Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2017 г. N 07АП-4259/17

г. Томск

27 июля 2017 г.

Дело N А27-18455/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марченко Н. В.,

судей: Полосина А. Л., Усаниной Н. А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Бранд Н. О.,

при участии:

от истца: Переверзевой Е. В., доверенность от 19.07.2017 года, Шимлина А. А., протокол от 10.10.2016 года,

от ответчика: Хейфеца В. Ю., доверенность N 01/17 от 09.01.2017 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СИБЭНЕРГОМОНТАЖИЗОЛЯЦИЯ"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06 апреля 2017 года по делу N А27-18455/2016 (судья Андуганова О. С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "СИБМОНТАЖСЕРВИС - СТРОЙ", г. Новокузнецк Кемеровской области (ОГРН 1044217009121, ИНН 4217065018)

к обществу с ограниченной ответственностью "СИБЭНЕРГОМОНТАЖИЗОЛЯЦИЯ", с. Сосновка, Новокузнецкий район Кемеровской области (ОГРН 1124252000927, ИНН 4252003656)

о взыскании 365 539 рублей 37 коп. расходов на устранение недостатков в выполненных работах,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сибмонтажсервис-Строй" (далее - ООО "Сибмонтажсервис-Строй") обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Сибэнергомонтажизоляция" (далее - ООО "Сибэнергомонтажизоляция") о взыскании 365 539 руб. 37 коп. расходов, понесенных в связи с устранением недостатков в работах, выполненных ответчиком по договору строительного субподряда от 26.05.2015 N 21/2015-СП.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 06.04.2017 года исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать.

В отзыве истец решение суда первой инстанции просил оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу по указанным в них основаниям; представители истца возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

В соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное разбирательство откладывалось на 28.06.2017 года, 20.07.2017 года.

На основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2017 года произведена замена судей Бородулиной И. И., Хайкиной С. Н. на судей Полосина А. Л., Усанину Н. А., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы произведено с самого начала.

Истцом в материалы дела представлено дополнительное доказательство (платежное поручение от 26.12.2016 на сумму 214 167,88 руб.). Судебной коллегией вынесено протокольное определение о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства с учетом признания причины непредставления указанного доказательства уважительными. Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (письма от 28.06.2016 года по электронной почте) представленных ответчиком отказано в связи с необоснованностью уважительности причины непредставления в суд первой инстанции (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.05.2016 между ООО "Сибмонтажсервис - Строй" (подрядчик) и ООО "Сибэнергомонтажизоляция" (субподрядчик) заключен договор строительного субподряда N 21/2015-СП (в редакции дополнительных соглашений к договору), по условиям которого субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению по заданию подрядчика теплоизоляционных работ и работ по антикоррозийной защите аккумулирующего бака горячей воды V=300M в соответствии с Протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1), являющимся необъемлемой частью договора. Содержание, объемы и сроки работ определены в локальных сметных расчетах N Р300-1, Р300-2 (приложение N 1/1, 1/2 к договору). Стоимость работ по договору является твердой и закреплена сторонами в Протоколе согласования договорной цены (Приложение N 1) в сумме 674 154 руб. 02 коп. (разделы 1, 2 договора).

В соответствии с пунктом 3.9. договора при завершении отдельных этапов работ подрядчик совместно с субподрядчиком производит приемку выполненных этапов работ с оформлением соответствующих актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

В соответствии с пунктом 4.5. договора в случае ненадлежащего выполнения работ субподрядчик не вправе ссылаться на то, что подрядчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением.

Согласно пункту 4.6. договора субподрядчик устанавливает гарантийный срок на выполненные работы в течение 2 (двух) лет с момента подписания сторонами соответствующих актов приемки выполненных работ. Гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные субподрядчиком по настоящему договору, за исключением случаев преднамеренно повреждения объекта со стороны Заказчика и/или третьих лиц.

Субподрядчик несет ответственность за недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие ненормального износа объекта и/или его ненадлежащей эксплуатацией. Пункт 4.7. договора предусматривает, что в случае обнаружения в течение гарантийного срока недостатков в выполненных работах, вызов представителя субподрядчика обязателен.

При возникновении разногласий относительно причин возникновения недостатков, привлекается независимый эксперт (торгово-промышленная палата, бюро товарных экспертиз), заключение которого является обязательным для сторон (пункт 4.8. договора).

В соответствии с пунктом 4.9. договора, в случае несвоевременного устранения субподрядчиком обнаруженных дефектов или других недостатков, выявленных в процессе эксплуатации объекта в течение гарантийного срока, подрядчик вправе привлечь для исправления другую организацию. В этом случае субподрядчик обязан возместить подрядчику всю сумму понесенных им расходов на устранение указанных недостатков в срок не позднее 5 (пяти) дней с момента получения от подрядчика соответствующего требования, счета-фактуры и документов, подтверждающих понесенные расходы.

В случае неустранения субподрядчиком в установленные сроки недостатков работ, отмеченных в дефектной ведомости при приемке этапа работ, либо выявленных в период гарантийного срока, субподрядчик обязан выплатить подрядчику штраф в размере 0,1 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки (пункт 7.4. договора).

В рамках договора строительного субподряда от 26.05.2015 N 21/2015-СП субподрядчиком были выполнены и сданы подрядчику работы по актам о приемке выполненных работ N 1 от 31.07.2015 на сумму 13 034 руб. 07 коп., N 2 от 31.07.2015 на сумму 475 395 руб. 51 коп., N 3 от 20.08.2015 на сумму 57 700 руб. 65 коп., N 4 от 20.08.2015 на сумму 128 014 руб. 04 коп. Также сторонами подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.07.2015 на сумму 13 034 руб. 07 коп., N 2 от 31.07.2015 на сумму 475 395 руб. 50 коп., N 3 от 20.08.2015 на сумму 57 700 руб. 65 коп., N 4 от 20.08.2015 на сумму 128 014 руб. 94 коп.

Акты формы КС-2 и КС-3 подписаны сторонами без замечаний и возражений относительно объемов, стоимости и качества выполненных работ.

Работы оплачены истцом в полном объеме по платежным поручениям N 1232 от 05.08.2015, N 1530 от 05.10.2015, N 1936 от 15.12.2015.

При осмотре внутренней поверхности бака-аккумулятора после окончания отопительного сезона в 2016 году было обнаружено нарушение целостности антикоррозийного покрытия и ржавления стенок бака, о чем комиссией в составе представителей заказчика работ (МУП "УТС"), подрядчика (ООО "Сибмонтажсервис-Строй") и субподрядчика (ООО "Сибэнергомонтажизоляция") составлен акт N 1 от 30.05.2016 осмотра внутренней поверхности Бака - аккумулятора, от подписания которого представитель субподрядчика отказался, о чем в акте сделана соответствующая отметка, засвидетельствованная членами комиссии.

Письмом от 22.06.2016 N 272 ООО "Сибмонтажсервис - Строй" уведомило ответчика об обнаружении дефектов в выполненных субподрядчиком в рамках договора субподряда от 26.05.2015 N 21/2015-СП работах, а именно, подрядчиком при внутреннем осмотре Бака - аккумулятора после окончания отопительного сезона 2016 года обнаружено нарушение целостности антикоррозийного покрытия и ржавления стенок бака, в связи с чем, ООО "Сибмонтажсервис - строй" потребовало в срок до 20 июля 2016 года восстановить антикоррозийное покрытие и предоставить план - график работ по устранению выявленных недостатков.

В ответ на указанное уведомление ответчик на основании письма (исх. N 345 от 27.06.2016) отказался устранять выявленные дефекты, ссылаясь на то, что при выполнении работ по антикоррозийной защите внутренней поверхности аккумулирующего бака персоналом ООО " Сибэнергомонтажизоляция " были соблюдены все требования технологической инструкции по нанесению на поверхность выбранного подрядчиком материала фирмы HEMPEL, а именно, подготовка поверхности, нанесение проектного количества слоев указанной толщины. На все технологические операции имеется техническая документация.

Субподрядчик считает, что нарушение антикоррозийного покрытия произошло по причине не правильного выбора системы покрытия (количество слоев, толщина покрытия или нарушение технологии эксплуатации оборудования после нанесения антикоррозийного покрытия) (исх. N 345).

28.06.2016 ООО "Сибмонтажсервис-Строй" в адрес ООО "Сибэнергомонтажизоляция" направило претензию от 28.06.2016 N 283 с требованием произвести работы по устранению выявленных дефектов в срок до 20.07.2016, а также с уведомлением о том, что в случае отказа ответчика выполнение работ по устранению дефектов будет передано третьим лицам с отнесением всех расходов по устранению недостатков на ответчика.

Ответчик отказался устранять недостатки в выполненных работах, в связи с чем, ООО "Сибмонтажсервис - Строй" заключило договор на устранение недостатков с обществом с ограниченной ответственностью "СпецТехНК" (договор от 13.07.2016 N 05/2016-СП), которое выполнило работы по антикоррозийной защите аккумулирующего бака горячей воды V= 300 м3 стоимостью в 395 834 руб. 66 коп.; результат работ принят истцом по акту о приемке выполненных работ N 1 от 28.07.2016 года.

14.09.2016 истец направил в адрес ответчика претензию от 14.09.2016 N 477 с требованием компенсировать расходы на устранение недостатков в сумме 395 834, 66 руб. в течение 5 банковских дней с момента получения претензии (направление подтверждено почтовой квитанцией от 14.09.2016 года). Претензия истца ответчиком оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить для другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (статья 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придает отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Таким образом, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения в указанный срок недостатка в работе подрядчика и размер понесенных расходов. Подрядчик обязан возместить заказчику расходы на устранение недостатков, если не докажет, что они произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Пункт 4.6 договора строительного субподряда от 26.05.2015 N 21/2015-СП устанавливает гарантийный срок на выполненные работы в течение двух лет с момента подписания сторонами соответствующих актов приемки выполненных работ. Гарантия качества распространяется на все конструктивные элементы и работы, выполненные субподрядчиком по договору, за исключением случаев преднамеренного повреждения объекта со стороны заказчика или третьих лиц.

Судом установлено, что недостатки в выполненных ответчиком по договору субподряда от 26.05.2015 N 21/2015-СП работах выявлены в пределах гарантийного срока, что подтверждается актом осмотра от 30.05.2016 N 1.

Сведения, указанные в акте осмотра, ответчиком не опровергнуты. При этом, именно подрядчик (ООО "Сибэнергомонтажизоляция") должен доказать, что недостатки возникли по обстоятельствам, не связанным с ненадлежащим качеством выполненных им в рамках договора подряда.

Согласно части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В нарушение статьи 65 АПК РФ ответчик не представил доказательства того, что он инициировал экспертизу по вопросу установления причин выявленных недостатков, а истец уклонялся от проведения экспертизы.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности (пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Учитывая, что субподрядчик отказался в добровольном порядке устранить недостатки в выполненных работах, ООО "Сибмонтажсервис - Строй" правомерно на основании подпункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пунктов 4.6, 4.7, 4.9 договора субподряда от 26.05.2015 N 21/2015-СП привлекло другую подрядную организацию для устранения недостатков в выполненных ответчиком работах, и предъявило свои затраты на устранение недостатков ответчику.

По расчетам истца затраты определены, исходя из объема работ, который был поручен ответчику и ненадлежащее качество которого было выявлено в ходе эксплуатации результата работ, и составили 365 539, 37 руб. (локальный сметный расчет). Платежными поручениями N 868 от 15.08.2016 года, N 365 от 26.12.2016 года подтверждена оплата работ по устранению выявленных недостатков.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности заявленных истцом требований.

Ссылка апеллянта на акты освидетельствования скрытых работ от 28.06.2015 N 7-а, от 29.06.2015 N 8-а, от 30.06.2015 N 9-а судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку ответчиком не опровергнуто, что недостатки возникли в выполненной работе не по его вине.

Довод ответчика о том, что истец не предоставил сертификатов подтверждения качества материалов для производства работ подлежит отклонению, поскольку в силу пункта 3.4 договора в обязанность ответчика входило использование для производства работ материалов, имеющих соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих совершение ответчиком действий, предусмотренных статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод апеллянта о необоснованном увеличении количества абразивных и дополнительных материалов при выполнении работ ООО "СпецТехНК" судом апелляционной инстанции также отклоняется как неподтвержденный материалами дела. Увеличение количества указанных материалов обоснованно истцом необходимостью подготовить внутреннюю поверхность бака-аккумулятора к антикоррозийному покрытию, как это было поручено ответчику в 2015 года, с удалением ржавления стенок, образовавшегося в результате некачественного выполнения ответчиком антикоррозийных работ. Указанные обстоятельства ответчиком не опровергнуты.

Утверждение ответчика о несоответствии количества краски, использованной ООО "Сибэнергомонтажизоляция", и переданной ООО "СпецТехНК", противоречит материалам дела. Согласно товарно-транспортной накладной N 183 от 01.07.2015 года ООО "Сибэнергомонтажизоляция" было предоставлено 60 л. краски Хемпадур мастик с необходимым растворителем в количестве 5 литров, по товарно-транспортной накладной N 215 от 24.07.2015 года - краска Хемпадур 85671 в количестве 120 л. вместе с разбавителем в количестве 20 л. Таким образом, краска Хемпадур 85671 с разбавителем в равном количестве была предоставлена в 2015 году ответчику и в 2016 году ООО "СпецТехНК". Иное ответчиком не доказано.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в отказе в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, поскольку в силу статьи 158 АПК РФ отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Довод апелляционной жалобы о наличии в действиях ООО "Сибмонтажсервис-Строй" злоупотребления правом является несостоятельным. Суду не представлено доказательств, наличие которых позволило бы отнести действия истца к действиям, осуществляемым исключительно с намерением причинить вред, то есть к злоупотреблению правом (статья 10 ГК РФ).

Реализация истцом права на взыскание расходов, понесенных в связи с устранением недостатков в работах, выполненных ответчиком по договору строительного субподряда от 26.05.2015 N 21/2015-СП, не может рассматриваться как злоупотребление правом, влекущим отказ в защите права в порядке статьи 10 ГК РФ.

Принимая во внимание требования указанных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что ООО "Сибэнергомонтажизоляция" не доказало обоснованность доводов апелляционной жалобы; приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06 апреля 2017 года по делу N А27-18455/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в двухмесячный срок со дня изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

Н. В. Марченко

Судьи

А. Л. Полосин Н. А. Усанина