарантийному письму и отсутствием оплаты по состоянию на 01.11.2016 ПАО "Красноярскэнергосбыт" примет меры по вводу режима ограничения подачи электроэнергии путем введения частичного ограничения 14.11.2016 и введения полного ограничения 18.11.2016, о чем в адрес абонента направлено уведомление от 03.11.2016 N 416647.

Письмом от 03.11.2016 N 41678 ООО "Кедр" уведомлено гарантирующим поставщиком о том, что по договору от 02.10.2006 N 1328 нарушены условия в части оплаты (задолженность составляет 1 212 442,14 руб.), поэтому предлагается произвести оплату за потребленную электроэнергию до 00 час. 00 мин. 14.11.2016. В случае задержки платежей абоненту будет введено частичное ограничение режима потребления электроэнергии после 00 час. 00 мин. 14.11.2016 и после 00 час. 00 мин. 18.11.2016 полное ограничение режима потребления электрической энергии до погашения задолженности. Гарантирующий поставщик также указывает, что в случае частичного и полного ограничения режима потребления электрической энергии необходимо принять меры к обеспечению безопасности людей и сохранности имущества. Письмо получено абонентом 03.11.2016, что подтверждается соответствующей отметкой на нем.

В ответ на указанное письмо абонентом направлено письмо без даты и номера (получено гарантирующим поставщиком 11.11.2016 за входящим номером N 65505), в котором указано, что абонентом не получены надлежащим образом оформленные корректировочные счета-фактуры и акты оказанных услуг, не приведены пояснения с обоснованием доначислений. ООО "Кедр" не отказывается от оплаты за фактически потреблённую электроэнергию, абонентом произведены оплаты в суммах 379 500 руб. и 1500 000 руб.

Письмом от 16.11.2016 N 46302 ООО "Кедр" уведомлен гарантирующим поставщиком о том, что по договору от 02.10.2006 N 1328 нарушены условия в части оплаты (задолженность составляет 1 156 545,36 руб.), поэтому гарантирующий поставщик предлагает произвести оплату за потребленную электроэнергию до 00 час. 00 мин. 28.11.2016. В случае задержки платежей абоненту будет введено частичное ограничение режима потребления электроэнергии после 00 час. 00 мин. 28.11.2016 и после 00 час. 00 мин. 02.12.2016 полное ограничение режима потребления электрической энергии до погашения задолженности. Гарантирующий поставщик также указывает, что в случае частичного и полного ограничения режима потребления электрической энергии необходимо принять меры к обеспечению безопасности людей и сохранности имущества. Письмо получено абонентом 16.11.2016, что подтверждается соответствующей отметкой на нем.

В письме от 24.11.2016, направленном в адрес гарантирующего поставщика и полученном 25.11.2016 (согласно отметке о получении документа нарочно), ООО "Кедр" оспорило обоснованность предъявления к взысканию задолженности за безучетное потребление электроэнергии по акту от 04.04.2016 N 241802150, ссылаясь на то, что действия по частичному и полному ограничению электроснабжения объекта абонента 28.11.2016 и 02.12.2016 являются недопустимыми, противоречат нормам действующего законодательства и условиям заключенного договора.

На оплату безучетно потребленной электроэнергии истцом выставлен ответчику счет от 17.07.2016 N 51 -0716-1040000019; в связи с выявленным фактом несанкционированного вмешательства в работу прибора учета - выставлены корректировочные счета-фактуры и счета-фактуры.

На основании акта N 241802150 от 04.04.2016 ООО "Кедр" произведен расчет безучетного потребления электроэнергии за период с 06.11.2015 по 04.04.2016 (из расчета 3 624 часа в периоде) и максимальной мощности энергопринимающих устройств 0,150 мВт в объёме 493 083 мВт.ч; задолженность за безучетное потребление электроэнергии составляет 2 169 531 рубль 08 копеек без учета ранее предъявленного объёма 50 517 мВт.ч и произведенных ответчиком оплат.

На основании акта N 241 610415 от 04. 10.2016 ООО "Кедр" произведен расчет безучетного потребления электроэнергии за период с 07.06.2016 по 04.10.2016 (из расчета 2 856 часа в периоде) и максимальной мощности энергопринимающих устройств 0,150 мВт в объёме 372 437 мВт.ч; задолженность за безучетное потребление электроэнергии составляет 1 869 868 рублей 67 копеек без учета ранее предъявленного объёма 55 963 мВт.ч.

За период с 05.04.2016 по 06.06.2016 истцом произведен расчет задолженности по максимальной мощности расчетным способом на сумму 875 204 рубля 61 копейки, в том числе: 373 561 рубль 64 копейки - за период с 05.04.2016 по 30.04.2016; 423 006 рублей 88 копеек - за период с 01.05.2016 по 31.05.2016; 78 636 рублей 09 копеек - за период с 01.06.2016 по 06.06.2016.

Неоплата потребленной электрической энергии в общей сумме 2 850 361 рубля 44 копеек послужила основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском о взыскании данной задолженности с ответчика. В качестве правового основания иска истец указывает статьи 309, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, раздел 13 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012. N 442.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела следует, что в спорный период между ОАО "Красноярскэнергосбыт" (в настоящее время - ПАО "Красноярскэнергосбыт"; гарантирующий поставщик) и ООО "Кедр" (абонент) заключен договор на электроснабжение N 1328 от 02.10.2006, согласно которому гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии, а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжением электрической энергией потребителей, а абонент - принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги.

В соответствии с пунктом 2.1 договора гарантирующий поставщик подает электрическую энергию в точки поставки абонента в количестве, определенном в соответствии с согласованными ежегодно договорными объемами потребления электроэнергии (мощности) по договору, с помесячной детализацией (Приложение N 1) и категорией надежности электроснабжения, соответствующей выполненному технологическому присоединению в установленном законодательством РФ порядке.

Пунктом 5.1.1 договора предусмотрена обязанность абонента оплачивать электрическую энергию.

Согласно пунктам 5.1.3, 5.1.8, 5.1.9 договора в обязанности абонента входит:

- сообщать гарантирующему поставщику и в сетевую организацию обо всех нарушениях схем и неисправностях в работе приборов учета электрической энергии;

- обеспечить за свой счет сохранность, целостность и обслуживание (поверку, калибровку, замену) приборов учета и иных элементов измерительных комплексов;

- надлежащим образом обслуживать принадлежащие ему и находящиеся согласно акту разграничения в его зоне эксплуатационной ответственности энергопринимающие устройства (и при наличии объектов электросетевого хозяйства) и нести ответственность за их состояние.

На основании пунктов 6.1, 6.4-6.7 договора электроустановки абонента должны быть обеспечены необходимыми приборами учета электроэнергии для расчетов с гарантирующим поставщиком.

Электросчетчики, измерительные трансформаторы в процессе эксплуатации должны иметь пломбы с клеймом госповерителя с давностью, не превышающей указанную в паспорте на данный электросчетчик, трансформатор тока.

Периодическая государственная поверка, техническое обслуживание приборов учета и иных элементов измерительных комплексов осуществляется за счет абонента в сроки, определенные действующей нормативно-технической документацией и паспортными данными вышеуказанных устройств.

Счетчики, измерительные трансформаторы и цепи учета должны быть установлены и опломбированы пломбами в соответствии с Правилами устройства электроустановок и Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей.

В случае отсутствия расчетных приборов учета, несоответствия приборов учета и иных элементов измерительных комплексов требованиям действующей нормативно-технической документации объем потребленной электрической энергии определяется как произведение присоединенной мощности и числа часов работы оборудования.

В пункте 10.2 договора предусмотрено, что он заключен на срок по 31.12.2007; вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента заключения; считается ежегодно продленным, если ни от одной из сторон не последует заявления об отказе от договора на новый срок (прекращении его действия), изменении или заключении нового договора.

Согласно Приложению N 3 к договору объектом поставки абонента является "хлебозавод" по адресу: Красноярский край, Ирбейский район, с. Ирбейское, ул. Ленина, 157 "А" (ТП N 35-04-2/560).

Следовательно, отношения сторон регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Из материалов дела следует, что заявленная в иске сумма 2 850 361 рубля 44 копеек складывается из следующих начислений:

1) за период с 06.11.2015 по 04.04.2016 (после даты составления акта проверки приборов учёта электроэнергии от 05.11.2015 N 124Э-1726, даты предыдущей контрольной проверки прибора учета до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии и составления акта N 241802150 от 04.04.2016) - в сумме 461 797 рублей 28 копеек (с учетом ранее оплаченного объема 207 733 рублей 80 копеек, частичной оплаты задолженности в размере 1 500 000 рублей, начисленной, исходя из абзаца 1 пункта 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, Приложения N 3 к договору N 1328 от 02.10.2006 и числа часов в расчетном периоде;

2) за период с 05.04.2016 по 06.06.2016 - в сумме 768 914 рублей 82 копеек (стоимость электрической энергии, исходя из расчетного способа, с учетом произведенных ответчиком оплат в сумме 93 600 рублей 58 копеек (ранее оплаченный объем),12 689 рублей 21 копейки, дат составления акта о безучетном потреблении электроэнергиии N 241802150 от 04.04.2016 и акта допуска прибора учета N 124Э-2 от 07.06.2016):

3) за период с 07.06.2016 по 04.10.2016 (с даты допуска прибора учета N 096301042 на объекте ответчика, составления акта N 124Э-2 от 07.06.2016 по дату составления акта о безучетном потреблении электроэнергии N 241610415 от 04.10.2016) - в сумме 1 619 649 рублей 34 копеек, начисленной, исходя из абзаца 1 пункта 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, Приложения N 3 к договору N 1328 от 02.10.2006 и числа часов в расчетном периоде.

Удовлетворяя исковые требования о взыскании задолженности по договору энергоснабжения суд первой инстанции исходил из наличия в материалах дела доказательств совершения потребителем действий, направленных на вмешательство в работу прибора учета (системы учета) и приведших, в итоге к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, а также свидетельствующих о безучетном потреблении электрической энергии.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В пунктах 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 и подлежащих применению к отношениям сторон (далее - Правила N 442), предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

В соответствии с пунктами 194, 195 Правил N 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

При этом в отношении потребителя, при осуществлении расчетов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность, помимо объема безучетного потребления электрической энергии также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электрической энергии, исходя из почасовых объемов потребления электрической энергии, определяемых в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

С даты составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии объем потребления электрической энергии (мощности) и объем оказанных услуг по передаче электрической энергии определяются в порядке, предусмотренном требованиями пункта 166 настоящего документа к расчету объемов потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии для случая непредставления показаний прибора учета в установленные сроки начиная с 3 -го расчетного периода.

Материалами дела подтверждается, что в период с 06.11.2015 по 04.10.2016 истцом поставлена электрическая энергия на объект ответчика - "Хлебозавод" по адресу: Красноярский край, Ирбейский район, с. Ирбейское, ул. Ленина, 157 "А", указанный в Приложении N 3 к договору N 1328 от 02.10.2006; сторонами согласованы схема расчета за потребленную электроэнергию; перечень объектов и расчетных приборов учета.

Пунктом 7.1 договора на электроснабжение N 1328 от 02.10.2006 предусмотрено, что расчетным периодом по данному договору является месяц.

Расчет - до 7 числа месяца, следующего за расчетным, за фактическое потребление электроэнергии, определенное на основании показаний приборов учета или согласованным в данном договоре расчетным способом (пункты 7.3-7.6), производится абонентом самостоятельно на расчетный счет гарантирующего поставщика платежным поручением или наличными средствами в кассу по тарифам, установленным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов для данной категории потребителей.

Согласно пункту 3.1 договора объем электроэнергии, поставленной по договору, оплачивается абонентом по цене, установленной (рассчитанной) в соответствии с порядком определения цены на основании, действующих на момент оплаты федеральных законов, иных нормативных правовых актов, а также актов уполномоченных органов власти в области государственного регулирования тарифов.

Из материалов дела следует, что актом о безучетном потреблении электроэнергии N 241802150 от 04.04.2016, составленным представителями филиала ПАО "МРСК Сибири" - "Красноярскэнерго", в присутствии директора ООО "Кедр" Калиниченко В.В., на объекте абонента - "хлебозавод" по адресу: Красноярский край, Ирбейский район, с.Ирбейское, ул. Ленина, 157 "А", зафиксировано, что измерительный комплекс не соответствует требованиям нормативно-технической документации и непригоден для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию; имеется безучетное потребление электроэнергии, поскольку выявлена погрешность прибора учёта 35,31%, что не соответствует допустимой погрешности для данного типа прибора учета. Прибор учета и трансформаторы тока сняты на экспертизу, упакованы в картонную коробку и опломбированы. Данные о последней проверке прибора учета: акт от 05.11.2015. В данном акте также указаны пояснения потребителя: неисправность выявлена в момент проверки.

На основании акта о безучетном потреблении электроэнергии N 241802150 от 04.04.2016 за период с 06.11.2015 (после даты составления акта проверки приборов учета электроэнергии от 05.11.2015 N 124Э-1726, даты предыдущей контрольной проверки прибора учета) до 04.04.2016 (даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии и составления акта N 241802150 от 04.04.2016) истец произвел ответчику доначисление стоимости электропотребления в размере 2 169 531 рубля 08 копеек за период с 06.11.2015 по 04.04.2016.

Расчет стоимости безучетного потребления по акту N 241802150 от 04.04.2016 за период с 06.11.2015 по 04.04.2016 в сумме 2 169 531 рубля 08 копеек произведен истцом следующим образом: 3 624 (количество часов в расчетном периоде - 151 день х 24 часа) х 493 083 МВт/ч (объем потребленной электроэнергии).

На основании акта о безучетном потреблении электроэнергии N 241610415 от 04.10.2016 за период с 07.06.2016 (с даты допуска прибора учета N 096301042 на объекте ответчика, составления акта N 124Э-2 от 07.6.2016) до 04.10.2016 (по дату составления акта о безучетном потреблении электроэнергии N 241610415 от 04.10.2016) истец произвел ответчику доначисление стоимости электропотребления в размере 1 869 868 рублей 67 копеек за период с 07.06.2016 по 04.10.2016.

Расчет стоимости безучетного потребления по акту N 241610415 от 04.10.2016 за период с 07.06.2016 по 04.10.2016 в сумме 1 869 868 рублей 67 копеек произведен истцом следующим образом: 2 856 (количество часов в расчетном периоде - 119 дней х 24 часа) х 372 437 МВт/ч (объем потребленной электроэнергии).

Из объема электроэнергии, рассчитанного указанным способом (по двум актам), исключен объем электроэнергии (50 517 кВт/ч и 55 963 кВт/ч), предъявленный ранее в указанном периоде.

При этом из представленных в материалы дела документов не следует, что истцом и ответчиком в договоре на электроснабжение N 1328 от 02.10.2006 не согласован иной режим работы спорного объекта, чем 24 часа в сутки, 7 дней в неделю. Доказательства обратного, в том числе некруглосуточного потребления электроэнергии его объектом, ответчиком в материалы дела не представлены.

Кроме того, истцом предъявлена ответчику задолженность в сумме 768 914 рублей 82 копеек (стоимость электрической энергии, определенной расчетным способом) за период с 05.04.2016 по 06.06.2016, с учетом произведенных ответчиком оплат в сумме 93 600 рублей 58 копеек (ранее оплаченный объем), 12 689 рублей 21 копейки, дат составления акта о безучетном потреблении электроэнергии N 241802150 от 04.04.2016 и акта допуска прибора учета N 124Э-2 от 07.06.2016).

Указанный расчет повторно проверен судом апелляционной инстанции, является верным, т.к. произведен истцом, исходя из требований действующего законодательства (Правил N 442) и условий заключенного с ответчиком договора на энергоснабжение. Арифметическая правильность данного расчета, период начисления безучетного потребления не оспорены ответчиком; контррасчет задолженности в материалы дела также не представлен.

На оплату поставленной электроэнергии истцом выставлена счет-фактура, которая частично в сумме 2 850 361 рубля 44 копеек (с учетом оплат 2 064 242 рублей 92 копеек) не оплачена ответчиком.

Поскольку доказательства погашения задолженности в заявленной в иске сумме в материалы дела не представлены, исковые требования о взыскании с ответчика задолженности в сумме 2 850 361 рубля 44 копеек правомерно признаны судом первой инстанции подлежащими удовлетворению.

При рассмотрении настоящего дела ответчиком заявлены доводы о недостатках заключения эксперта N 370/07 от 27.06.2016 (проведении экспертизы в день регистрации заявки 02.06.2016, без надлежащим образом оформленных документов, предусматривающих право ПАО "МРСК Сибири" направлять на экспертизу прибор учета электрической энергии ООО "Кедр", противоречивости выводов эксперта об исправности и пригодности прибора учета), недопустимости данного заключения в качестве доказательства по делу.

Указанным доводам была дана надлежащая оценка при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Из материалов дела (акт проверки приборов учета электроэнергии от 04.04. 2016 N 124Э-439, акты приема-передачи измерительных трансформаторов от 04.04.2016) следует, что ответчик по собственному усмотрению после проверки, проходившей 04.04.2016, передал сетевой организации ПАО "МРСК Сибири" прибор учета N 009082061003462 для проведения экспертизы. Передача прибора учета сопровождалась упаковкой прибора учета с проставлением контрольных пломб, не позволяющих несанкционированно его доставать из упаковки. Доказательства обратного ответчиком в материалы дела не представлены.

В экспертном заключении содержится вывод о том, что в представленном на экспертизу счетчике электрической энергии ЦЭ6803ВМ N 0090822061003462 обнаружено несанкционированное вмешательство в электрическую схему прибора. В электросчетчик кустарным способом установлено электронное устройство, срабатывающее от сигнала пульта дистанционного управления, со схемой полного отключения счетного механизма от электрической схемы прибора, дистанционно осуществляется управление работой электросчетчика: электросчётчик переходит в режим, при котором учет потребляемой потребителем электроэнергии полностью отсутствует. Как правило, в неактивном состоянии (без сигнала от передатчика пульта дистанционного управления) электронное устройство на работу электросчетчика влияния не оказывает, и электросчетчик работает в заявленном классе точности. Выявленные следы механического воздействия на тело пломбы госповерителя, пломбы ОТК, а также голографического стикера АО "Концерн Энергомера" непосредственно связаны с установкой внутрь электросчетчика дополнительной электронной схемы, не предусмотренной заводом-изготовителем.

Доказательства, опровергающие выводы, изложенные в экспертном заключении от 27.06.2016 N 370/07, ответчиком в материалы дела также не представлены.

Учитывая, что экспертизой установлена причина обнаруженной при проверке прибора учета погрешности, нет оснований считать, что у ответчика не возникло обязанности по оплате стоимости безучетно потребленной электроэнергии, заявленной истцом в настоящем иске. Самостоятельно и произвольно совершая действия по монтажу в прибор учета дополнительного устройства, которое путем дистанционного управления искажает данные учета электроэнергии, что подтверждается заключением эксперта N 370/07 от 27.06.2016, однозначно свидетельствует о факте вмешательства ООО "Кедр" в работу прибора учета.

Согласно акту приема-передачи от 04.04.2016 директор ООО "Кедр" Калиниченко В.В. передал представителю ПАО "МРСК Сибири" для проведения экспертизы спорный прибор учета ЦЭ6803ВМ N 0090822061003462; при визуальном осмотре внешних повреждений не выявлено; прибор учета упакован в картонную коробку, опломбирован.

При этом в пункте 5.1.8 договора на электроснабжение N 1328 от 02.10.2006, заключенного сторонами, предусмотрена обязанность ответчика, как абонента, обеспечить за свой счет сохранность, целостность и обслуживание (поверку, калибровку, замену) приборов учета и иных элементов измерительных комплексов.

Кроме того, согласно пункту 6.7 данного договора в случае отсутствия расчетных приборов учета, несоответствия приборов учета и иных элементов измерительных комплексов требованиям действующей нормативно-технической документации объем потребленной электрической энергии определяется как произведение присоединенной мощности и числа часов работы оборудования.

Аналогичные положения содержится в Правилах N 442.

В соответствии с пунктом 172 Правил N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

В силу пункта 176 Правил N 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Сетевая организация передает гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), в случае, если он не участвовал в проведении проверки, копии актов проверки расчетных приборов учета в течение 3 рабочих дней после их составления.

Согласно частям 2, 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия. Лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные Кодексом и другими федеральными законами, или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом. Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия.

В силу пункта 2 Правил N 442, условий договора на электроснабжение N 1328 от 02.10.2006, заключенного между гарантирующим поставщиком и абонентом, на ответчике лежит обязанность незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику либо сетевой организации об утрате, неисправности либо иных нарушениях в приборе учета (системе учета).

Исходя из изложенных норм, а также с учетом условий договора на электроснабжение N 1328 от 02.10.2006 на абоненте лежит обязанность по обеспечению сохранности, целостности и обслуживанию (поверке, калибровке, замене) приборов учета и иных элементов измерительных комплексов.

Учитывая, что ответчиком не исполнены указанные обязательства, выявленное безучетное потребление электроэнергии, выразившееся в несообщении гарантирующему поставщику о выходе прибора учета из строя, замене прибора учета, является обоснованным.

Более того, данное обстоятельство подтверждается актами о безучетном потреблении электроэнергии N /N 241802150 от 04.04.2016, 241610415 от 04.10.2016, актом проверки приборов учета N N 124Э-2 от 07.06.2016, заявлением ООО "Кедр" от 04.10.2016, согласно которым на объекте ответчика - "Хлебозавод" по адресу: Красноярский край, Ирбейский район, с. Ирбейское, ул. Ленина, 157 "А", зафиксирована погрешность прибора учета 35,31%, что не соответствует допустимой погрешности для данного типа прибора учета; выявлено, что измерительный комплекс не соответствует требованиям нормативно-технической документации и непригоден для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию; имеется безучетное потребление электроэнергии, возгорание корпуса.

При таких обстоятельствах ссылка ответчика на невмешательство в работу прибора учета ЦЭ6803ВМ N 0090822061003462, N 096301042 была правомерно отклонена судом первой инстанции, как не влияющая на документально подтвержденный факт нарушения, выявленного сетевой организацией в ходе проверки объекта ответчика, который подписал акты, указав лишь, что неисправность выявлена в момент проверки (04.04.2016); прибор учета N 096301042 обожжен неизвестным лицом ночью (04.10.2016); ответчик обратился в ПАО "МРСК Сибири" только 03.10.2016, что подтверждается представленным в материалы дела заявлением ООО "Кедр".

Доводы ответчика о том, что при проведении экспертизы не исследован вопрос о причинах возникновения погрешности в размере 35,31%, были правомерно отклонены судом первой инстанции как не соответствующие имеющимся в материалах дела доказательствам: актам проверки прибора учета от 04.04.2016 N /N 124Э-499, 241802150, заключению эксперта от 27.06.2016 N 370/07, которым подтверждается вмешательство ответчика в систему учета.

Доводу ответчика о том, что экспертиза проведена по истечении значительного времени (спустя почти два месяца после изъятия 17.05.2016) также была дана надлежащая оценка судом первой инстанции, указанный довод был правомерно отклонен судом со ссылкой на то, поскольку проведение экспертизы 27.06.2016 не лишает ее юридической силы в части установления постороннего вмешательства в прибор учета путем монтажа устройства, позволяющего искажать данные учета электроэнергии.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком также заявлено о недопустимости взыскания с него задолженности за период с 05.04.2016 по 06.06.2016 (с даты, следующей за днем составления акта о безучетном потреблении электроэнергии, до дня устранения замечаний).

Указанные доводы также были предметом детальной оценки судом первой инстанции.

Данный довод был правомерно отклонен судом первой инстанции, как необоснованный, поскольку в рамках настоящего дела истцом доказан факт безучетного потребления электроэнергии со стороны ответчика (путем установки в прибор учета устройства, позволяющего искажать данные об объеме потребленной электроэнергии).

При этом порядок расчета объема безучетно потребленной электроэнергии определен пунктом 195 Правил N 442, согласно которому с даты составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии объем потребления электрической энергии (мощности) и объем оказанных услуг по передаче электрической энергии определяются в порядке, предусмотренном требованиями пункта 166 Правил к расчету объемов потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии для случая непредставления показаний прибора учета в установленные сроки, начиная с 3-го расчетного периода.

Ссылка ответчика в пояснениях от 22.03.2017 на необходимость расчета объема потребленной электрической энергии, исходя из показаний приборов учета за аналогичные периоды предыдущего периода, была правомерно отклонена судом первой инстанции как несостоятельная, поскольку в рамках настоящего дела установлен факт безучетного потребления электрической энергии; проверен расчет задолженности, произведенной истцом, и признан соответствующим Правилам N 442.

При этом судом первой инстанции при отклонении доводов ответчика было обосновано учтено что, несмотря на возражения относительно расчета заявленной в иске задолженности, контррасчет на дату вынесения настоящего решения ответчиком в материалы дела не представлен, какие-либо ходатайства об отложении судебного разбирательства для представления контррасчета и дополнительных документов в обоснование возражений по иску не заявлены.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ответчик указал, что представленное в материалы дела заключение эксперта N 370/07 является не надлежащим доказательством безучетного потребления электроэнергии; о неустановлении ПАО "МРСК Сибири" обстоятельств, свидетельствующих о безучетном потреблении электроэнергии со стороны ответчика.

Как уже было отмечено судом апелляционной инстанции в настоящем постановлении, указанным доводам была дана надлежащая оценка при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для их переоценки.

Более того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Фактически доводы ответчика сводятся к несогласию с результатами проведенной внесудебной экспертизой.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции оценил представленное в материалы заключения эксперта от 27.06.2016N 370/07, полученное в порядке проведения внесудебной экспертизы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с иными доказательствами по делу. Оснований для признания его ненадлежащим доказательством суд не усмотрел.

Представленное истцом заключения эксперта от 27.06.2016 N 370/07 было правомерно принято судом первой инстанции в качестве иного документа, допускаемого в качестве доказательства на основании статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценено наряду с другими доказательствами.

Кроме того, выражая несогласие с несудебным экспертным заключением ответчиком при рассмотрении дела судом первой инстанции не заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, в связи с чем, в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации он несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий.

Более того, факт безучетного потребления энергии подтверждается актами о безучетном потреблении электроэнергии N /N 241802150 от 04.04.2016, 241610415 от 04.10.2016, актом проверки приборов учета N N 124Э-2 от 07.06.2016, заявлением ООО "Кедр" от 04.10.2016, согласно которым на объекте ответчика - "Хлебозавод" по адресу: Красноярский край, Ирбейский район, с. Ирбейское, ул. Ленина, 157 "А", зафиксирована погрешность прибора учета 35,31%, что не соответствует допустимой погрешности для данного типа прибора учета; выявлено, что измерительный комплекс не соответствует требованиям нормативно-технической документации и непригоден для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию; имеется безучетное потребление электроэнергии, возгорание корпуса.

Доводы ответчика о том, что в нарушение пунктов 192, 194 Основных положений N 442 акт о безучетном потреблении электроэнергии и расчет объема безучетно потребленной электроэнергии составлены со сроками, более поздними, что, по мнению ответчика является основанием для освобождения последнего от оплаты безучетно потребленной электроэнергии, не обоснованы. Акт о безучетном потреблении электроэнергии от 04.04.2016 N 241802150 и Акт проверки прибора учета от 04.04.2016 N 124Э-499 составлены в дату выявления безучетного потребления. Указанные акты подписаны ответчиком в дату проверки и выявления безучетного потребления в силу чего, доводы о нарушении в составлении акта о безучетном потреблении не обоснованы.

Доводы ответчика о том, что акт проверки прибора учета от 04.04.2016 N 124Э-499 должен содержать определенные и понятные сведения о способе, которым ответчик осуществил безучетное потребление электроэнергии, не имеют правового значения, поскольку указанным актом проверки установлен способ безучетного потребления электроэнергии - погрешность данных прибора учета 33,31%, вызванная вмешательством ответчика в прибор учета, что в последующем было достоверно подтверждено заключением эксперта.

Доводы ответчика об отсутствии между ПАО "МРСК Сибири" и федеральным бюджетным учреждением "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Красноярском крае" договора, на основании которого осуществляется оказание услуг по проведению экспертизы приборов учета электрической энергии не имеют правового значения, являются несостоятельными, поскольку наличие (отсутствие) между ПАО "МРСК Сибири" и федеральным бюджетным учреждением "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Красноярском крае" указанного договора не влияет на относимость и допустимость экспертного заключения, как на доказательство по делу.

Более того, судом апелляционной инстанции установлено, что такой договор в материалах дела имеется (л.д. 187). В материалы дела представлен договор от 20.01.2016 N 28/10-16/09, заключенный между ПАО "МРСК Сибири" и федеральным бюджетным учреждением "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Красноярском крае", предметом которого является оказание услуг по проведению экспертизы счетчиков электрической энергии по заявкам заказчика.

Доводы ответчика о том, что последний не передавал прибор учета представителям ПАО "МРСК Сибири" для проведения экспертизы, прибор учета был неправомерно изъят у ответчика, а также о том, что о дате проведения экспертизы ответчик не знал, не обоснованы и были опровергнуты в суде первой инстанции совокупностью доказательств, в том числе актом приема-передачи прибора учета от 04.04.2016, в соответствии с которым ответчик по собственному усмотрению передал сетевой организации прибор учета для проведения экспертизы, уведомлением о дате проведения экспертизы от 07.05.2016, и от участия в которой ответчик отказался.

Как уже было отмечено судом апелляционной инстанции в настоящем постановлении, уведомлением от 27.05.2016 ООО "Кедр" сообщено о том, что 02.06.2016 в 08 час. 00 мин. по местному времени, в ФБУ "Красноярский ЦСМ", расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Вавилова, д.1, будет проводиться экспертиза прибора учета ЦЭ6803ВМ N 0090822061003462; уполномоченному представителю абонента предложено принять участие в проведении экспертизы; в случае неявки экспертиза будет проведена без участия потребителя. В данном уведомлении содержится указание на отказ от участия при проведении экспертизы; причина - отсутствие транспорта, капительный ремонт хлебопекарной печи.

В части доводов ответчика о том, что представленное в материалы дела заключение эксперта N 370/07 является не надлежащим доказательством безучетного потребления электроэнергии, поскольку экспертиза проведена по истечении значительного времени (спустя почти два месяца после изъятия 17.05.2016) суд первой инстанции правомерно указал, что проведение экспертизы 27.06.2016 не лишает ее юридической силы в части установления постороннего вмешательства в прибор учета путем монтажа устройства, позволяющего искажать данные учета электроэнергии.

Доводы ответчика о том, что последний сообщал заявлением о необходимости замены прибора учета с последующей опломбировкой от 03.10.2016, что, по мнению ответчика должно явиться основанием его освобождения от оплаты стоимости безучетно потребленной электроэнергии, не обоснованы по тем основаниям, что заявлением от 03.10.2016 ответчик лишь заявил о необходимости заменить прибор учета, то есть без связи с повреждением и (или) выходом прибора учета из строя.

Между тем, договором энергоснабжения (п. 5.1.З.), Основными положениями N 442, пунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок, на ответчика возложена прямая обязанность немедленно сообщать обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии.

Более того, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе о недопустимости представленного в материал дела экспертного заключения, о недоказанности истцом факта безучетного потребления энергии со стороны ответчика опровергаются решением N 012-10-17 от 10.05.2017 Федеральной антимонопольной службы по заявлению ООО "Кедр" на действия ПАО "МРСК Сибири", выразившиеся в неправомерном, по мнению заявителя, установлении факта безучетного потребления электрической энергии на принадлежащем заявителю объекте, расположенном по адресу: Красноярский край, Ирбейский район, с. Ирбейское, ул. Ленина, д. 157А, приобщенным судом апелляционной инстанции в материалы настоящего дела.

Из представленного решения следует, что по результатам рассмотрения заявления ООО "Кедр", антимонопольный орган, принимая во внимание наличие подтвержденного документальными доказательствами факта безучетного потребления ООО "Кедр" электрической энергии (в том числе, заключением эксперта N 370/07 от 27.06.2016) пришел к выводу о правомерности действий ПАО "МРСК Сибири" по составлению акта N 241802150 о безучетном потреблении электроэнергии в отношении ООО "Кедр").

Указанное решение не было отменено в установленном законом порядке.

Иных доводов, служащих основанием для отмены судебного акта в отношении существа рассматриваемого спора, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "24" мая 2017 года по делу N А33-9/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

Н.Н. Белан О.Ю. Парфентьева