Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2017 г. N 08АП-7634/17

город Омск

31 июля 2017 г.

Дело N А46-16500/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Рязановым И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7634/2017) общества с ограниченной ответственностью "СтройТраст" на решение Арбитражного суда Омской области от 16.05.2017 по делу N А46-16500/2016 (судья Долгалев Б.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройТраст" (ИНН 5501236824, ОГРН 1115543037268) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) о признании незаконным и отмене постановления от 02.11.2016 по делу N 03-10.2/173-2016/7.32,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "СтройТраст" - Кощенко Екатерина Сергеевна по доверенности б\н от 23.01.2017 сроком действия на 2 года, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Кучмелев Дмитрий Олегович по доверенности N 23-03/ДК от 15.056.2017 сроком действия по 31.12.2017, личность установлена на основании служебного удостоверения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СтройТраст" (далее - ООО "СтройТраст", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, административный орган, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановления от 02.11.2016 по делу N 03-10.2/173-2016/7.32., которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.05.2017 по делу N А46-16500/2016 в удовлетворении требований Общества отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтвержденного материалами дела наличия в действиях Общества состава вменяемого правонарушения, выразившегося в изменении существенных условий договора при подписании дополнительного соглашения к нему.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "СтройТраст" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель, ссылаясь на положения статьи 763, пункт 1 статьи 743, статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации указал на то, что в предмет договора подряда входит выполнение конкретного перечня и объема работ в соответствии с его технической документацией и сметой, определяющей цену работ, и, соответственно, перечень и объем работ. Следовательно, заказчик вправе требовать от подрядчика выполнения только тех работ, которые указаны и в технической документации, и в смете, поскольку только этот перечень и объем работ можно считать согласованными сторонами. По мнению подателя жалобы, при заключении дополнительного соглашения не были изменены существенные условия договора, поскольку виды и объемы работ, согласованные при заключении договора, остались неизменными. Дополнительным соглашением уточнено место выполнения работ в целях приведения пункта 1.3 договора в соответствие со сметной документацией. Так, дополнительным соглашением N 1 от 15.07.2016 к договору вместо участка дороги общего пользования в г. Омске по проспекту Мира от ул. Красный путь до ул. Нефтезаводская (п. 1.3 Договора) указан участок дороги общего пользования в г. Омске по проспекту Мира от ул. Красный путь до проспекта Культуры.

Податель жалобы считает, что в рассматриваемом случае имеются основания для признания совершенного Обществом административного правонарушения малозначительным, поскольку выявленные нарушения не причинили вред и не повлеки возникновение угрозы охраняемым общественным интересам.

Более того, Общество считает, что имеются основания для замены административного штрафа предупреждением в соответствии со статьей 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку ООО "СтройТраст" согласно общедоступным сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства относится к категории "Малое предприятие"; административное правонарушение по части 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершено заявителем впервые.

Омским УФАС России представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления в адрес Общества, в котором антимонопольный орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

В судебном заседании представитель ООО "СтройТраст" поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель антимонопольного органа возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Комиссией Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области была проведена внеплановая камеральная проверка соблюдения заказчиком и уполномоченным органом требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

В ходе проверки деятельности в сфере закупок товаров, работ, услуг бюджетного учреждения города Омка "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" и Главного управления контрактной системой Омской области при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на выполнение работ по ремонту участка дорожно -транспортной сети города Омска по проспекту Мира (извещение N 0152200004716000016) Омским УФАС России было установлено следующее.

07.04.2016 на официальном сайте единой информационной системы и сфере закупок (далее - официальный сайт ЕИС) уполномоченным органом были размещены извещение о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе N 0152200004716000016 на выполнение работ по ремонту участка дорожно-транспортной города Омска по проспекту Мира (извещение N 0152200004716000016) с начальной (максимальной) ценой контракта 56 945 451 руб. 26 коп.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 26.04.2016 N 0152200004716000016/1 на участие в аукционе поступило две заявки, все участники закупки допущены к участию в электронном аукционе и признаны участниками электронного аукциона.

Из протокола подведения итогов электронного аукциона от 04.05.2016 N 0152200004716000016/2 следует, что на основании части 13 статьи 69 Федерального закона о контрактной системе электронный аукцион признан несостоявшимся, комиссией уполномоченного органа принято решение о соответствии требованиям, установленным Федеральным законом о контрактной системе и документацией об электронном аукционе только одной второй части заявки на участие в электронном аукционе участника с порядковым номером заявки 1 - ООО "СтройТраст".

16.05.2016 между заказчиком и ООО "СтройТраст" заключен договор N 2016.95110 с ценой договора 56 660 724 руб.

Как следует из материалов дела, изначально в проекте договора, размещенном в составе документации об аукционе (извещение N 0152200004716000016), в предмет договора включен пункт 1.3: "Место выполнения работ: участок дороги общего пользования в городе Омске: проспект Мира от ул. Красный путь до ул. Нефтезаводская (далее - объект)". Аналогичное условие содержал договор от 16.05.2016 N 2016.95110.

15.07.2016 к договору N 2016.95110 от 16.05.2016 заключены дополнительные соглашения N 1 и N 2.

В результате заключения дополнительного соглашения от 15.07.2016 N 1 к договору от 16.05.2016 N 2016.951 10 и новых редакций приложений N 1 (локально сметный расчет) и N 3 (календарный график выполнения работ) к договору от 16.05.2016 N 2016.95110 между сторонами достигнуто соглашение о следующем месте выполнения работ: "Место выполнения работ: участок дороги общего пользования в городе Омске: проспект Мира от ул. Красный путь до проспекта Культуры (далее - объект)".

Таким образом, ООО "СтройТраст" при заключении дополнительного соглашения от 15.07.2016 N 1 были изменены существенные условия договора N 2016.951 10 от 16.05.2016 о предмете договора, включающее условие о месте выполнения работ (пункт 1.3 договора), что является нарушением части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, устанавливающей запрет на изменение существенных условий контракта при его исполнении.

В связи с тем, что указанные действия ООО "СтройТраст" содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях уполномоченным должностным лицом УФАС России по Омской области в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении от 24.10.2016 N 03.10.2/173-2016/7.32

02.11.2016 уполномоченным должностным лицом УФАС России по Омской области вынесено постановление N 03-10.2/173-2016/7.32, которым ООО "СтройТраст" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Полагая, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

16.05.2017 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере двухсот тысяч рублей.

Объективная сторона административного правонарушения выражается в изменении условий контракта, в том числе увеличении цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных названной нормой.

Как следует из материалов дела, уполномоченным органом были размещены извещение о проведении электронного аукциона и утвержденная заказчиком документация об электронном аукционе N 0152200004716000016 на выполнение работ по ремонту участка дорожно-транспортной города Омска по проспекту Мира (извещение N 0152200004716000016) с начальной (максимальной) ценой контракта 56 945 451 руб. 26 коп.

В проекте договора, размещенном в составе документации об аукционе (извещение N 0152200004716000016), в предмет договора включен пункт 1.3: "Место выполнения работ: участок дороги общего пользования в городе Омске: проспект Мира от ул. Красный путь до ул. Нефтезаводская (далее - объект)". Аналогичное условие содержал договор от 16.05.2016 N 2016.95110, заключенный с ООО "СтройТраст".

Вместе с тем, проверкой установлено, что в результате заключения дополнительного соглашения от 15.07.2016 N 1 к договору от 16.05.2016 N 2016.951 10 и новых редакций приложений N 1 (локально сметный расчет) и N 3 (календарный график выполнения работ) к договору от 16.05.2016 N 2016.95110 между сторонами достигнуто соглашение о следующем месте выполнения работ: "Место выполнения работ: участок дороги общего пользования в городе Омске: проспект Мира от ул. Красный путь до проспекта Культуры (далее - объект)".

Указанное изменение существенного условия договора от 16.05.2016 N 2016.95110 о предмете договора, включающее место выполнения работ, не подпадает под исчерпывающий перечень случаев, императивно установленных частью 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, в результате заключения указанного дополнительного соглашения к договору от 16.05.2016 N 2016.95110 изменено существенное условие о предмете договора, включающее условие о месте выполнения работ (пункт 1.3 договора), что образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалы дела Обществом не представлены доказательства, позволяющие сделать вывод о том, что им были приняты все необходимые и достаточные меры, направленные на недопущение выявленного нарушения.

Следовательно, вина Общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом установлена и доказана.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях ООО "СтройТраст" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы ООО "СтройТраст" том, что противоправные действия не причинили ущерб охраняемым общественным законным интересам не свидетельствуют о малозначительности совершенного административного правонарушения.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, малозначительность может иметь место только в исключительных случаях, устанавливается в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Критериями для определения малозначительности правонарушения являются объект противоправного посягательства, степень выраженности признаков объективной стороны правонарушения, характер совершенных действий и другие обстоятельства, характеризующие противоправность деяния. Также необходимо учитывать наличие существенной угрозы или существенного нарушения охраняемых правоотношений.

Состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является формальным, следовательно, по указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо негативных материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

С учетом характера совершенного правонарушения, сферы деятельности, в которой оно допущено, и степени общественной опасности правонарушения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о возможности признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, оснований для применения положений о малозначительности в данном случае не имеется.

Доводы апелляционной жалобы о замене административного штрафа на предупреждение судом апелляционной инстанции не принимаются.

В рассматриваемом случае, как следует из оспариваемого постановления, антимонопольный орган, руководствуясь статьей 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с учетом конкретных обстоятельств совершения правонарушения, характера административного правонарушения, назначил административное наказание в виде административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данной статьи, в размере 100 000 руб.

Учитывая характер совершенного правонарушения, связанного с нарушением требований закона, направленного на недопущение злоупотреблений в сфере размещения государственных заказов, размер административного штрафа полностью соответствует степени общественной опасности административного правонарушения.

Нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Материалами дела подтверждается, что Обществу была предоставлена возможность воспользоваться процессуальными правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 16.05.2017 по делу N А46-16500/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков