Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2017 г. N 15АП-9570/17

город Ростов-на-Дону

15 августа 2017 г.

дело N А53-33028/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 августа 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Пономарева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Николаевой Н.В.

при участии:

от истца - Баршин Л.В. по доверенности N 521 от 01.07.2017;

от ответчика - Зборовский А.В. по доверенности N 171 от 03.06.2016, Гугушвили О.Л. по доверенности N 325 от 24.10.2016;

от АО "Тандер" - Хлыстов П.В. по доверенности N 2-4/320 от 16.04.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Донэнерго" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.05.2017 по делу N А53-33028/2016

по иску ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону"

к ответчику - АО "Донэнерго"

при участии третьих лиц - ООО "Гарант Энерго", ООО "МСК энерго", АО "Тандер"

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами, пени и по встречному иску

принятое в составе судьи Тер-Акопян О.С.

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу "Донэнерго" о взыскании задолженности по оплате потерь электроэнергии в размере 6600737 руб. 45 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 19.03.2014 по 04.12.2015 в размере 640836 руб. 85 коп., пени за период с 05.12.2015 по 02.05.2017 в размере 2440776 рублей, а также пени, начисленной на сумму долга 6600737 руб. 45 коп. с 03.05.2017 по день фактического исполнения обязательств, рассчитанной в соответствии с абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 2 л.д. 1, т. 3 л.д. 102-103, т. 3 л.д. 137-138).

В свою очередь, АО "Донэнерго" обратилось в суд с встречным иском о взыскании с ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" задолженности за услуги по передаче электрической энергии в размере 5691151 руб. 24 коп. за ноябрь 2014 года.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Гарант Энерго" (определение от 26.01.2017 - т. 2 л.д. 99-100), общество с ограниченной ответственностью "МСК Энерго", общество с ограниченной ответственностью "Тандер" (определение от 30.03.2017 - т. 3 л.д. 135-136).

Решением от 12.05.2017 (в редакции определения от 12.05.2017) первоначальный иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 6600737 руб. 45 коп. задолженности, 640836 руб. 85 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 19.03.2014 по 4.12.2015, 2440776 рублей пени за период с 5.12.2015 по 02.05.2017, а также пеня, начисленная на сумму долга 6600737 руб. 45 коп. с 03.05.2017 в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день по день фактической оплаты. В удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что требования по первоначальному иску в части взыскания 1122172 руб. 36 коп. в отношении потребителей ООО "БГУК", ООО "УК "РЭЖФ", многоквартирного жилого дома N 20 в Авиагородке г. Батайска, ООО "Юг-Сервис" признаны ответчиком. В отношении ООО "Гарант Энерго" ответчик требования не признал. По данному потребителю акт о безучетном потреблении не принят гарантирующим поставщиком к расчетам, не включен в объем переданной энергии, ввиду его несоответствия законодательству. Судом первой инстанции установлено, что в данном случае факт безучетного потребления ООО "Гарант Энерго" не подтвержден, проверка прибора учета производилась без извещения потребителя, в отсутствие его представителя, в данной части требования истца по первоначальному иску удовлетворены. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате электрической энергии в целях компенсации потерь, к ответчику по первоначальному иску применена ответственность, предусмотренная статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 19.03.2014 по 04.12.2015, и ответственность, предусмотренная Федеральным законом "Об электроэнергетике" за период с 05.12.2015. В удовлетворении встречного иска о взыскании стоимости услуг по передаче электрической энергии в объеме, определенном по акту о безучетном потреблении в отношении ООО "Гарант Энерго", отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения в части удовлетворения первоначального иска в части взыскания задолженности в размере 5538565 руб. 08 коп. в отношении потребителя ООО "Гарант Энерго" и взыскании пени, просил его отменить в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что АО "Донэнерго" в отношении потребителя ООО "Гарант Энерго" составлен акт о неучетном потреблении N 69 от 06.11.2014. Трансформаторная подстанция является собственностью потребителя, при заключении договора с ООО "Гарант Энерго" схема учета не проверялась, акт проверки прибора учета не составлялся, система учета не опломбировалась. Доступ к прибору учета и схеме учета имелся у потребителя. Требование суда об установлении даты безучетного потребления неправомерно. Заявитель также указал на необоснованное отклонение ходатайства об уменьшении размера взыскиваемой неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал.

Представитель истца в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные, просил решение оставить без изменения.

Представитель АО "Тандер" в заседании поддержал позицию истца.

Представители ООО "Гарант Энерго" и ООО "МСК Энерго" в судебное заседание не явились. Третьи лица извещены о рассмотрении апелляционной жалобы надлежащим образом.

ООО "МСК Энерго" заявлено ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения проверяется в обжалуемой части, то есть в отношении взыскании задолженности по первоначальному иску в отношении потребителя ООО "Гарант Энерго".

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2012 по делу N А53-20874/2012 утверждено мировое соглашение между сторонами по спору об урегулировании разногласий по договору N 14-УП/2012/10/37 от 12.01.2012 купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь (т. 2 л.д. 58-67).

Условия договора приняты в следующей редакции.

В пункте 2.1 договора ОАО "Донэнерго" (в настоящее время АО "Донэнерго", исполнитель) обязалось осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, а ОАО "Донэнергосбыт" (заказчик, в настоящее время ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону") обязалось оплатить их в порядке, установленном настоящим договором.

В соответствии с пунктом 2.2.1 договора заказчик обязался приобретать электроэнергию для компенсации потерь в сетях исполнителя в соответствии с заявкой исполнителя, оформленной по форме приложения N 5 к настоящему договору, а исполнитель обязался оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора.

В пункте 5.1 договора определено, что расчетным периодом для оплаты стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, является календарный месяц. Объем электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях, определяется в порядке, предусмотренном законодательством, действующим в соответствующий период (пункт 5.2).

Согласно пункту 5.4 договора исполнитель оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика в порядке и в сроки, установленные действующим законодательством. Окончательный расчет производится исполнителем не позднее 18 числа месяца, следующего за расчетным.

В соответствии с пунктом 7.2 договора исполнитель представляет заказчику (при оказании соответствующей услуги): акт об оказании услуг по передаче электроэнергии и мощности за расчетный месяц в срок не позднее 15 числа месяца, следующего за расчетным; акты (ведомость) об объемах переданной по договору (поставленной потребителям заказчика) электроэнергии за расчетный месяц в сроки, указанные в пункте 3.3.17 договора. Заказчик обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения от исполнителя документов, указанных в пункте 7.2 договора, рассмотреть их и при отсутствии претензий подписать представленные акты (пункт 7.3). При наличии у заказчика претензий относительно содержания представленных "Сводного акта первичного учета электрической энергии" и "Акта об оказании услуг по передаче электрической энергии", стороны в течение трех дней с момента получения документов обязаны подписать эти документы в неоспариваемой части, а в отношении оспариваемой части заказчик обязан представить исполнителю обоснованные претензии. Оспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в течение 7 дней после урегулирования разногласий. Неоспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в порядке и в сроки, указанные в пункте 7.7 договора. В случае наличия разногласий по объему оказанных исполнителем по настоящему договору услуг объем потерь электроэнергии, предъявляемый к оплате исполнителю в соответствующем месяце, так же разделяется на оспариваемую и неоспариваемую часть. Неоспариваемая часть объема потерь подлежит оплате исполнителем заказчику в порядке, установленном пунктом 5.4 договора. Оспариваемая часть объема потерь электроэнергии подлежит оплате в течение 7 дней после урегулирования разногласий (пункт 7.4 договора).

В пункте 9. 1 договора установлено, что договор вступает в силу с момента его заключения, действует по 31.12.2012, и распространяет свое действие на отношения, возникшие с 01.01.2012.

Во исполнение названного договора, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" поставило сетевой организации в целях компенсации потерь в электрических сетях в феврале, апреле, июле и ноябре 2014 года электрическую энергию в объеме 2712326 кВт/ч, из них в отношении энергии переданной потребителям: ООО "БГУК" - 66828 кВт/ч, ООО "УК "РЭЖФ г. Батайска" - 176400 кВТ/ч, многоквартирный жилой дом N 20 Авиагородок г. Батайск - 60948 кВт/ч, ООО "Юг сервис" - 183648 кВт/ч, ООО "Гарант Энерго" - 2224502 кВт/ч.

В связи с неисполнением сетевой организацией обязательств по оплате электрической энергии, приобретенной в целях компенсации потерь в электрических сетях, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции АО "Донэнерго" признало требования по первоначальному иску в отношении объема электрической энергии, приходящейся на компенсацию потерь в электрических сетях в отношении следующих потребителей ООО "БГУК" ( г. Батайск, ул. Кирова, 45), ООО "УК "РЭЖФ" ( г. Батайск, ул. Коваливского, 74а), многоквартирный жилой дом (г. Батайск, Авиагородок, 20), ООО "Юг-Сервис" ( г. Батайск, ул. 1-й Пятилетки, 12), в данной части решение не обжалуется.

Разногласия сторон возникли в отношении потребителя ООО "Гарант Энерго".

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

В пункте 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544).

В пункте 64 Основных положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, объем покупки электрической энергии (мощности), поставляемой гарантирующим поставщиком по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) в целях компенсации потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации, определяется гарантирующим поставщиком не позднее 15-го числа месяца, следующего за расчетным, как величина превышения за расчетный период фактического объема электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, определенного в соответствии с разделом X настоящего документа, над суммой объема продажи электрической энергии (мощности) за расчетный период, определенного в соответствии с пунктом 65(2) настоящего документа, и суммарного за расчетный период объема продажи электрической энергии (мощности), определенного гарантирующим поставщиком в порядке, установленном настоящим пунктом, по договору, указанному в абзаце четвертом пункта 64 настоящего документа.

В пункте 185 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии указано, что на основании определенных в соответствии с настоящим разделом объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) сетевые организации определяют объем электрической энергии, полученной в принадлежащие им объекты электросетевого хозяйства, объем электрической энергии, отпущенной из принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства смежным субъектам (сетевым организациям, производителям электрической энергии (мощности) на розничных рынках, потребителям, присоединенным к принадлежащим им объектам электросетевого хозяйства), и определяют фактические потери электрической энергии, возникшие за расчетный период в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации.

Согласно пункту 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с пунктом 188 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии объем электрической энергии (мощности) подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Разногласия сторон в отношении объема электрической энергии на компенсацию потерь в электрических сетях и объема оказанных услуг за ноябрь 2014 года возникли в связи с непринятием к расчету акта о безучетном потреблении N 69 от 06.11.2014, как несоответствующего требованиям Основных положений о функционировании розничных рынков электрической энергии. В связи с чем, гарантирующий поставщик не уменьшил объем электроэнергии, подлежащий покупке сетевой организацией для целей компенсации потерь, на выявленный и рассчитанный в соответствии с актом объем безучетного потребления и, как следствие, не увеличил объем оказанных услуг по передаче электрической энергии, подлежащий оплате гарантирующим поставщиком сетевой организации.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 69 от (т. 1 л.д. 130) составлен в отношении потребителя ЗАО "Тандер" и ЗАО "Гарант-Энерго" (в соответствии с указанием в акте).

Место нахождения энергопринимающего устройства по акту: г. Батайск, ЗАО "Гарант-Энерго" распределительный центр, г. Батайск, ул. 1-й Пятилетки, 75.

В акте зафиксировано следующее нарушение схемы учета электрической энергии - в ячейке ТН сгорел предохранитель фазы В, нет напряжения по фазе В.

Представитель потребителя от подписания акта отказался, сведения о представителе потребителя, участвовавшего при составлении акта, не указаны.

На основании указанного выше акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 06.11.2014 произведен расчет количества безучетно потребленной энергии - 2224502 кВт/ч (с учетом полезного отпуска).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии и Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии.

Настоящее постановление применяется при расчете обязательств по продаже и покупке электрической энергии (мощности) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) и розничных рынках начиная с 12.06.2012 (за исключением некоторых положений).

Согласно Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В пункте 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии установлено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В пункте 177 Основных положений установлено, что в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

Согласно пункту 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

В соответствии с пунктом 194 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 данного документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электроэнергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электроэнергии. Расчет объема безучетного потребления электроэнергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электроэнергии в срок, установленный пунктом 192 указанного документа.

В пункте 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу. Так же пунктом 195 Основных положений установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

При этом, подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений, содержащем формулу расчета, количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии.

Спорный акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 69 от 06.11.2014 в нарушение норм пункта 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии составлен в отношении двух лиц ЗАО "Тандер" и ЗАО "Гарант-Энерго".

В качестве нарушения в акте указано: "В ячейке ТН сгорел предохранитель фазы В. Нет напряжения на фазе В".

В акте отсутствуют сведения о том, что прибор учета не опломбирован либо пломбы нарушены, о том, что прибор учета не пригоден для осуществления расчетов, не соответствует требованиям нормативно-технической документации.

Доказательств того, что потребитель имел возможность установить отсутствие напряжения на фазе В прибора учета, не снимая пломб и не вскрывая шкаф, не представлено.

Заявителем жалобы также не представлено доказательств того, что отсутствие напряжения на фазе В прибора учета могло произойти вследствие неисполнения абонентом возложенных на него пунктами 145, 155 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии обязанностей по обеспечению надлежащей эксплуатации системы учета.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что факт вмешательства потребителя в работу прибора учета, а также факт искажения данных о количестве потребленной электрической энергии не доказаны. Указанные выводы соответствуют сложившейся судебной практике (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25.06.2014 по делу N А33-10875/2013, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2017 N 10АП-13216/2016 по делу N А41-24537/16 и проч.).

В спорном акте о неучтенном потреблении энергии отсутствует информация относительного того, каким образом осуществлялось безучетное потребление при отсутствии нарушения пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), нарушение которых сетевой организацией не выявлено.

Указание АО "Донэнерго" в обоснование факта безучетного потребления на имевшее место несоблюдение потребителем установленных сроков извещения о неисправности прибора учета обоснованно отклонено судом первой инстанции. Заявителем жалобы не подтверждено, что потребитель знал о каких-либо нарушениях, имел возможность установить отсутствие напряжения на фазе В без вскрытия прибора учета и не уведомил об этом сетевую организацию либо гарантирующего поставщика.

Таким образом, что факт безучетного потребления электроэнергии у потребителя - ООО "Гарант Энерго" не подтвержден, акт безучетного потребления электроэнергии составлен с нарушением Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии и является недопустимым и недостоверным доказательством по делу.

Положения пункта 188 Основных положений в данном случае не подлежат применению, в связи с чем, АО "Донэнерго" необоснованно в одностороннем порядке уменьшило объем электрической энергии подлежащий покупке данной сетевой организацией у гарантирующего поставщика для целей компенсации потерь в сетях на 2224502 кВт/ч стоимостью 5538565 руб. 08 коп., в связи с чем завышен объем услуг по передаче электроэнергии, оказанных сетевой организацией ООО "Гарант Энерго" по адресу: г. Батайск, ул. 1-й Пятилетки, 75 б.

Ссылка заявителя жалобы на необоснованное неприменение при взыскании неустойки норм статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельная.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Кодекса).

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае истцом заявлено требование о применении ответственности, предусмотренной в абзаце 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона N 35-ФЗ от 26.03.2003 "Об электроэнергетике", в виде взыскания неустойки в сумме за период с 05.12.2015 по 02.05.2017 в размере 2440776 рублей, а также на сумму взысканной задолженности до фактического исполнения обязательств.

В абзаце 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике" предусмотрено, что потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Указанная норма введена Федеральным законом от 03.11.2015 N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов" и в соответствии со статьей 9 закона вступила в действия с 05.12.2015.

Правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Согласно абзацу 2 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Заявителем жалобы не представлено доказательств того, что размер неустойки завышен, несоразмерен последствиям нарушения обязательств.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения в обжалуемой части.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.05.2017 по делу N А53-33028/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Пономарева И.В.