Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2017 г. N 17АП-9136/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 6 декабря 2017 г. N Ф09-6618/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

27 июля 2017 г.

Дело N А50-31359/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июля 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В. Ю.

судей Ивановой Н.А., Масальской Н.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Леконцевым Я.Ю.,

при участии:

от истца, АО "Газпром распределение Пермь": Ермаков А.П. на основании доверенности от 05.05.2017 N 347, паспорта, Чижова А.В. на основании доверенности N 317 от 20.03.2017, паспорта,

от ответчика, ПАО "Т Плюс": Вяткина В.В. на основании доверенности N 005 от 09.01.2017, паспорта, Чирков А.Ю. на основании доверенности N 060 от 23.01.2017, паспорта, Сабирзянов Д.И. на основании доверенности N 060 от 23.01.2017, паспорта,

от третьего лица, ООО "Газпром межрегионгаз Пермь": Ведерников К.П. на основании доверенности N 108 от 29.12.2016, паспорта, Малков М.Л. на основании доверенности N 116 от 29.12.2016, паспорта,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, акционерного общества "Газпром распределение Пермь",

на решение Арбитражного суда Пермского края от 11 мая 2017 года

по делу N А50-31359/2016, принятое судьей О.В. Балякиной

по иску акционерного общества "Газпром распределение Пермь" (ОГРН 1025900512670, ИНН5902183841)

к публичному акционерному обществу "Т Плюс" (ОГРН 10563150070350, ИНН 6315376946)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пермь" (ОГРН 1025902403196, ИНН 5948022406)

о взыскании задолженности по транспортировке природного газа,

установил:

Акционерное общество "Газпром газораспределение Пермь" (далее - АО "Газпром газораспределение Пермь", истец,) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к публичному акционерному обществу "Т Плюс" (далее - ПАО "Т Плюс", ответчик) о взыскании задолженности за услуги по транспортировке природного газа за период с 01.11.2016 по 19.12.2016 (включительно) в размере 1 836 908 руб. 05 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом - определение 07.02.2017).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 11 мая 2017 года (резолютивная часть от 02.05.2017, судья О.В. Балякина) в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что действия ответчика по непринятию показаний узла учета газа истца (далее - УУГ истца) являются незаконными, считая, что УУГ независимо от того принят он сторонами на основании какого-либо акта, или нет, является допущенным к измерению средством измерения, метрологические характеристики которого подтверждены уполномоченными органами. Полагает, что ответчик, не рассматривая спорный УУГ в качестве коммерческого, действует не добросовестно - умышленно причиняет истцу убытки и извлекает из этого незаконную выгоду.

Ссылаясь на п. 23 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа), п. 3.8. Правил учета газа, утвержденных Приказом Минэнерго России от 30.12.2013 N 961 (далее - Правила учета газа), п. 2 соглашения от 01.03.2016, указывает на то, что учет газа должен осуществляться по УУГ истца. Считает, что вывод суда о том, что УУГ истца не является коммерческим (п. 5.1. договора N 06-9/2012П/2018ТГК от 31.10.2011, п. 3.5. технического соглашения от 02.05.2012) в связи с несоблюдением процедуры аттестации, не соответствует действующему законодательству. Находит неверным толкование судом п. 3.5. технического соглашения (т.е. без учета п. 2 соглашения от 01.03.2016), указывая на то, что суд должен был применить положения п. 2 соглашения от 01.03.2016 - о ведении учета газа на основании УУГ истца. Находит неверным вывод суда о неисполнении процедуры ввода УУГ истца в эксплуатацию, поскольку судом не учтены представленные доказательства (в том числе ответ на запрос от завода - изготовителя, заключение эксперта и т.д.). Указывает на то, что отказ ответчика от принятия показаний УУГ истца в связи с непредставлением конфигурационных настроек, и, как следствие отказ от подписания акта без замечаний, является способом недобросовестного поведения ответчика. Также не согласен заявитель с выводом о том, что непринятие УУГ истца в октябре 2016 года подтверждается подписанием сторонами акта от 03.03.2017, поскольку судом не учтено подписание со стороны истца данного акта с особым мнением. Обращает внимание на то, что УУГ истца полностью соответствует нормативно-технической документации, его показания достоверны, в свою очередь, суд, отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд не дал оценку экспертному заключению ООО СТП Экспертиза, не учел данные завода изготовителя, и ФБУ "Пермский ЦМС". При этом УУГ, установленный у ответчика не является исправным, а его показания не являются достоверными, что следует из представленных доказательств, в том числе - из заключения эксперта. Также заявитель указывает на то, что судом необоснованно отклонено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

От ответчика поступил письменный отзыв, находя решение суда законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ответчика доводы отзыва поддержали в полном объеме, указав на то, что порядок определения объема транспортируемого газа согласован в договоре N 06-9/2012ПЭ/2018ТГК от 31.10.2011 и в техническом соглашении между ООО "Газпром межрегионгаз Пермь" (Поставщиком), АО "Газпром газораспределение Пермь" (ГРО) и ПАО "Т Плюс" (Покупателем) к договору поставки газа N 41-4-2257/13 от 02.05.2012 (далее - техническое соглашение), т.е., применение при учете газа в спорный период показаний УУГ ответчика является правомерным, и соответствует действующему законодательству, условиям договора и технического соглашения. Из п. 5.1 договора следует, что объем переданного газа определяется по показаниям УУГ, принадлежащего ответчику соответствующее условие содержится также в п. 3.2 технического соглашения, согласно которому, измерение и учет объемов газа производится стороной, на территории которой расположен узел учета газа. Владельцем УУГ на территории Пермской ТЭЦ-14, является ПАО "Т Плюс". УУГ, принадлежащий ответчику, имеет действующее свидетельство о поверке и признан пригодным для коммерческих расчетов с 15.04.2016 (акт совместной проверки узла учета газопровода (ИТ-2) природного газа филиала "Пермский" ПАО "Т Плюс" (Пермская ТЭЦ-14) от 15.04.2016, подписан представителями сторон). Доказательства внесения изменений в договор, а также в техническое соглашение в материалы дела не представлено, поэтому доводы о том, что количество поставленного газа по договору должно определяться с учетом данных, полученных с УУГ истца, противоречат нормам гражданского законодательства, условиям договора и технического соглашения. Истцом не соблюден порядок признания УУГ коммерческим, установленный техническим соглашением. Из п. 2 соглашения от 01.03.2016 следует, что УУГ, принадлежащий истцу, будет являться коммерческим при соблюдении всех необходимых процедур. Согласно п. 3.5 технического соглашения, УУГ аттестовывается как коммерческий на основании акта, подписанного сторонами. При этом УУГ должен соответствовать требованиям действующей нормативно-технической документации. При совместной проверке УУГ, истцу выданы замечания (акт от 31.10.2016), из содержания акта от 31.10.2016 следует: АО "Газпром газораспределение Пермь" обязано предоставить полную конфигурацию настроек УУГ; ПАО "Т Плюс" обязано рассмотреть представленную документацию; по результатам рассмотрения документации стороны должны принять решение о пригодности использования УУГ в качестве коммерческого (акт подписан представителем истца без разногласий, из чего следует, что истец согласился с указанными замечаниями), следовательно, довод о необоснованности включения в акт обязанности предоставить архив настроек несостоятелен. В связи с тем, что замечания, указанные в акте, не устранены, решение об использовании УУГ истца качестве коммерческого в спорный период сторонами не принято. Согласно акту от 03.03.2017 УУГ истца подлежит применению в качестве коммерческого только с 01.03.2017. Из п.11 данного акта следует, что все настройки УУГ, к которым имеет доступ истец, переданы ПАО "Т Плюс", полные настройки показаны заводом изготовителем для ПАО "Т Плюс" с помощью удаленного доступа в процессе проверки, показания УУГ истца не могут быть приняты во внимание в спорный период, т.к. истцом не соблюден порядок принятия УУГ в качестве расчетного, согласованный сторонами в п. 3.5 технического соглашения. Кроме того, в спорный период УУГ истца не внесен в перечень УУГ, имеющийся п. 3.1 технического соглашения, изменения в п. 5.1 договора сторонами не вносились. Истцом не соблюден порядок урегулирования разногласий сторон по оценке количества газа, установленный договором и техническим соглашением (п. 5.7 договора, п. 2.3 технического соглашения). Истец не представил доказательства исполнения условий договора, технического соглашения в части порядка разрешения разногласий относительно объема поставленного газа и соблюдения порядка разрешения таких разногласий.

От третьего лица поступил письменный отзыв, в которым изложены доводы о поддержании позиции истца, зафиксированной в апелляционной жалобе. Просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

В судебном заседании представитель третьего лица доводы письменного отзыва поддержал, на них настаивал, просил решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

Истцом в судебном заседании представлены письменные пояснения по делу, которые апелляционным судом приобщены к материалам дела в виду отсутствия возражений со стороны других участников процесса.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 31.10.2011 между АО "Газпром газораспределение Пермь" (ГРО) и ПАО "Т Плюс" (Покупатель) заключен договор N 06-9/2012ПЭ/2018ТГК транспортировки газа по газораспределительным сетям (далее - договор).

В соответствии с п.3.1 договора объемы и режим транспортировки газа Покупателю определяются условиями настоящего договора.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что объем переданного газа определяется по показаниям узла учета газа, принадлежащего ПАО "Т Плюс".

02.05.2012 между ООО "Газпром межрегионгаз Пермь" (Поставщик), АО "Газпром газораспределение Пермь" (ГРО) и ПАО "Т Плюс" (Покупатель) заключено техническое соглашение по техническому исполнению договора N 41-4-2257/13 от 02.05.2012 поставки газа между поставщиком и покупателем и договора транспортировки между покупателем и ГРО (далее - техническое соглашение).

Согласно п. 3.2 технического соглашения измерение и учет объемов газа производится стороной, на территории которой расположен узел учета газа.

15.04.2016 комиссией в составе представителей истца и ответчика составлен акт проверки узла учета газопровода (ИТ-2) природного газа ответчика (л.д. 88-89 том 1). В указанном акте отражены следующие выводы: замечания к техническому состоянию УУГ ИТ-2 и документации на него ответствуют; УУГ ИТ-2 пригоден для коммерческих расчетов с 11-10 часов 15.04.2016.

01.03.2016 между истцом (ГРО) и ответчиком (покупатель) подписано соглашение, согласно пункту 2 которого ГРО обязуется осуществить в течение 2016 года проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы по установке узла учета газа на газораспределительных сетях, принадлежащих ГРО, в целях учета объема транспортированного газа для покупателя на объект ТЭЦ-14. Стороны пришли к соглашению, что данный учел учета газа при соблюдении всех необходимых процедур, а также при условии, что его погрешность будет меньше погрешности УУГ ТЭЦ-14, будет являться коммерческим. Покупатель обязуется оказывать всяческое содействие в установке УУГ на газораспределительных сетях, принадлежащих ГРО.

Письмом N 4882/11 от 26.10.2016 (л.д. 147 том 1) истец сообщил ответчику о том, что 28.10.2016 в 9-00 часов планируется комиссионная приемка в коммерческую эксплуатацию УУГ на Пермскую ТЭЦ-14, принадлежащего истцу. Попросил ответчика к указанному времени направить представителей ответчика для участия в работе комиссии.

31.10.2016 комиссией в составе представителей истца и ответчика составлен акт совместной проверки узла учета расхода газа (л.д. 91-92 том 1).

В указанном акте отражены следующие выводы: АО "Газпром газораспределение Пермь" предоставить полную конфигурацию настроек УУГ; ПАО "Т Плюс" рассмотреть представленную документацию до 03.11.2016; по результатам рассмотрения документации принять решение о пригодности использования узла учета газа в качестве коммерческого.

Письмом N ЦО-5011/08 от 02.11.2016 (л.д. 141 том 1) истец сообщил ответчику о том, что 31.10.2016 с представителями ответчика проведено рабочее совещание по приемке в эксплуатацию УУГ АО "Газпром газораспределение Пермь" на Пермскую ТЭЦ-14 с предоставлением необходимых документов. С 01.11.2016 учет объемов поставленного газа в соответствии с положениями пункта 23 Постановления Правительства РФ от 05.02.1998 N 162, п. 3.8 Приказа Минэнерго России от 30.12.2013 N 961, будет осуществляться по указанному УУГ.

Истец, полагая, что УУГ истца, вопреки заявлениям ответчика, является коммерческим, обратился в суд с настоящим иском о взыскании стоимости протранспортированного газа, объем которого определен на основании показаний УУГ истца.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходя из совокупного анализа п. 23 Правил N 162, п. 3.8 Правил N 961, п. 5.1 договора, п. 3.5 технического соглашения пришел к выводу о том, что определение объема переданного газа в спорный период должно осуществляться на основании принятого сторонами для коммерческих расчетов УУГ ответчика, поскольку УУГ истца как коммерческий на основании акта от 31.10.2016, сторонами не аттестован, в указанном акте содержится вывод: по результатам рассмотрения документации принять решение о пригодности использования узла учета газа в качестве коммерческого, данный акт представителями истца подписан без замечаний и разногласий, следовательно, у суда отсутствуют основания для вывода о принятии УУГ истца по акту от 31.10.2016 и истцом и ответчиком в качестве коммерческого. Суд исходил из того, что данный вывод соответствует, в том числе, акту от 15.04.2016 проверки узла учета газопровода (ИТ-2) природного газа ответчика, в котором стороны договорились о пригодности для коммерческих расчетов УУГ ИТ-2, акту от 03.03.2017 совместной проверки узла учета расхода газа, в котором стороны пришли к выводу, что УУГ истца соответствует требованиям нормативно-технической документации и подлежит применению в качестве коммерческого с 01.03.2017, т.е. истец и ответчик при подписании документов, составляемых во исполнение договора, технического соглашения (акты от 15.04.2016, 03.03.2017) исходили из того, что УУГ принимается как коммерческий на основании акта, подписанного сторонами.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы заслуживающими внимания, учитывая следующее.

Согласно п. 23 Правил поставки газа, учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны.

В п. 3.8. Правил учета газа закреплено аналогичное положение об определении поданного газа по данным средств измерения газораспределительной организации (за исключением случаев их отсутствия либо неисправности).

Соответственно, данные императивные нормы безальтернативно устанавливают: во-первых, требование о приоритетном учете газа средствами измерения передающей стороны (газораспределительной организации); во-вторых, закрытый перечень оснований, для применения средств измерения другой стороны, а именно: 1) неисправность 2) отсутствие средств измерения передающей стороны (газораспределительной организации).

На реализацию положений, изложенных в п. 23 Правил поставки газа, п. 3.8 Правил учета газа направлена воля сторон при заключении соглашения от 01.03.2016.

Так, согласно п. 2 соглашения от 01.03.2016 ГРО обязалось осуществить в течение 2016 года проектно-изыскательские и строительные работы по установке узла учета газа на газораспределительных сетях, принадлежащих ГРО, в целях учёта объёма транспортировки газа для Покупателя на объект ТЭЦ-14. Стороны пришли к соглашению, что данный узел учёта газа при соблюдении всех необходимых процедур, а так же при условии, что его погрешность будет меньше погрешности УУГ ТЭЦ 14, будет являться коммерческим.

Указанные в п. 2 соглашения обязательства ГРО выполнило, строительные работы по установке узла учета газа завершены в сентябре 2016 года. 28.10.2016 УУГ ГРО прошёл аттестацию в ФБУ "Пермский ЦСМ" Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (ГОССТАНДАРТ) и использован истцом для определения объёмов транспортируемого газа на Пермскую ТЭЦ-14, о чём ГРО 02.11.2016 направило в адрес ПАО "Т Плюс" уведомление о вводе в эксплуатацию УУГ ГРО.

В соответствии с актом ФБУ "Пермский ЦСМ" N 67932 от 28.10.2016 проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требования ГОСТ 8.611-2013 относительная расширенная неопределенность результатов измерения (погрешность) УУГ ГРО составляет 1,2%, что ниже погрешности УУГ Пермской ТЭЦ-14, которая составляет не менее 2% согласно актам ФБУ "Пермский ЦСМ" (при этом, в соответствии с заключением ООО СТП Экспертиза погрешность вычисления расхода газа занижается до 7%, погрешность измерений УУГ ТЭЦ 14 не соответствует требованиям нормативно-технической документации).

Таким образом, в период с 01.11.2016 по 19.12.2016 на спорном объекте газопотребления функционировал УУГ истца (передающей стороны, газораспределительной организации), являющийся действующим, исправным и соответствующим всем требованиям нормативно-правовых актов, что подтверждено представленными в материалы дела доказательствами.

Доказательств отсутствия либо неисправности в спорный период УУГ истца ответчиком в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представлено. При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для непринятия данных УУГ истца.

Выводы суда первой инстанции о том, что УУГ истца не является коммерческим, ошибочны.

Согласно ч. 1 ст. 9 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений" N 102-ФЗ от 26.06.2008 к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований.

Соблюдение вышеуказанных требований является надлежащим и достаточным основанием для применения средства измерения.

В материалах дела имеются доказательства того, что в отношении УУГ истца проведена поверка в установленном законом порядке, а именно: УУГ прошел аттестацию в ФБУ "Пермский центр стандартизации и метрологии" Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (ГОССТАНДАРТ) и признан соответствующим всем требованиям нормативно-правовых актов (акт ФБУ "Пермский ЦСМ" N 67932 от 28.10.2016).

Кроме того, допуск к применению, соответствие всем предписаниям, а также объективность и достоверность показаний подтверждены также ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт расходометрии" (ФГУП "ВНИИР"), ООО НПО "Турбулентность ДОН" (завод - изготовитель).

Завод - изготовитель УУГ истца подтвердил достоверность результатов измерений объемов газа расходомером Turbo Flow UFG-F (в период с 01.11.2016 по 19.12.2016).

Согласно ответу ФБУ "Пермский ЦСМ", результаты измерений объемов газа УУГ истца в период с 01.11.2016 по 19.12.2016 являются достоверными. При этом, ФБУ "Пермский ЦСМ" и завод-изготовитель непосредственно присутствовали при проверке УУГ истца неоднократно (том 1, л. д. 26, л. д. 95-96). Основания для сомнения в объективности выданных данными лицами актов, не установлены.

Доказательств несоответствия рассматриваемого УУГ истца нормативным требованиям к его применению судом не выявлено и ответчиком не приведено (ст. 65 АПК РФ).

Таким образом, у суда для применения УУГ истца имелись как правовые, так и фактические основания.

Как указано ранее, между сторонами подписано соглашение от 01.03.2016, согласно буквальному содержанию п. 2 указанного соглашения (ст. 431 ГК РФ) стороны пришли к соглашению, что УУГ истца при соблюдении всех необходимых процедур, а также при условии, что его погрешность будет меньше погрешности УУГ ТЭЦ-14 будет являться коммерческим, т.е. следует согласование сторонами того, что УУГ истца становится коммерческим по факту его соответствия отмеченным требованиям (без каких либо дополнительных условий и действий). При этом, как указано ранее, по состоянию на 01.11.2016 необходимые процедуры поверки и аттестации УУГ произведены, требования ч. 1 ст. 9 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений" и других нормативных актов полностью исполнены (иное в порядке ст. 65 АПК РФ не доказано), соответственно, исходя из п. 3 соглашения от 01.03.2016 по состоянию на 01.11.2016 до 19.12.2016 УУГ истца являлся коммерческим.

Доводы ответчика о том, что императивные требования по ведению учета газа по УУГ передающей стороны не могут применяться со ссылкой на ч. 4 ст. 421 ГК РФ противоречат положениям ст. 422 ГК РФ, которой предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Таким образом, стороны не могут изменить императивные нормы, изложенные в п. 23 Правил поставки газа.

Как следует из представленных доказательств погрешность УУГ истца меньше погрешности УУГ ответчика (акты аттестации УУГ истца ФБУ "Пермский ЦСМ"), т.е. выводы о том, что процедура ввода в коммерческую эксплуатацию не соблюдена, не основаны на фактических обстоятельства дела, поскольку на основании п. 2 соглашения от 01.03.2016 стороны договорились, что УУГ будет являться коммерческим, если его погрешность меньше погрешности УУГ ответчика.

Вывод суда о том, что УУГ истца не является коммерческим, так как УУГ не соответствует п. 5.1 договора, п. 3.5. технического соглашения в связи с несоблюдением процедуры его аттестации, является необоснованным и не соответствующим действующему законодательству, учитывая, что порядок аттестации узлов учета газа как коммерческих, так и порядок ввода узла учета газа в эксплуатацию подзаконными актами не установлен; действующим законодательством предусмотрен допуск к применению средств измерений (ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений") при соблюдении определённых метрологических требований (при этом, как указано ранее допуск УУГ истца к применению подтвержден компетентными органами и организациями - ФБУ "Пермский ЦСМ", ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт расходометрии" ФГУП "ВНИИР", ООО НПО "Турбулентность ДОН")); УУГ истца соответствует всем требованиям, изложенным в п. 3.4. технического соглашения от 02.05.2012 и действующему законодательству.

При этом, согласно п. 3.4. технического соглашения коммерческий УУГ - объект, предназначенный для учета объема поставленного (отобранного) газа, обеспечивающий контроль и регистрацию его параметров, по показаниям приборов которого осуществляется расчет между Поставщиком, ГРО и Покупателем газа и удовлетворяет следующим требованиям: конструктивно-технологическое исполнение обеспечивает защиту от несанкционированного вмешательства и соответствует требованиям действующих правил, положений, инструкций и ГОСТ; измерение параметров газового потока и расхода газа осуществляются с применением аттестованных методик; контрольно-измерительные приборы, входящие в состав УУГ включены в Государственный реестр средств измерений, поверены в соответствии с методикой поверки и имеют соответствующий диапазон измерений; фактическая погрешность измерений, определяемая Сторонами инструментальным и другими методами не превышает допустимой, указанной в техническом паспорте УУГ; в УУГ предусмотрена регистрация и хранение на бумажных и (или) электронных носителях всех измеряемых параметров, а также возможность автоматической передачи этих параметров по телекоммуникационным каналам связи; обводные (байпасные) и продувочные трубопроводы, по которым возможен отбор газа, минуя УУГ, должны быть закрыты и опломбированы клеймом Поставщика или ГРО.

В соответствии с п. 3.5. технического соглашения УУГ аттестовывается как коммерческий на основании акта, подписанного сторонами.

Однако, между сторонами порядок аттестации УУГ как коммерческих не определен (отсутствует такой порядок и в законе императивно), поэтому, по мнению апелляционного суда, пункты 3.5. и п. 3.4. технического соглашения взаимосвязаны, и, формальный подход к действию стороны (по не подписанию акта), в отсутствии обоснованности такого поведения, в данном случае недопустим.

Учитывая, что в п. 3.4. технического соглашения перечислены критерии отнесения УУГ к коммерческому, в свою очередь из представленных доказательств следует, что данным критериям УУГ истца полностью соответствует, т.е. УУГ истца является средством измерения, допущенным к применению и аттестованным в установленном законом порядке, и, принимая во внимание, что в данном случае не подписание ответчиком акта допуска УУГ не влечет вывод о негодности данного УУГ к учету, равно, как не влечет вывод о несоответствии данного УУГ установленным требованиям закона, учитывая, что поскольку подписание акта зависит исключительно от воли стороны, которая, не подписывая такой акт, фактически допускает злоупотребление, ссылаясь на то, что в техническим соглашении (п. 3.5.) стороны предусмотрели, что для ввода УУГ в эксплуатацию необходимо подписать акт (ст. 10 ГК РФ), апелляционный суд полагает, что при отсутствии данных о негодности УУГ, показания данного УУГ подлежат принятию при определении объема газа в спорном периоде.

Таким образом, учитывая, что из представленных доказательств следует вывод о том, что УУГ истца соответствует, как требованиям нормативных актов для его применения, так и п. 3.4. технического соглашения, определяющему критерии коммерческого узла учета газа, что следует из акта совместной проверки узла учета газа от 31.10.2016, в котором стороны указали, что в ходе проверки УУГ нарушений предъявляемых к нему требований не выявлено, основания для вывода, основанного исключительно на формальном доводе ответчика о не подписании акта ввода УУГ, отсутствуют и поводом для отказа в удовлетворении исковых требований, являться в данном случае, не могут. Иной (в данном случае исключительно формальный) подход, по мнению апелляционного суда, нарушает баланс интересов сторон о надлежащем учете газа (ст. 544 ГК РФ).

Уклонение ПАО "Т Плюс" от признания УУГ истца коммерческим основывалось на том основании, что конфигурация настроек УУГ истца предоставлена не в полном объеме, по мнению апелляционного суда, свидетельствует о злоупотреблении со стороны ответчика, учитывая, что представление потребителю газа конфигураций настроек УУГ в полном объеме не предусмотрено ни действующим законодательством, ни условиями технического соглашения, соглашения от 01.03.2016.

Более того, согласно ответу завода-изготовителя узла учета газа ООО "НПО Турбулентность-ДОН" (письмо N 000000935 от 24.04.2017, доступ к настройкам в полном объеме имеет только завод-изготовитель. Пользователь УУГ имеет доступ лишь к настроечным параметрам, отражающим физические свойства природного газа (плотность и др.). В соответствии с п. 2.6.3. Руководства по эксплуатации ТУАС.407252.001 РЭ. изменять заводские конфигурационные настройки, введенные в расходомер Turbo Flow UFG-F. может только завод-изготовитель с использованием специального пароля. Завод-изготовитель не предоставляет потребителям продукции документацию о настройках.

Поэтому, предъявление со стороны ПАО "Т Плюс" заведомо неисполнимого требования к истцу и уклонение со ссылкой на отсутствие истребуемых сведений от формального признания коммерческим надлежащего УУГ истца с целью занижения расходов на оплату транспортировки газа, содержит признаки злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 10 не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). На основании ч. 2 ст. 10 ГК РФ подобные действия ответчика не подлежат судебной защите.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны (Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25).

В данном случае, ответчик, зная о том, что с технической стороны УУГ истца соответствует нормативно-технической документации, законодательству, и, отказываясь оплачивать фактический объём протранспортированного газа, действует недобросовестно, не подписывая соответствующий акт.

Апелляционный суд полагает, что выводы суда о неисполнении процедуры ввода УУГ в эксплуатацию, которая, заключается в подписании сторонами двухстороннего акта, и который не подписан без возражений со стороны ответчика лишь по одной причине - не предоставление конфигурационных настроек в полном объёме, о которых указано в акте от 31.10.2016, являются ошибочными, в том числе, учитывая, что на запрос истца от 20.04.2017 (письмо N ЦО-1626/02) в адрес завода-изготовителя ООО "НПО Турбулентность-ДОН" о том, могут ли конфигурационные настройки быть предоставлены заводом-изготовителем, а также о влиянии на достоверность показаний отсутствие данных конфигурационных файлов у потребителя газа получен ответ, из которого следует, что доступ к настройкам в полном объеме имеет только завод-изготовитель; пользователь УУГ имеет доступ лишь к настроечным параметрам, отражающим физические свойства природного газа (плотность и др.); в соответствии с п. 2.6.3. Руководства по эксплуатации ТУАС.407252.001 РЭ, изменять заводские конфигурационные настройки, введенные в расходомер Turbo Flow UFG-F, может только завод-изготовитель с использованием специального пароля. Просмотр иными лицами конфигурационных настроек расходомера возможен только при участии специалиста завода-изготовителя. Предоставить указанные конфигурационные настройки не предоставляется возможным.

Возможность визуального просмотра потребителем конфигурационных настроек в полном объеме или отсутствие у потребителя такой возможности не оказывает никакого влияния на корректность работы расходомера.

Таким образом, отказ от принятия показаний УУГ истца, в связи с непредставлением конфигурационных настроек, и, как следствие отказ от подписания акта без замечаний, является способом недобросовестного поведения ответчика, направленного на уклонение от ведения учета по УУГ истца.

Апелляционный суд находит значимым тот факт, что в письме производителя УУГ ООО "НПО Турбулентность-ДОН" N 000000935 от 24.04.2017 указано на то, что возможность просмотра конфигурационных настроек в полном объеме либо отсутствие у потребителя такой возможности, не оказывает ни какого влияния на корректность работы расходомера, поскольку корректность работы расходомера Turbo Flow UFG-F (зав. N 90217) подтверждена свидетельством о поверке N 16.3738 от 27.09.2016 ООО НПО "Турбулентность-ДОН" и дополнительно свидетельством о поверке N 3682013-16 от 29.09.2016 ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт расходометрии".

Суд первой инстанции, делая вывод о том, что факт непринятия УУГ истца в коммерческую эксплуатацию в октябре 2016 года следует также из подписания сторонами акта совместной проверки УУГ расхода газа от 03.03.2017, в котором стороны пришли к выводу, что УУГ истца подлежит применению в качестве коммерческого с 01.03.2017, не учел, что в акте от 01.03.2017 указано особое мнение истца - в соответствии с которым УУГ "подлежит повторно применению в качестве коммерческого", следовательно, ранее сторонами УУГ согласовывался в качестве коммерческого, однако ответчик уклонился от такого согласования.

Более того, из содержания акта от 03.03.2017 не следует, что ответчику предоставлены иные (т.е. не те же настройки, что в октябре 2016 года), с учетом того, что конфигурационные настройки не претерпели никакого изменения с октября 2016 года по 03.03.2017 (иное не доказано и из материалов дела не следует - ч. 3.1. ст. 70, ст. 65 АПК РФ).

Кроме того, судом не дана оценка экспертному заключению ООО СТП Экспертиза (том 1, л.д. 160-169).

При этом, из представленного экспертного заключения от 24.01.2017 ООО "СТП Экспертиза" - аккредитованной организации в области обеспечения единства измерений следует, что УУГ истца соответствует требованиям нормативной технической документации, в то время, как в отношении УУГ ответчика по результатам экспертизы сделан вывод о том, что результаты измерений узла учета газа ПАО "Т Плюс", установленного на ТЭЦ-14, с учетом выявленных нарушений нормативно-технической документации являются недостоверными.

В свою очередь возражения ответчика о том, что данное заключение эксперта не является надлежащим доказательством, не принимаются, учитывая, что в соответствии со ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с ч. 4 ст. 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Соответственно, данное заключение подлежит оценке наряду с иными относимыми доказательствами.

Кроме того, согласно показаниям расходомера Turbo Flow UFG-F (УУГ Истца), в отношении которого дважды выполнена поверка средств измерений различными методами - проливным и имитационным, по результатам которых средство допускается к измерению, за спорный период истцом протранспортировано на 4899,140 тыс. м. куб газа больше, чем по показаниям УУГ ответчика.

Как указано ранее, достоверность и объективность данных УУГ истца подтверждены уполномоченными органами в области стандартизации и метрологии.

Согласно ответу ФБУ "Пермский ЦСМ", результаты измерений объемов газа УУГ истца в период с 01.11.2016 по 19.12.2016 являются достоверными (при этом, ФБУ "Пермский ЦСМ" и завод-изготовитель непосредственно присутствовали при проверке УУГ истца неоднократно).

Кроме того, согласно п. 3 акта совместной проверки узла учета расхода газа от 31.10.2016 (том 1, л. д. 91-92), ответчиком проверена комплектность документации, документация предоставлена ответчику.

Таким образом, учитывая соответствие УУГ истца требованиям действующего законодательства н техническим нормам, ответчик фактически на основании указанных актов принял УУГ истца для учета газа.

С учетом вышеизложенного, а также писем завода-изготовителя, ФБУ "Пермский ЦСМ" УУГ истца в спорный период соответствовал нормативно-технической документации, его показания являются достоверными.

Также не принимаются ссылки ответчика на то, что в спорный период УУГ истца не внесен в перечень УУГ, установленный п. 3.1 технического соглашения, изменения в п. 5.1 договора сторонами не вносились, истец не обжаловал действия ответчика, т.е. истцом не соблюден порядок урегулирования разногласий сторон по оценке количества газа, установленный договором и техническим соглашением, поскольку апелляционный суд исходит из того, что не совершение данных действий сторонами не может влиять на сам факт годности УУГ к расчету в спорном периоде, учитывая ранее изложенные выводы.

Также не принимаются доводы ответчика, заявленные непосредственно в судебном заседании суда апелляционной инстанции о том, что на УУГ истца отсутствовали пломбы 31.10.2016, учитывая, что в выводах акта от 31.10.2016 на данное нарушение не указано (при этом исходя из анализа п. 3.4. технического соглашения такой критерий для признание надлежащим УУГ, как наличие пломбы, не указан). Кроме того представители истца в судебном заседании пояснили, что такие пломбы на УУГ истца были установлены, в том числе принимая во внимание, что в выводах данного акта не содержится указание на обязанность установки пломб в дальнейшем (т.е. они установлены в процессе составления акта - в срок до 01.11.2016, как буквально указано в акте), иное в порядке ст. 65 АПК РФ ответчиком не доказано.

Также не имеется оснований для принятия ссылок на акт от 03.03.2017 в котором указано на то, что в данную дату установлены пломбы на УУГ, учитывая, что 03.03.2017 УУГ допускался к учету после ремонта, соответственно, по инициативе ответчика были установлены новые пломбы после ремонта.

В соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение) за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

Согласно п. 2 ст. 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

В соответствии с пунктом 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" в предмет доказывания по данному спору входят следующие обстоятельства: факт получения ответчиком имущества (услуги), принадлежащего истцу либо оказанной истцом; размер переданного имущества (услуги); отсутствие правовых оснований для пользования имуществом (услугой); период пользования в целях определения размера неосновательного обогащения.

Принимая во внимание, что не подписание акта ввода в эксплуатацию УУГ истца не является основанием для неоплаты объёма газа, который фактически протранспортирован, и, по сути, является неосновательным обогащением ответчика, поскольку газ протранспортрован в большем объеме, чем оплатил ответчик, апелляционный суд исходит из отсутствия оснований для не принятия во внимание данных УУГ истца, и, как следствие заявленные требования подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, апелляционный суд полагает, что отсутствуют основания для принятия довода о нарушении норм АПК РФ при отказе в назначении по делу судебной экспертизы.

Как следует из материалов дела, в судебном заседании 02.05.2017 представитель ответчика снял ранее заявленное ходатайство о назначении судебной экспертизы; представителем истца в судебном заседании 02.05.2017 заявлено ходатайство о назначении судебной метрологической экспертизы с целью определения соответствия УУГ истца и его монтажа требованиям нормативно-технической документации, установления соблюдения процедуры ввода в эксплуатацию УУГ истца. Представитель ответчика в отношении удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы не возражал, однако, указал на то, что проведение экспертизы нецелесообразно.

В порядке ст. 82 АПК РФ протокольным определением от 02.05.2017 в удовлетворении ходатайства истца о назначении судебной метрологической экспертизы обоснованно отказано в связи с тем, что судом не установлено наличие при рассмотрении настоящего дела вопросов, требующих специальных знаний.

Апелляционный суд полагает, что вопросы, поставленные перед экспертом, не являются техническими, не требуют специальных познаний, представленных в материалы дела доказательства достаточно для рассмотрения настоящего спора по существу.

Принимая во внимание вышеизложенное, заявленные требования подлежат удовлетворению в полном объеме - в сумме 1 836 908 руб. 05 коп. (ст. ст. 1102, 1105 ГК РФ), поскольку доказательства оплаты задолженности ответчиком не представлены.

Таким образом, решение суда подлежит отмене (подп. 3 п. 1 ст. 270 АПК РФ), а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Расходы по оплате госпошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат отнесению на ответчика (ст. 110 АПК РФ). Излишне оплаченная госпошлина по иску подлежит возврату истцу из федерального бюджета (333.40 НК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 11 мая 2017 года по делу N А50-31359/2016 отменить.

Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с ПАО "Т Плюс" в пользу АО "Газпром газораспределение Пермь" 1 836 908 руб. 05 коп.; 24 455 руб. расходов по оплате госпошлины по иску, 3 000 руб. расходов по оплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с ПАО "Т Плюс" в доход федерального бюджета 6 914 руб. госпошлины по иску.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

В.Ю. Назарова

Судьи

Н.А. Иванова Н.Г. Масальская