Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2017 г. N 11АП-9392/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 21 ноября 2017 г. N Ф06-26542/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

04 августа 2017 г.

Дело N А65-198/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2017 года.

В полном объеме постановление изготовлено 04 августа 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Балашевой В.Т., Морозова В.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Зародовым М.Ю., с участием: от истца - представитель не явился, извещен надлежащим образом, от ответчика - представитель Ганиев С.Б., доверенность от 22.03.2017, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алиса" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.05.2017 (судья Юшков А.Ю.) по делу N А65-198/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Алиса" (ОГРН 1114307000378, ИНН 4307014392) к акционерному обществу "Казанское межотраслевое предприятие промышленного железнодорожного транспорта" (ОГРН 1021603883124, ИНН 1661004616) об урегулировании разногласий и заключении договора,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Алиса" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к акционерному обществу "Казанское межотраслевое предприятие промышленного железнодорожного транспорта" об урегулировании разногласий и заключении договора на подачу и уборку вагонов и других видов услуг.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.05.2017 иск был удовлетворен.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована неправильным применением норм материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика не согласился с доводами апелляционной жалобы и указал, что решение суда первой инстанции принято в соответствии с нормами материального и процессуального права, просил оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Истец явку своих представителей не обеспечил, извещен надлежащим образом, что в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дает право суду рассмотреть дело в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29 сентября 2016 года АО "КМП Промжелдортранс" был передан для подписания ООО "Алиса" проект договора N б/н оказания услуг от 27 сентября 2016 года.

Истец, не согласившись с проектом договора, 31 октября 2016 года направил в адрес ответчика Протокол разногласий к договору, с новой редакцией в отношении существенных условий договора, а именно наименования договора, пунктов 1, 1.2., 1.З., 1.4.,7, 9,20, 22, 23, 32, пункты 4, 10, 11, 12, 17, 19.2., было предложено исключить из текста проекта договора, договор было предложено дополнить пунктом 34.

По результатам рассмотрения предложенного истцом Протокола разногласий к договору, истцу ответчиком вместе с сопроводительным письмом за N 669/16 от 30 ноября 2016 года, был направлен протокол урегулирования разногласий от 27 октября 2016 года к проекту договора N б/н на оказание услуг от 27 сентября 2016 года. Указанным Протоколом ответчиком были приняты наименование договора, п.п. 1.2., 32, 34 (по протоколу урегулирования пункт 35) договора в редакции истца, а также принято решение об исключении п.п. 11, 12.

В отношении пунктов 1, 1.З., 1.4., 4, 7, 9, 10, 17, 19,2., 20, 22, 23 договора стороны прийти к соглашению не смогли.

Таким образом, между истцом и ответчиком не достигнуто соглашение по существенным условиям договора.

В обоснование своих требований истец указывал, что в соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 N 30 отношения по подаче и уборке вагонов, маневровой работе для грузоотправителей (грузополучателей), имеющих склады и погрузочно-разгрузочные площадки на железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих владельцу инфраструктуры, регулируются договорами на подачу и уборку вагонов, заключаемыми перевозчиками с грузоотправителями (грузополучателями), при этом заключение указанных договоров является обязательным для обеих сторон.

Со ссылкой на ст. 420, 445, 446 ГК РФ истец просил урегулировать разногласия и заключить договор N 17 на подачу и уборку вагонов и другие виды услуг между АО "Казанское межотраслевое предприятие "Промышленного железнодорожного транспорта" и ООО "Алиса", изложив спорные пункты в следующей редакции:

Пункт 1: "На условиях настоящего договора "Исполнитель" производит своим локомотивом подачу и уборку вагонов с выставочных путей станции Вахитово/Парк Тихорецкая/ до мест погрузки-выгрузки "Предприятия" и обратно. Подача и уборка вагонов на условиях настоящего Договора, осуществляется по путям, принадлежащим как Исполнителю, так и Предприятию";

Пункт 1.З.: "Услуги по подаче и уборке вагонов являются государственно регулируемыми и оплачиваются на условиях, указанных в п. 20 настоящего договора ПриложенияN 1 к настоящему договору";

Пункт 1.4.: "В рамках настоящего договора понятие "подача и уборка вагонов" означает фактическое перемещение вагонов с грузом, принадлежащим "Предприятию";

Пункт 4: Исключить;

Пункт 7: "О предстоящей подаче вагонов "Исполнитель" уведомляет "Предприятие" за 2 часа до фактической подачи вагонов по телефону с. 89872646406 (Яруллина Алена)";

Пункт 9: "О готовности к уборке одновременно поданных вагонов "Предприятие" извещает "Исполнителя" ст. Обгонная по телефону 22-69-280 или путем направления уведомления по электронной почте Исполнителя на e-mail:____________, с последующим письменным уведомлением. При наличии у "Исполнителя" возможности, допускается осуществление уборки части одновременно поданной партии вагонов с взысканием дополнительной платы за маневровую работу";

Пункт 10: Исключить;

Пункт 17: Исключить;

Пункт 19.2.: Исключить;

Пункт 20: "Плата за подачу и уборку вагонов рассчитывается по тарифам, утвержденным Государственным комитетом РТ по тарифам, либо иным органом, регулирующим данный вид деятельности, с учетом соответствующих изменений взимается на момент оказания услуги";

Пункт 22: "Оплата за подачу и уборку вагонов и другие виды работ и услуг производится "Предприятием" в течении пяти банковских дней с даты получения счета-фактуры и акта выполненных работ";

Пункт 23: "В случае расхождения сумм задолженности между "Предприятием" и "Исполнителем" составляется акт сверки взаимных расчетов. Если в течение 10 дней сверка не производится и акт не подписывается, то считается, что сторона, получившая акт для подписания, согласна с указанной в нем суммой задолженности".

Кроме того, истец указал, что ответчик владеет на праве собственности железнодорожными путями необщего пользования общей протяженностью 53 километра. От погрузочно-разгрузочных фронтов ООО "Алиса" до путей общего пользования (ОАО "РЖД") имеется выход только через пути необщего пользования, принадлежащие АО "Казанское межотраслевое предприятие "Промышленного железнодорожного транспорта" на праве собственности. Иных железнодорожных путей примыкающих к станции Вахитово/Парк Промышленный г. Казань для выхода груженых/порожних вагонов на железнодорожные пути общего пользования (ОАО "РЖД") не имеется.

Законом No 135-ФЗ установлены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона No 135-ФЗ).

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом, доминирующим положением установлен статьей 10 Закона No 135-ФЗ.

Из содержания части 1 статьи 10 Закона No 135-ФЗ следует, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Исходя из содержания приведенной нормы, злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права другого хозяйствующего субъекта, либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

Истец по настоящему делу не имеет иных путей выхода к ЖД путям общего пользования кроме как через пути необщего пользования, принадлежащие ответчику.

Статьей 60 УЖТ РФ определено, что отношения между контрагентом (грузоотправителем или грузополучателем, а также владельцем железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путём необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, в том числе по поводу подачи и уборки вагонов, регулируются заключенным между ними договором.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 No 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" отношения по подаче и уборке вагонов, маневровой работе для грузоотправителей (грузополучателей), имеющих склады и погрузочно-разгрузочные площадки на железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих владельцу инфраструктуры, регулируются договорами на подачу и уборку вагонов, заключаемыми перевозчиками с грузоотправителями (грузополучателями) (статья 56 УЖТ РФ). Заключение названных договоров обязательно как для перевозчика, так и для владельца железнодорожного пути необщего пользования, грузоотправителя (грузополучателя).

В пункте 3 названного постановления также указано, что заключение договоров, связанных с обслуживанием контрагентов, имеющих на железнодорожном пути необщего пользования свои склады, погрузочно-разгрузочные площадки либо примыкающие к железнодорожным путям владельца этих путей свои железнодорожные пути, является обязанностью, как этих сторон, контрагентов, так и перевозчика, если перевозчик обслуживает железнодорожный путь необщего пользования своим локомотивом (статья 60 УЖТ РФ).

Таким образом, истец полагал, что ответчик обязан заключить с ним договор на подачу и уборку вагонов.

Транспортный процесс, возникающий на жд путях, представляет собой единство трех стадий: начального, перевозки и конечного. Начальная стадия включает в себя: заключение договора перевозки между грузоотправителем и перевозчиком груза, подачу вагонов под загрузку, оформление транспортных документов. Вторая стадия - непосредственно сам процесс перевозки груза, который начинается после подписания железнодорожной транспортной накладной и продолжается вплоть до прибытия груза до станции назначения (в том числе включается использование инфраструктуры собственника жд путей общего пользования). Основная суть второй стадии - это перемещение груза в пространстве. И, наконец, третья стадия указанного процесса - это получение груза грузополучателем и выгрузка груза с вагонов.

В указанной ситуации, цель заключения договора с ответчиком: подача транспортного средства ответчика (локомотива) к местам погрузки или выгрузки вагонов. Указанный договор представляет собой так называемый организационный договор, поскольку определяет порядок действий сторон в целях разгрузки вагонов, прибывших в адрес истца, а также порядок уборки порожних вагонов, в том числе регулирует иные моменты, которые могут возникнуть в будущем при его исполнении (в том числе, отстой вагонов, и иные маневренные работы).

Истец утверждал, что при разрешении спорного вопроса также следует исходить из фактических обстоятельств дела. Протяженность жд путей необщего пользования, принадлежащих ответчику, через которые предполагается выход к путям общего пользования составляет всего порядка 300 метров. Перевозка: процесс длительный и трудоемкий. По мнению истца, ответчик пытался подменить понятия. Ввиду того, что протяженность путей незначительна, то и в перевозке по своей сути груз не нуждается, здесь, по мнению истца, существует лишь необходимость именно оттранспортировать груз с места прибытия до места выгрузки. То есть подать и убрать вагоны.

Таким образом, основываясь на анализе УЖТ РФ и предстоящих отношений истец полагал, что в указанной ситуации, между истцом и ответчиком должен быть заключен именно договор на подачу и уборку вагонов.

В подтверждение свои доводов истец ссылался на судебную практику: суды при квалификации аналогичных взаимоотношений, складывающихся между контрагентом и владельцем жд путей необщего пользования характеризуют заключаемый договор именно как "договор на подачу и уборку вагонов" (решением АС РБ от 28 января 2015 года по делу N А07-22529/2014 установлено что, "маневровая операция, такая как подача, уборка (транспортирование) вагона включает операции по отстою вагонов и перемещение вагонов, находящихся в отстое, эксплуатация железнодорожных путей необщего пользования и входят в технологический процесс подачи и уборки груженого и порожнего вагонов"; Постановлением 18 ААС от 14 мая 2015 года по делу N А07 -22529/2014 установлено, что услуги "по эксплуатации железнодорожных путей перевозчика, предоставлению тепловоза в эксплуатацию, предоставлению места для отстоя вагонов на путях перевозчика, перемещению вагонов, находящихся в отстое на железнодорожных путях перевозчика, являются маневровыми, входят в единый технологический процесс оказания услуг подачи-уборки вагонов).

По мнению истца указанное подтверждает тот факт, что в данной ситуации должен быть заключен именно договор на подачу и уборку вагонов.

Также истец указывал, что УЖТ РФ гарантирует всем субъектам предпринимательской деятельности равный доступ к пользованию железнодорожными путями общего пользования. В силу того, что ответчик является монополистом вышеуказанных услуг на территории РТ истец не имеет иной возможности и доступа к жд путям общего пользования, кроме как через ответчика. Ответчик же пользуясь своим монопольным положением на рынке соответствующих услуг ставит истца в невыгодное для себя положение, и не оставляет иного выхода кроме как заключение договора на невыгодных для себя условиях.

В обоснование своих возражений ответчик указал, что истец является собственником пути необщего пользования и владельцем складов, которые находятся на его же путях.

Ж/д путь необщего пользования истца примыкает к ж/д путям необщего пользования ответчика стрелочным переводом N 301.

27.09.2016 ответчиком был подготовлен договор оказания услуг б/н и направлен в адрес истца, который не согласившись с условиями представленного договора, 26.10.2016 направил письмо N 35 ответчику, в котором со ссылкой на ст. 56 ФЗ от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта РФ" (далее-18-ФЗ) указал на несоответствие положений, предложенного ответчиком проекта договора, требованиям 18-ФЗ. В адрес ответчика был направлен протокол разногласий. Редакция истца была принята ответчиком в части изменения наименования договора и пунктов 1.2, 32, 34, 35 договора. Пункты 11,12 договора, по требованию истца, были исключены из первоначальной редакции договора.

Ответчик указал, что требования истца направлены на то, что ответчик, в соответствии с требованиями законодательства, должен оказывать услугу по подаче и уборке вагонов, а не услугу перевозки.

Разногласия по пунктам п.п. 1,1.3,1.4, 20,22 договора: истец обосновывал положениями ст. 56 закона 18-ФЗ. Ответчик считал, что указанные нормы неправильно истолкованы истцом. Так, настоящая статья регулирует взаимоотношения между грузополучателем, имеющим склады и погрузочно-разгрузочные площадки на железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих владельцу инфраструктуры.

Ответ на вопрос, являются ли истец и ответчик субъектами данных правоотношений, следует из системного толкования положений закона 18-ФЗ.

В соответствии со ст. 2 закона 18-ФЗ, владельцем инфраструктуры признается юридическое лицо, имеющее инфраструктуру на праве собственности или на ином праве и оказывающее услуги по ее использованию.

Указанной статьей определено, что инфраструктурой ж/д транспорта общего пользования (далее в законе 18-ФЗ обозначенная, как инфраструктура) признается технологический комплекс, включающий в себя ж/д пути общего пользования и другие сооружения, ж/д станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и т.д.

Владельцем инфраструктуры, с целью применимости положений ст. 56 закона 18-ФЗ, признается только владелец ж/д пути общего пользования. Таковым признается ОАО "РЖД". Технологически, владелец пути общего пользования (ОАО "РЖД"), также имеет на праве собственности и пути необщего пользования.

Также в ст. 2 закона 18-ФЗ дано определение владельца ж/д пути необщего пользования. К таким субъектам относится юридическое лицо, имеющее на праве собственности ж/д путь необщего пользования, а также строения, сооружения и т.д.

В данном случае ответчик является владельцем ж/д пути необщего пользования.

Законодатель разграничивает два самостоятельных субъекта: владелец инфраструктуры и владелец пути необщего пользования. Расширительное толкование понятий, определенных законодателем, является недопустимым.

Кроме того, истец не имеет складов и погрузочно-разгрузочных площадок на ж/д путях необщего пользования, принадлежащих владельцу инфраструктуры. В случае установления данного обстоятельства, истец имел бы право на заключение договора, с целью получения услуг по подаче и уборке вагонов, именно с владельцем инфраструктуры, то есть ОАО "РЖД". В данном случае истец является владельцем собственных ж/д путей необщего пользования и, расположенных на них, складов.

Истцом не представлены доказательства того, что оказываемая Ответчиком услуга не является перевозкой.

Разногласия по п. 4 договора в редакции ответчика: Истец просил исключить в полном объеме. Предложенная ответчиком редакция связана с необходимостью защиты интересов ответчика, третьих лиц и самого истца, с точки зрения безопасности и сохранности подвижного состава ответчика и подвижного состава третьих лиц и груза. Ответчик осуществляет перевозку грузов, прибывших в адрес истца, в том числе по путям, принадлежащим истцу и примыкающим стрелкой N 301 к путям ответчика. С целью недопущения негативных последствий, которые могут быть выражены в форме схода подвижного состава и иных происшествий, ответчик, как профессиональный участник рынка перевозок ж/д транспортом, имеющий соответствующие допуски и разрешения, в том числе по ремонту ж/д путей, посчитал правомерным включение условий, предусмотренных настоящим пунктом. Ж/д пути истца должны соответствовать техническим нормам, обеспечивающим безопасность движения локомотива и вагонов. Данная обязанность установлена Правилами технической эксплуатации ж/д путей (Приказ Министерства транспорта России от 21.12.10 N 286).

Кроме того, ст. 19 Закона 18-ФЗ установлено, что перевозчики несут ответственность за убытки, возникшие в процессе перевозки в связи с произошедшими по их вине аварийными ситуациями. Недопущение аварийных ситуаций на путях Истца возможно только путем контроля за данными путями.

Пункт договора в редакции ответчика не нарушает права истца и не налагает дополнительных обязанностей, за исключением обязанности содержания путей необщего пользования в надлежащем состоянии.

Истцом обоснование собственной позиции не представлено.

Разногласия по п. 7 договора в редакции ответчика: Редакция ответчика обеспечивает экономическую целесообразность работ и порядок функционирования перевозчика. В случае отсутствия подтверждения со стороны истца о наличии ответственных за приемку вагонов лиц, ответчик не может подать вагон под разгрузку. Кроме того, в случае исключения данного положения, у ответчика могут возникнуть дополнительные затраты по перевозке до мест погрузки-выгрузки и обратно, которые соответственно будут возложены на истца. Указанное положение направлено на обеспечение интересов обеих сторон.

Разногласия по п. 9 договора в редакции ответчика: Редакция ответчика, в части предоставления уведомления в письменной форме, продиктована порядком документооборота ответчика с учетом аналогии права, регулирующей взаимоотношения клиентов с ОАО "РЖД". Инструкцией по ведению станционной коммерческой отчетности установлено, что предприятие дает письменное уведомление с указанием наименования предприятия о времени окончания грузовых операций. При этом время окончания грузовых операций подтверждается письменным уведомлением предприятия. При приеме уведомления от предприятия указывается дата и время приема уведомления.

Кроме того, способ уведомления определен в Правилах перевозок грузов ж/д транспортом. С целью обеспечения оперативности документооборота ответчик в договоре предусмотрел возможность предварительного уведомления по телефону при этом, не исключив обязательное письменное уведомление. Указанное положение договора не нарушает права истца. Доказательств иного истцом не представлено

Разногласия по п. 10 договора в редакции ответчика. Редакция ответчика направлена на защиту интересов ответчика, но при этом не нарушает права истца. Необходимость предоставления заявки обусловлена технологическим процессом ответчика. Так ответчик формирует ежегодный бюджет доходов и расходов исходя из предполагаемого объема перевозок. Формирование годового бюджета зависит от количества планируемого объема грузов, прибывших в адрес заказчиков ответчика. Ответчику необходимо формировать запас дизельного топлива, масел и иного расходного материала с целью содержания тепловозов, которыми и осуществляется перевозка, формировать фонд оплаты труда работников станции обслуживания, косвенные и прямые расходы предприятия. Кроме того, в связи с тем, что Ответчик является владельцем нескольких ж/д станций размещенных на территории г.Казань, то соответственно необходимо формировать график распределения тепловозов по станциям именно исходя из планируемого объема перевозок конкретно по станциям. Обращаем внимание, что истцу предоставлено право изменения поквартального плана перевозок в разумный срок. Настоящим положением права истца не нарушаются, а лишь формируется порядок работы локомотивов ответчика, а также ответственность сторон за соблюдения режима работы ответчика. Доказательств нарушения прав истцом не представлено.

Разногласия п.17 договора в редакции ответчика: Редакция ответчика является продолжением п.п. 15,16 договора. В данном пункте идет речь о необходимости сопровождения некоторой категории грузов. По информации, представленной истцом, планируется осуществление перевозки сахара. Руководствуясь ст.17 УЖТ РФ, ответчик предусмотрел обязательность сопровождения грузов в отношении неопределенного круга клиентов. В соответствии с Правилами перевозок грузов ж/д транспортом, утвержден Перечень грузов, требующих обязательного сопровождения и охраны (совмести. МПС России и МВД России 11.06.2013). В числе прочих грузом поименован сахар. При отсутствии сопровождения перевозка указанных в перечне грузов запрещена, что и нашло свое отражение в п. 17 договора.

При этом ответчик обратил внимание на то, что если грузы не подлежат обязательному сопровождению и охране, то настоящее положение договора в отношении сторон применяться не будет. Договор имеет стандартную форму для всех категорий клиентов.

Каких либо данных, что ответчик препятствует перемещению товаров не имеется. Споров относительно действующего договора нет.

Также истец указывал на то, что спор ведется в отношении ж/д путей необщего пользования, принадлежащих ответчику, протяженностью 300 метров. Довод носит предположительный характер. Во-первых, необходимо отметить, что спора относительно ж/д путей нет и быть не может. Пути находятся в собственности ответчика. Во-вторых, истец приводил свои данные относительно протяженности пути ответчика с целью формирования мнения суда о том, что ответчик фактически не может выполнять услугу по перевозке грузов, прибывших в адрес истца, в связи с малой протяженностью пути. Ответчик указал, что протяженность пути, не может являться основанием для признания того, что услуга не оказывается. Законодатель не устанавливает лимит, в виде метража ж/д путей, с целью определения существа той или иной услуги. Кроме того, заявление истца, относительно физических параметров ж/д путей, не соответствует действительности. Согласно схеме расположения железнодорожных путей ответчика, с учетом примыкания к станции Вахитова (ОАО "РЖД"), ж/д пути, принадлежащие ответчику, имеют иную протяженность.

Также, с целью определения существа взаимоотношений, необходимо учитывать, что принятие, формирования и расформирование состава происходит на станции ответчика. Технологически, на ответчика возлагается обязанность принять ж/д состав на станции Вахитова (ОАО "РЖД"), затем данный состав, в числе которого присутствуют вагоны с грузами, прибывающими не только в адрес истца, но и в адрес иных контрагентов, в полном объеме доставляется до станции Обгонная (АО "КМП "Промжелдортранс"). Далее, состав подлежит расформированию с учетом назначения каждого вагона, и только потом, часть вагонов, доставляется до мест погрузки выгрузки истца. Данный процесс является сложным, включает множество операций, формирует множество затрат ответчика. Указанные затраты являются предметом изучения Государственного комитета РТ по тарифам и ложатся в основу формирования предельных максимальных тарифов на перевозку грузов на подъездных путях ответчика. Тарифы на перевозку грузов утверждаются органом исполнительной власти субъекта. Доказательства протяженности ж/д пути необщего пользования, принадлежащего ответчику, доказательства утвержденных тарифов на перевозку грузов, ответчиком представлены. При этом доказательств, опровергающих доводы ответчика, истцом не представлены, что является нарушением ст. 65 АПК РФ.

Истец ссылался на нормы ст. 56 УЖТ РФ с точки зрения обязанности ответчика заключить договор на подачу и уборку вагонов. Ответчик считал, что применение данной нормы с точки зрения формальных норм закона невозможно, так как данная статья, путем системного толкования (иной способ противоречил бы самой сути законодательства), разъясняет процедуру подачи и уборки вагонов, то есть именно если складываются отношения по сути своей относящиеся к подаче и уборке. Так если грузоотправитель (грузополучатель) имеет склады на ж/д путях необщего пользования, принадлежащих владельцу инфраструктуры (с точки зрения ст. 2 УЖТ не кто иной, как ОАО "РЖД"), заключается договор на подачу и уборку. Если грузоотправитель (грузополучатель) не имеет складов на не принадлежащих ему путях необщего пользования, то подача и уборка вагонов осуществляется по договору, заключаемому между грузополучателем, грузоотправителем, перевозчиком и владельцем пути необщего пользования.

В данном случае идет речь о транзитном перемещении вагонов, так как в связи с отсутствием складов на путях необщего пользования, не принадлежащих грузополучателю, товары подлежат перемещению далее, на места погрузки, выгрузки контрагента. В ином случае поставка не имела бы смысла. Согласно первой части ст. 56 УЖТ, истец не имеет складов на путях, принадлежащих владельцу инфраструктуры, согласно второй части имеет место быть иной субъектный состав взаимоотношений. С одной стороны выступают грузоотправитель, грузополучатель, перевозчик с другой владелец пути необщего пользования.

Данные положения УЖТ свидетельствует о том, что без согласия владельца пути необщего пользования не одно лицо не может пользоваться данными путями и данное положение закона направлено именно на регулирование взаимоотношений, возникающий в этом случае.

Указанный вывод подтверждается абз.11 п.2.1 Правил эксплуатации и обслуживания ж/д путей необщего пользования (утв. Приказом МПС РФ от 18.06.2013 N 26), который устанавливает, что договоры на подачу и уборку вагонов заключаются между перевозчиком и контрагентом при обслуживании его локомотивом перевозчика. В этом случае договор может быть заключен только с согласия основного пользователя ж/д пути необщего пользования на подачу и уборку вагонов к местам погрузки выгрузки контрагента.

Кроме того, если руководствоваться положениями указанного пункта то, в данном пункте перечислены все формы договоров на подачу и уборку вагонов, в которых субъектом является именно перевозчик ОАО "РЖД".

Также истцом сделана неверная ссылка на абз.4 п.2.1 Правил (по тексту Правил абз.7 п. 2.1). Так, данная норма регулирует отношения, возникающие в случае наличия у контрагента складов и погрузочно-разгрузочных площадок в пределах ж/д пути владельца инфраструктуры (ОАО "РЖД") или иного владельца пути необщего пользования. Доказательств того, что истец имеет склады на путях, принадлежащих ответчику, не представлено.При наличии у ответчика обязанности осуществлять перевозку, с учетом монопольного положения на рынке перевозок ж/д транспортом, нет обязанности заключать договоры именно на подачу и уборку вагонов. Кроме того, в рамках предложенного ответчиком договора на оказание услуг, одной из услуг является услуга по подаче и уборке порожних вагонов. Услуга по перевозке соответствует всем нормам законодательства. Ответчик включен в реестр хозяйствующих субъектов занимающих доминирующее положение на рынке услуг промышленного железнодорожного транспорта по виду услуги "Перевозка грузов по подъездным путям предприятия" (ОКВЭД 60.10.2), что не отрицается истцом. При этом иные виды, услуг, оказываемые ответчиком являются вспомогательными и проходят по ОКВЭД 63.21.1. Попытка истца признать услугу по перевозки грузов, услугой подачи и уборки, противоречит фактическим обстоятельствам дела, существу оказываемой услуги. Кроме того, необходимо указать, что поскольку услуга по перевозке грузов является монопольной, исполнительный орган власти РТ принял постановление об установлении в отношении именно перевозки грузов ж/д транспортом по путям необщего пользования, регулируемой цены. Попытка истца, признать услугу по перевозке грузов, услугой по подаче и уборке вагонов, повлечет за собой применение иной стоимости к данной услуге, в отношении конкретного лица, и, соответственно, предоставит истцу преимущественное право, относительно иных контрагентов, на предоставление данной услуги по иной стоимости, что противоречит нормам законодательства о равных правах на доступ к монопольной услуге. Наряду с указанной услугой, ответчик оказывает услугу по подаче и уборке порожних вагонов. Кроме того, ни УЖТ, ни Правилами не установлено, что обязанность по заключению именно договора на подачу и уборку вагонов, является обязанностью ответчика. Нормы не носят императивный характер. В ст. 56.УЖТ, на основании которой строит свою позицию истец, лишь указано, что подача и уборка вагонов осуществляется на основании договора. При этом указанный договор устанавливает порядок подачи и уборки. Одновременно с этим, на ответчика императивно возложена обязанность по перевозке грузов с учетом особенностей правил перевозки. Ответчик не отказывался от заключения данного договора с условием оказания монопольной услуги и сопутствующих услуг. Суть договора отражается его предметом, а не наименованием.

Также, в своих дополнениях к исковому заявлению истец сделал ссылку на ст.60 УЖТ. При этом данной статьей установлено, что между участниками указанных правоотношений отношения регулируются на основании заключенного договора. Как можно убедиться, законодатель не определил статус договора. Одновременно с этим, напоминаем, что договор подготовлен стороной ответчика, доказательств намерения не заключать договор с истцом, суду не представлено. Статус договора определен по фактическому преобладанию услуги перевозки над иными услугами. Однако в предмет договора включены все виды сопутствующих услуг, в том числе и услуга по подаче и уборке порожних вагонов.

Ссылка истца на Постановление Пленума ВАС РФ от 6.10.2005 N 30 не совсем корректна, так как абз. 2 п. 2 постановления регулирует взаимоотношения грузополучателя (грузоотправителя), имеющего склады на ж/д путях необщего пользования, принадлежащих владельцу инфраструктуры. Владельцем инфраструктуры, с точки зрения понятий данных в ст. 2 УЖТ может быть признан только ОАО "РЖД" (об этом подробно описывалось в отзыве ответчика). Однако, системное толкование положений настоящего Постановления, указывает, что к владельцу инфраструктуры, приравниваются и владельцы путей необщего пользования, которые не являются владельцами инфраструктуры, такие как ответчик. Но при этом, тот же принцип системного толкования норм права, дает основания полагать, что, как и в отношении владельца инфраструктуры, в отношении владельца пути необщего пользования, не являющегося владельцем инфраструктуры, действует разъяснение относительно того, что грузополучатель также должен иметь свои склады на путях владельца ж/д пути необщего пользования.

Материалами дела подтверждается, что истец не имеет складов на путях ответчика. Доказательств обратного истцом не представлено.

Также постановлением установлена обязанность по заключению договора в принципе и запрете отказа от его заключения, при наличии обстоятельств, свидетельствующих о монопольном положении стороны договора.

С учетом этого ответчик заявлял о том, что договор подлежит заключению безусловно. Однако у ответчика имеются возражения относительно требований истца по условиям договора.

Суд первой инстанции счел, что ссылка на п. 3 Постановления некорректна, так как данным пунктом устанавливается обязанность в отношении перевозчика (ОАО "РЖД"), который обслуживает ж/д путь необщего пользования своим локомотивом. Кроме того, как указывалось выше, в Постановлении идет речь о заключении договора на подачу и уборку, то есть договор с ограниченным предметом. Предложенный истцу договор имеет более расширенный предмет.

Истец настаивал на исключении из условий договора п.4 в редакции ответчика, положения которого устанавливают возможность проведения обследования ж/д путей истца, после их реконструкции и ремонта, совместно с представителями ответчика. Данный условие договора сформулировано с точки зрения того, что ответчик является профессиональным участником процесса ж/д перевозок, а также профессионально занимается ремонтом и восстановлением ж/д на протяжении срока существования предприятия, имеет соответствующие лицензии. Право ответчика на осмотр ж/д пути не корреспондирует с обязанностью истца по оплате данной процедуры, права истца не нарушаются. Смысл указанного пункта, в редакции ответчика, а именно осмотр ж/д путей, позволит истцу избежать возможных негативных последствий в случае обнаружения дефектов пути. Кроме того, как указано в договоре, ответчик анализирует состояние пути только с точки требований нормативов и требований, предъявляемых к ж/д путям, соответствующими ГОСТами. До момента заключения договора стороны провели аналогичное обследование путем составления акта обследования. Сторона истца не возражала относительно предварительного обследования.

Истец мотивировал свое требование относительно исключения редакции ответчика, положениями Приказа МТ России от 21.12.10 N 286. Однако настоящий приказ действует в отношении вновь вводимых объектов в эксплуатацию. Ж\д пути необщего пользования, принадлежащие истцу, имеют место быть в натуре и вводится в эксплуатацию повторно не будут. Соответственно контроля со стороны министерства транспорта производиться не будет. Ссылка, на п.1.10 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожный путей необщего пользования, также носит гипотетический характер, так как указанными нормами уполномоченный представитель МПС России имеет право, но не обязан, проверять техническое состояние ж/д путей. Учитывая характер выборочности проверки и проведения ее не регулярно, возможно предположить о том, что таких проверок не будет. Доказательств того, что объект введен в эксплуатацию, либо проверялся истцом не представлено. Данные обстоятельства, а также фактическая обязанность ответчика перемещать грузы собственным локомотивом по чужим путям постоянно, налагает на ответчика обязательства по контролю за состоянием ж/д путей с целью недопущения аварий, схода локомотива и вагонов.

Доводы истца относительно п. 7 договора в редакции ответчика о том, что ответчик формирует условия договора с одной единственной целью желанием злоупотреблять правом, основаны на домыслах и носят предположительный характер. Фактических данных о злоупотреблении со стороны ответчика, истцом не представлено. Гражданское законодательство презюмирует добросовестность участников гражданского оборота. Как было указано в отзыве на исковое заявление, положение п.7 договора в редакции ответчика, имеет целью недопущение дополнительных расходов, как у ответчика, в виде расходования горючего, амортизации подвижного состава, несение прямых и косвенных затрат, так и у истца, в виде дополнительной платы за "холостую" перевозку грузов по установленным тарифам. Кроме того, любое движение локомотивов регулируется диспетчерской службой с учетом графика перевозки для иных контрагентов.

Отстой, который может возникнуть ввиду невозможности принятия груза истцом, оформляется актом общей формы ГУ-23, которая подписывается в присутствии представителя истца. То есть, истец, активными действиями, может влиять на данный процесс. Предложение истца о дублировании информации по электронной почте не представляется возможным с точки зрения фактического исполнения, так как данный способ передачи информации практически будет сводить на нет принцип оперативности передачи и получения информации с точки зрения того, что речь идет о подаче вагонов и противоречит положениям Правил эксплуатации и обслуживания путей необщего пользования. При этом способ передачи информации посредством телефонной связи предусмотрен разделом 3 Правил эксплуатации и обслуживания ж/д путей необщего пользования. Кроме того, факт исправности либо неисправности телефонной связи возможно доказать с точки зрения получения подтверждающей информации от служб городской телефонной сети.

Доводы истца о том, что положения п. 9 договора в редакции ответчика не соответствуют нормам права, несостоятельны. Так соответствующие положения указаны в п.3.7 раздела 3 Правил эксплуатации и обслуживания ж/д путей необщего пользования.

Истец предлагал исключить редакцию ответчика п. 10 в полном объеме, ссылаясь на то, что ответчик не может быть признан перевозчиком. В то же время процесс оказания услуг ответчиком приравнивается к перевозочному процессу. Указанным договором, с учетом технологических особенностей оказания услуги, возможно предусмотреть условия, которые приближены к существу оказываемых услуг и которые будут максимально регулировать складывающиеся отношения.

Необходимость формирования на осуществление перевозки продиктовано следующими обстоятельствами. Так, ответчик формирует собственный график работ с учетом ограниченного количества локомотивов, необходимости передислокации локомотивов с учетом того, что у ответчика в собственности несколько ж/д станций на каждой из которых находится по несколько десятков клиентов. Кроме того, работа локомотива - сложный технологический процесс, который учитывает диспетчерское регулирование, планируемый объем расхода топлива, работу локомотивной бригады, составительского состава работников ответчика. Данный процесс невозможно выстроить без формирования плана работы ответчика, который формируется на основании предварительно плана поставки грузов контрагентам.

Также, в обосновании отказа от редакции, предложенной ответчиком, истец указывает, что не имеет отношений с перевозчиком (ОАО "РЖД") и соответственно не может контролировать сроки отгрузки и объемы поставок. Данный факт не подтверждается материалами дела, кроме того, не выдерживает критики с точки зрения того, что истец является получателем грузов, а, следовательно, заключая договор с поставщиком, планирует количество грузов и сроки его поставки. На основании указанных сведений, истец может формировать количество планируемого груза. Также необходимо обратить внимание, что истцу предоставлено право осуществлять корректировку собственных планов и соответственно осуществлять корректировку заявок.

С учетом изложенного суд первой инстанции правильно признал редакцию спорного договора, предложенную ответчиком, законной, обоснованной и принял её в качестве редакции условий договора, регулирующей отношения сторон.

Суд первой инстанции верно внес определенность в правоотношения сторон и установил условия, не урегулированные сторонами в досудебном порядке, в редакции предложенной ответчиком.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не принимает и не рассматривает доводы, которые не приводились и не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции (ч. 7 ст. 268 АПК РФ).

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы.

Обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.05.2017 по делу N А65-198/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

С.А. Кузнецов

Судьи

В.Т. Балашева В.А. Морозов