Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2017 г. N 09АП-31189/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 октября 2017 г. N Ф05-15810/17 настоящее постановление изменено

г. Москва

31 июля 2017 г.

Дело N А40-39846/17

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А

судей: Бекетовой И.В., Захарова С.Л.,

при ведении протокола помощником судьи Струковой В.В.,

рассматривает в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу АО " Компания Главмосстрой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2017 по делу N А40-39846/17 по заявлению АО " Компания Главмосстрой" к МИФНС России N 3 о признании частично недействительным решения

при участии:

от заявителя: Нехорошков А.С. по дов. от 12.05.2016, Минакова Е.П. по дов. от 22.12.2016;

от ответчика: Кабисов И.Э. по дов. от 28.02.2017,Корчагина О.А. по дов. от 25.01.2017

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Компания "Главмосстрой" (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием (с учётом изменения предмета спора в порядке ст. 49 АПК РФ) к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее также - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения N 1274 от 14.09.2016 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части отказа в применении налогового вычета по НДС в размере 542 860 079,00 р. и доначисления НД в размере 317 908 644,00 р., а также начисления соответствующих сумм пени и штрафов, изложенных в п. 3.1. резолютивной части решения и Решения N 31 от 14.09.2016 г. "Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению".

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 22.05.2017, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявления отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на то, что оснований для удовлетворения заявленного требования не имеется, а значит, все заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, инспекцией была проведена камеральная налоговая проверка Акционерного общества "Холдинговая Компания "ГЛАВМОССТРОЙ" на основе представленной им 11.04.2016 уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2015 года (т. 7, л.д. 52-98), согласно которой сумма НДС, исчисленная к возмещению из бюджета, заявлена в размере 276 269 072 руб.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки Инспекцией 14.09.2016 вынесены Решение N 1274 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 64-84) и Решение N 31 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению (т. 1, л.д. 105).

В соответствии с Решением N 1274 Заявителю начислена недоимка по НДС в размере 317 908 644 руб., пени в размере 23 131 386,17 руб., а также Общество привлечено к ответственности, предусмотренной статьями 122 и 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ), в виде взыскания штрафа в размере 63 582 528,8 рублей.

Решением N 31 Обществу отказано в возмещении НДС в сумме 276 269 072 руб.

Заявитель обратился в Федеральную налоговую службу с апелляционной жалобой (т. 1, л.д.93-95), а также жалобой от 22.12.2016 (т. 1, л.д. 97-103).

ФНС России, рассмотрев жалобы общества, решением от 08.02.2017 N СА-4-9/2304@ (т. 1, л.д. 85-92) оставила Решения инспекции N 1274 от 14.09.2016 без изменений.

Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.

Суд первой инстанции пришёл к выводу о необходимости отказа в удовлетворении требования заявителя.

Апелляционная коллегия не может согласится с выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, 11.12.2015 между Обществом и ОАО "Главное управление обустройства войск" (далее - ОАО "ГОУВ") было заключено соглашение о расторжении договора N 1903 от 25.05.2011(т. 2, л.д. 1-3), в соответствии с которым стороны подтвердили, что на момент расторжения договора задолженность Общества перед ОАО "ГУОВ" составляет 6 428 179 955,26 руб., в т. ч. НДС в размере 980 569 823 руб.

Стороны также договорились, что сумма задолженности Общества перед ОАО "ГУОВ" в полном объеме может быть зачтена в счет оплаты авансов по заключенным сторонами договорам на выполнением строительно-монтажных работ по строительству объекта "Западная часть жилой застройки микрорайона Кузнечики на 3862 квартиры" (т. 2, л.д. 4-13): - шифр объекта 88/ЖЗ-1 1пк-883,99/ЖЗ-11-1пк-77; - шифр объекта 99/ЖЗ-1 lmc-69; - шифр объекта 99/ЖЗ-11пк-72; - шифр объекта 99/ЖЗ-1 1пк-87а,99ЖЗ-11-1пк-87б; - шифр объекта 99/ЖЗ-11пк-75; - шифр объекта 99/ЖЗ-1 lmc-79; - шифр объекта 99/ЖЗ-1 1-ПК-80; - шифр объекта 99/ЖЗ-11-ПК-82, 99/ЖЗ-1 Ы-пк-85; - шифр объекта 99/ЖЗ-1 1-ПК-84, 99ЖЗ-11-1-ПК-86.

Впоследствии, в 2015 году Общество и ОАО "ГУОВ" заключили договоры на выполнение строительно-монтажных работ на соответствующие объекты.

В связи с заключением таких договоров вся сумма аванса, ранее уплаченного Обществу ОАО "ГУОВ" была зачтена в счет оплаты по указанным договорам.

Общая сумма авансового платежа составила 6 428 179 956,28 руб., сумма НДС - 980 569 823,69 руб.

В связи с этим в 4 квартале 2015 года Обществом была заявлена к вычету счет-фактура N Ф00003689 на сумму 659 783 898 руб. на часть полученного в 2011 году аванса.

Как было установлено в ходе выездной налоговой проверки за 2011-2012, результаты которой были оформлены решением МИ ФНС по КН N 3 от 12 января 2015 N 04-1- 31/19/1 (т. 5 л.д. 58-138), при получении указанного аванса в 2011 г.

Общество не включило сумму НДС в размере 659 789 898,31 руб. в книгу продаж и свою декларацию по НДС за 4 квартал 2011 г. Общество было согласно с доначислением НДС в размере 659 789 898, 31 руб. за 2011 год.

Налоговый орган обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о взыскании с Общества соответствующих сумм, и решением Арбитражного суда г. Москвы 21 августа 2015 по делу N А40-138859/15-115-1105 требования МИ ФНС по КН N 3 были удовлетворены в полном объеме.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2015 Обществу была предоставлена рассрочка исполнения Решения суда от 21 августа 2015 согласно утвержденному судом графика (т. 5 л.д. 139-143).

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

С учетом положений ст. ст. 146 и 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) в случае, если соответствующие товары (работы, услуги) были приобретены для осуществления налогоплательщиком предпринимательской деятельности.

Согласно п. 5 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные и уплаченные продавцами в бюджет с сумм оплаты в счет предстоящих поставок товаров, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

Таким образом, для применения вычета необходимо выполнение совокупности следующих условий: - изменение (расторжение) договора и - возврат соответствующих сумм авансовых платежей. Зачет (перенос аванса на другой договор) является одной из форм возврата авансового платежа.

При этом в норме п. 5 ст. 171 НК РФ не указывается, что возврат аванса должен быть произведен исключительно в денежной форме.

Более того, в гл. 21 НК РФ в целом отсутствует запрет на применение вычета в отношении возвращенного аванса, осуществленного в неденежной форме.

Как указал ВАС РФ в п. 23 Постановления Пленума от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость", "налогоплательщик не может быть лишен права на вычет налога в случаях, когда предварительная оплата товаров (работ, услуг), имущественных прав производится им в натуральной форме.

Налогоплательщик, выступавший продавцом, не может быть лишен предусмотренного абзацем вторым пункта 5 статьи 171 НК РФ права на вычет суммы налога, ранее исчисленного и уплаченного в бюджет на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 167 Кодекса при получении авансовых платежей, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора, если возврат платежей производится контрагенту не в денежной форме.

В ситуации с Обществом, поскольку соглашения о зачете аванса состоялись в декабре 2015, а сумма аванса уже была уплачена в адрес Общества его контрагентом - АО "ГУОВ" платежным поручением от 30.12.2011 N 773 (т. 5 л.д. 57), Общество на основании ст. ст. 171 и 172 НК РФ заявило о своем праве на вычет в периоде заключения соответствующих соглашений (в 4 квартале 2015).

В соответствии с положениями п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В качестве основания для спорного налогового вычета Общество представило в налоговый орган счет-фактуру N Ф00003689 от 30.12.2011.

Претензий к оформлению указанного счета-фактуры налоговым органом предъявлено не было.

Таким образом, все условия, предусмотренные положениями ст. ст. 171, 172 НК РФ, для получения налогоплательщиком права на налоговый вычет по НДС Обществом соблюдены.

Неуплата НДС при получении Обществом аванса в 2011 г. не может влиять на его право на получение налогового вычета по НДС в 2015 г.

Отказывая Обществу в реализации его права на налоговый вычет по декларации за 4 квартал 2015, в Решении 1 налоговый орган мотивировал свой отказ тем, что в 4 квартале 2011 Общество фактически не уплатило соответствующую сумму НДС с аванса, полученного в рамках упомянутого выше договора с АО "ГУОВ" N 1903 от 25.05.2011.

Действительно, как было установлено в ходе выездной налоговой проверки за 2011-2012, результаты которой были оформлены решением МИ ФНС по КН N 3 от 12.01.2015 N 04- 1-31/19/1 (т. 5 л.д. 58-138), при получении указанного аванса в 2011 г. Общество не включило сумму НДС в размере 659 789 898,31 руб. в книгу продаж и свою декларацию по НДС за 4 квартал 2011.

Ссылаясь на положения абз. 5 ст. 171 НК РФ суд (абз. 5 стр. 4 Решения) сделал вывод о том, что обязательным условием для принятия вычетов для ситуаций изменения либо расторжения соответствующего договора и возврата сумм авансовых платежей является исчисление продавцами и уплата ими в бюджет НДС.

Однако при этом судом не были учтены следующие фактические обстоятельства.

Общество не оспаривало выводов налогового органа о неуплате НДС в 2011 году и подтверждало, что действительно не отразило спорную сумму аванса в составе своих налоговых обязательств по НДС за 4 квартал 2011 г. вследствие технической ошибки.

То есть Общество было согласно с доначислением НДС в размере 659 789 898,31 руб. Налоговый орган обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о взыскании с Общества соответствующих сумм, и решением Арбитражного суда г. Москвы 21 августа 2015 г. по делу N А40-138859/15-115-1105 требования МИ ФНС по КН N 3 были удовлетворены в полном объеме.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2015 Обществу была предоставлена рассрочка исполнения Решения суда от 21 августа 2015 согласно утвержденному судом графика (т. 5 л.д. 139-143).

Общество уплачивало суммы доначисленного НДС в соответствии с утвержденным судом графиком, однако Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2016 в отношении ОАО "Компания Тлавмосстрой" была введена процедура наблюдения (т. 5 л.д. 144-146).

Поскольку в соответствии с п. 1 ст. 63 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ с даты введения наблюдения приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, после 26 мая 2016 Общество не имело законной возможности уплачивать возникшую у него задолженность по НДС.

Вместе с тем, данное обстоятельство не может отменять того факта, что: Общество признало обязательство по уплате НДС за 4 квартал 2011. Общество выполнило все необходимые действия, направленные на ее погашение.

Вместе с тем, с марта 2017 г. 00 0 Тлавстрой-Финанс" производит уплату налоговой задолженности Общества.

Так, по состоянию на дату рассмотрения настоящего дела в бюджет уплачено уже 244 000 000 руб. НДС следующими платежными документами (т. 8 л.д. 23-26): - платежное поручение от 14.03.2017 N 127 на сумму 61 000 000 руб.; - платежное поручение от 30.03.2017 N 155 на сумму 61 000 000 руб.; - платежное поручение от 01.03.2017 N 102 на сумму 61 000 000 руб. - платежное поручение от 24.04.2017 N 198 на сумму 61 000 000 руб.

При этом положения ст. 171 НК РФ не ставят право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС в зависимость от полной уплаты сумм соответствующего НДС для случаев, когда налогоплательщик объективно не мог произвести такую уплату в силу запрета, установленного законодательством о банкротстве.

Таким образом, факт неполной уплаты Обществом НДС за 4 квартал 2011 по независящим от него причинам не может влиять на право Общества на получение вычета по НДС за 4 квартал 2015.

Неотражение аванса, полученного в 4 квартале 2011 г., в книге продаж, не влияет на право Общества на получение вычета (ст. 171 НК РФ).

На стр. 9-10 Решения 1 налоговый орган ссылается на то, что счет-фактура N Ф00003689 от 30 декабря 2011 не была отражена в книге продаж, что, по мнению МИ ФНС по КН N 3 лишает Общество права на получение налогового вычета по НДС.

Вместе с тем, в Налоговом кодексе РФ не содержится положений о том, имеет ли налогоплательщик право на применение вычета по НДС, если им нарушены правила ведения книги покупок (книги продаж) либо она у него отсутствует (не представлена в инспекцию).

Судебная практика исходит из того, что нарушение порядка ведения книги покупок (продаж) либо ее отсутствие (непредставление) не являются основанием для отказа в вычете.

Неполнота отражения сведений в книге покупок и книге продаж при наличии первичных документов свидетельствует о нарушении порядка ведения книг, а не исчисления налога.

Кроме того, книга продаж и книга покупок не являются первичными документами, предназначенными для исчисления НДС.

Налоговое законодательство РФ не содержит положения, согласно которому ведение книги покупок и книги продаж: с нарушением установленного порядка является безусловным основанием для отказа в применении вычета.

Доначисление Обществу НДС в 4 квартале 2015 года в связи с неуплатой налога в 2011 году фактически означает двойное налогообложение одной и той же хозяйственной операции.

Неуплата Обществом НДС в 4 квартале 2011 года была обнаружена в ходе выездной налоговой проверки, результаты которой были зафиксированы решением N 04-1-31/19/1 от 12.01.2015 (т. 5 л.д. 58-138).

В связи с неуплатой НДС по данному эпизоду Обществу был доначислен НДС в размере 659 789 898,31 руб., а также соответствующие суммы пени и штрафов.

В 4 квартале 2015 года в связи с осуществлением зачета при расторжении договора с ОАО "ГУОВ" Общество предъявило к вычету НДС на сумму 659 783 898 руб. Налоговый орган отказал Обществу в применении налогового вычета в части 542 860 810 руб. и доначислил 317 908 644 руб., а также соответствующие суммы штрафов и пени.

Таким образом, всего по данной хозяйственной операции в 2011-2015 доначислено 977 692 542 руб. НДС (659 783 898 + 317 908 644) без учета штрафов и пени, суммарный размер которых по состоянию на данный момент составляет порядка 1/3 от всей суммы доначислений.

Отказ Обществу в вычете по НДС в части сумм, которые не могли быть уплачены Обществом в силу требований законодательства о несостоятельности (банкротстве), фактически означает двойное налогообложение длящейся хозяйственной операции с участием налогоплательщика.

При этом, поскольку Общество находится в состоянии процедуры наблюдения, оно не имеет ни финансовых, ни правовых возможностей для уплаты задолженности, возникшей в связи с неуплатой НДС за 4 квартал 2011.

В таком случае доначисление НДС в связи с зачетом аванса, полученного Обществом в 4 квартале 2011, фактически представляет собой повторное начисление налога за этот период, но уже в 4 квартале 2015.

Принимая во внимание изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а требования заявителя подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2017 по делу N А40-39846/17 отменить.

Признать недействительным решения МИФНС России N 3 от 14.09.2016 N1274 в редакции решения ФНС от 08.02.2017 NСА-4-9/2304@ в части:

- отказа АО " Компания Главмосстрой" в применении налогового вычета по НДС в размере 542 860 779 руб.

- доначисления АО " Компания Главмосстрой" НДС в размере 317 908 644 руб., а также начисления соответствующих сумм пени и штрафов, изложенного в п.3.1 Резолютивной части решения.

Признать недействительным решения МИФНС России N 3 от 14.09.2016 N31.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суде по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров И.В. Бекетова