Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2017 г. N 03АП-3983/17

г. Красноярск

18 августа 2017 г.

Дело N А33-1220/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 августа 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Поповой Е.С.,

при участии:

от ответчика - Краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Красноярский краевой клинический онкологический диспансер имени А.И. Крыжановского"- Махова В.С., представителя по доверенности от 30.12.2016 N 03-ЮР-2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Варимед-Сервис"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 18 мая 2017 года по делу N А33-1220/2017, принятое судьёй Петракевич Л.О.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Варимед-Сервис" (ИНН 3123320687, ОГРН 1133123005840, далее - ООО "Варимед-Сервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к Краевому государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Красноярский краевой клинический онкологический диспансер имени А.И. Крыжановского" (ИНН 2465035137, ОГРН 1022402479945, далее - КГБУЗ "КККОД им. А.И. Крыжановского", ответчик) о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта N Ф.2016.225248 от 30.08.2016.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18 мая 2017 года по делу N А33-1220/2017 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

-истец, направляя 10.11.2016 в адрес ответчика по электронной почте соглашение о расторжении контракта до 11.11.2016, не нарушил предложенное условие ответчика о рассмотрении вопроса о расторжении контракта в срок до 11.11.2016;

- ответчиком нарушены пункты 11.1.1, 11.1.2 контракта о расторжении;

-ответчик в нарушение пункта 6.4. контракта, предусматривающего, что для проверки оказанной услуги заказчик проводит экспертизу в соответствии с положениями Федерального закона N 44, экспертиза по результату приёмки работ, не проводилась;

-привлечение ответчиком ООО "Вариан Медикал Системз (РУС)" к первичному осмотру противоречит части 5 статьи 95 ФЗ N 44, поскольку при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) но такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.

-ответ на письмо ответчика от 23.09.2016 не имеет юридической силы и не может быть положен в основу заключений, так как получен с нарушением закона.

-в адрес ответчика был направлен акт о выполненной работе за N 00072 с датой выполнения paбот в период с 05 по 07 октября 2016 года с отметкой, что оборудование после выполнения работ требует продолжения работ и не работает.

-принятое решение об одностороннем отказе oт исполнения контракта и привлечение иной организации является злоупотреблением правом.

- вывод о том, что отсутствует достаточная квалификация у специалистов ООО "Варимед - сервис" для выполнения диагностики, ремонта планового технического обслуживания оборудования в соответствии с требованиями производителя, сделан под воздействием сотрудников ООО "Вариан Медикал Системз (РУС)", так как привлечение ответчиком ООО "Вариан Медикал Системз (РУС)" к первичному осмотру противоречит части 5 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

-суд не применил закон, подлежащий применению, а именно часть 1 статьи 190, статью 191 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 15 статьи 3. пункт 1 части 1 статьи 31. часть 5 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 05 июля 2017 года апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 14.08.2017.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась лицам, участвующим в деле, судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет").

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие представителей истца.

Представитель ответчика в отзыве указал, что согласно пункту 5.1.2. в обязанности истца входило проведение инструктажа специалистов ответчика по правилам эксплуатации оборудования, принятого на техническое обслуживание. Также данным пунктом установлено, что проведение инструктажа должно быть зафиксировано в журнале технического обслуживания. Специалистами истца записей по этому поводу в журнал не вносилось. 13.10.2017 в адрес истца повторно была направлена претензия (исх. 2100) о том, что по результатам повторного визита специалистов Истца техническое обслуживание не проводилось, причина неисправности оборудования не выявлена. 28.10.2016 в адрес истца было направлено письмо (исх. 2213) о том, что принять услуги, которые были некачественно оказаны (не в полном объеме) истцом, по контракту не представляется возможным. Были приложены заключения комиссии ответчика. Истцу было предложено рассмотреть вопрос о расторжении контракта, о принятом решении было предложено сообщить до 11.11.2016. В установленный срок от истца ответа получено не было, комиссией ответчика было подготовлено заключение от 23.11.2016 о том, что услуги истца по контракту не оказаны, не подлежат приемке. Фактически работоспособность оборудования была восстановлена представителем ООО "Вариан Медикал Системз (РУС), специалисты истца, не имея должной квалификации, не могли ни устранить причину сбоя в работе оборудования, произвести техническое обслуживание ускорителя Clinac 600С в надлежащем объеме. Истцом не было предпринято никаких мер по устранению нарушений условий контракта, послуживших основанием для расторжения контракта в одностороннем порядке. Ответчик не мог знать о том, что истец в его адрес направил соглашение о расторжении контракта, не был оповещен о намерении расторгнуть контракт по соглашению сторон ни по телефону, ни по электронному адресу, указанному в реквизитах контракта. Соглашение о расторжении контракта от истца поступило в адрес ответчика лишь 21.11.2016 (вх. N 2666), и было передано ответственным специалистам уже тогда, когда со стороны ответчика уже было принято решение о расторжении контракта в одностороннем порядке. Истцом не были устранены нарушения замечания по неполному проведению технического обслуживания по контракту, ответчик был вправе отказать истцу в приемке услуг по контракту. Ответчиком в соответствии с Законом N 44-ФЗ, издан приказ N 125 от 28.04.2016 "О создании приемочной комиссии" (Приложение 11 к отзыву Ответчика от 04.04.2017) с утверждением состава приемочной комиссии ответчика для приемки поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, отдельного этапа исполнения контракта. Дополнительно приказом утверждено положение о приемочной комиссии заказчика (далее - Положение). При проведении экспертизы своими силами Заказчик в силу закона вправе возлагать проведение такой экспертизы на приемочную комиссию или создать отдельную комиссию по проведению экспертиз результатов, предусмотренных контрактом. При составлении заключений от 15.09.2016, 08.10.2016, 23.11.2016 ответчиком не были нарушены положения Закона N 44-ФЗ. Ответчик в силу закон вправе возлагать проведение экспертизы на приемочную комиссию или создавать отдельную комиссию по проведению экспертиз результатов, предусмотренных контрактом. По контракту перемена поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании части 5 статьи 95 Закона N 44-ФЗ не производилась. Заключения от 15.09.2016, 08.10.2016 были составлены ответчиком по факту некачественного оказания ООО "Варимед-сервис" услуг по контракту в соответствии с Положением о приемочной комиссии Ответчика, утвержденного приказом N 125 от 28.04.2016 "О создании приемочной комиссии". В период с 05 по 07 октября по результатам повторного визита по устранению замечаний, указанных в претензии ответчика, техническое обслуживание со стороны истца не было произведено. Причина неисправности оборудования специалистами истца не была установлена, о чем в соответствии с пунктом 6.4. контракта комиссией ответчика было составлено заключение от 08.10.2016.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между ООО "Варимед-Сервис" (исполнитель) и КГБУЗ "Красноярский краевой клинический онкологический диспансер имени А.И. Крыжановского" (заказчик) заключен контракт N Ф.2016.225248 от 30.08.2016, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию услуг по техническому обслуживанию медицинского линейного ускорителя Clinac-600C в составе системы позиционирования ExacTrac, наклонной 6Б-приставкой стола Robotics и системы дозно-анатомического планирования iPlanRT для нужд заказчика в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1 к контракту) и спецификацией (Приложение N 2 к контракту) (пункт 1.2 контракта).

В соответствии с пунктом 2.2 контракта оказание услуг по ТО проводится у заказчика в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1), которое является неотъемлемой частью контракта.

Пунктом 2.4. контракта установлено, что срок оказания услуг - с момента заключения контракта в течение 6 месяцев, обслуживание в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1 к контракту).

Пунктом 6.4 контракта установлено, что для проверки оказанной услуги, заказчик проводит экспертизу в соответствии с положениями ФЗ N 44 от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Экспертиза оказанной услуги может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, за исключением случаев, когда привлечение экспертов, экспертных организаций является обязательным. Для экспертизы своими силами заказчиком обеспечивается создание приемочной комиссии не менее из 5 человек для приемки оказанной услуги.

Согласно пункту 11.2.1 заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в соответствии с гражданским законодательством при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Если заказчиком проведена экспертиза оказываемых услуг с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы оказанных услуг в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (пункт 11.2.1.3).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее, чем течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется исполнителю по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу исполнителя, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения и его вручении исполнителю. Выполнение заказчиком настоящих требований считается надлежащим уведомлением исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении исполнителю указанного уведомления, либо дата получения заказчиком информации об отсутствии исполнителя по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (пункт 11.2.1.3 контракта).

Настоящий контракт вступает в силу с момента заключения и действует до полного исполнения обязательств обеими сторонами принятых в соответствии с условиями настоящего контракта, но не позднее 31.01.2017 (пункт 13.1 контракта).

Письмом от 23.09.2016 N 1927 ответчик сообщил истцу, что работы по проведению сервисного обслуживания выполнены не в полном объеме, представленном в Приложении 3 1 к контракту, что является неисполнением условий контракта (всего 12 видов работ из 68). Кроме того указал, что 15.09.2016 линейный ускоритель Clinac-600C вышел из строя (не выдает излучение из-за неисправности модулятора). Просил направить инженера для выполнения полного объема работ и диагностике неисправности.

В ответ на указанное письмо истец сообщил ответчику, что работы выполнены в полном объеме, смазка находится в норме, и нанесение излишней смазки может привести к ухудшению качества работы соответствующих механических элементов. Касательно повторной диагностики неисправностей и возможности их устранения, будут направлены специалисты в период с 03.10.- 04.10.2016 (письмо от 28.09.2016, исх. N 149/9-16).

Претензией от 18.10.2016 исх. N 155/10-18 истец предложил ответчику исполнить надлежащим образом принятые на себя обязательства по контракту - подписать акты, оплатить счет на сумму 1 108 374 рубля в течение 5 календарных дней (т.1, л.д.29-30).

В письме от 28.10.2016 N 2213 ответчик указал, поскольку услуги оказаны некачественно (не в полном объеме), а также после повторного визита причины неисправностей не установлены, принять услуги не представляется возможным. Принимая во внимание неоднократность неисполнения исполнителем принятых обязательств, заказчик просил рассмотреть вопрос о расторжении контракта, о принятом решении просил сообщить до 11.11.2016 (вх. N 63-ТО от 07.11.2016) (т.1, л.д.31).

Сопроводительным письмом от 09.11.2016 истцом в адрес ответчика направлено соглашение о расторжении контракта N Ф.2016.22548 для подписания в течение 3 дней (почтовое уведомление 308000 05 23221 2) (т.1, л.д.27, 28).

23.11.2016 за N 2388 ответчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 30.08.2016 N Ф.2016.225248 в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по контракту.

В письме от 05.12.2016 N 2485 ответчик отказался подписывать соглашение о расторжении контракта, поскольку со стороны заказчика уже принято решение о расторжении контракта в одностороннем порядке.

В соответствии с письмом от 01.12.2016 истец сообщил ответчику, что не согласен с принятием решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, поскольку представленные заключения не могут служить экспертизой (нарушение условий пункта 6.4 контракта); привлечение представителя ООО "Вариан Медикал Системз (РУС)" к первичному осмотру противоречит статье 95 Закона N 44-ФЗ; работы, связанные с ремонтом и диагностикой не являются существенным недостатком работ; истец предложил расторгнуть контракт по соглашению сторон.

В ответ на указанное письмо, ответчик пояснил, что условиями контракта заказчик имеет право принять работу в составе комиссии. ООО "Вариан Медикал Системз (РУС)" привлечено для составления акта о проведении первичного осмотра медицинского оборудования в качестве производителя фирмы Varian Medical Systems. Перемена поставщика на основании статьи 95 Закона N 44-ФЗ не производилась. В установленный срок от истца никакого ответа на предложение о расторжении контракта не последовало, в связи с чем, было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (почтовое уведомление 308000 06 26759 6).

В материалы дела представлены заключения от 15.09.2016, 08.10.2016, от 23.11.2016, составленные заказчиком в составе комиссии из 5 человек, которыми установлен факт ненадлежащего оказания услуг (выполнены 12 видов работ из 68, весь перечень необходимых работ по смазке различных узлов, замеру, анализу, настройке различных параметров выполнен не был; причина неисправности оборудования не установлена; установлена необходимость выполнения смазки специализированными средствами).

Согласно письму от 26.09.2016 специалисты ООО "Варимед-сервис", осуществляющие техническое обслуживание медицинского оборудования, не имеют действительные сертификаты, полученные у производителя оборудования, инженеры не имеют доступа к технической документации производителя, не обладают достаточной квалификацией для выполнения диагностики, ремонт планового технического обслуживания оборудования в соответствии с требованиями производителя. Кроме того, инженеры не обладают специальным сервисным программным обеспечением, необходимым для проведения работ согласно последней технической документации производителя по техническому обслуживанию, настройке и ремонту оборудования, а также для доступа к специализированному программному обеспечению, что может привести к потере работоспособности оборудования, и, как следствие, приводит к дорогостоящим незапланированным ремонтам оборудования, а также негативно влияет на качество лечения пациентов.

Акт от 23.11.2016 составлен при участии специалиста ООО "Вариан Медикал Системз (РУС)".

В материалы дела представлен журнал технического обслуживания медицинской техники.

Ссылаясь на необоснованное расторжение контракта заказчиком в одностороннем порядке, истец обратился в суд с иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

На основании статей 153, 154 Гражданского кодекса Российской Федерации суд пришел к правомерному выводу о том, что односторонний отказ от исполнения договора, осуществленный в соответствии с законом или договором, является сделкой, ведущей к расторжению договора, и поэтому может быть оспорен в судебном порядке.

В соответствии со статьей 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Пунктом 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Из материалов дела следует, что между сторонами заключен государственный контракт от 30.08.2016 N Ф.2016.225248 (т.1, л.д.11-18), который относится к договорам возмездного оказания услуг, правоотношения по которому регулируются главой 39 части II Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно статье 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно положениям статей 450, 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор может быть расторгнут: по соглашению сторон (пункт 1 статьи 450); по решению суда по требованию одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной либо в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором (пункт 2 статьи 450); в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон (пункт 2 статьи 450.1).

Согласно пункту 11.2.1 заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Пунктом 11.1.3 контракта установлено, что контракт может быть расторгнут по следующим основаниям: при нарушении исполнителем срока оказания услуг более 10 рабочих дней; при систематическом (не менее 2-х раз) оказания услуг ненадлежащего качества; в случае невозможности или нецелесообразности продолжения исполнения настоящего контракта.

Порядок расторжения государственных контрактов урегулирован статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (часть 12 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Аналогичные положения содержатся в контракте от 30.08.2016 N Ф.2016.225248.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется исполнителю по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу исполнителя, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения и его вручении исполнителю. Выполнение заказчиком настоящих требований считается надлежащим уведомлением исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении исполнителю указанного уведомления, либо дата получения заказчиком информации об отсутствии исполнителя по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (пункт 11.2.1.3 контракта).

На основании вышеизложенное довод о необходимости судебной процедуры расторжения отклоняется.

Из материалов дела следует, что заказчик 23.11.2016 принял решение об одностороннем отказе от государственного контракта за N 2388. Основанием для принятия решения об одностороннем отказе явилось оказание услуг ненадлежащего качества.

Истец, настаивая на обоснованности своих требований, ссылается на факт отсутствия ненадлежащего исполнения обязательств и невозможности расторгнуть в одностороннем порядке, поскольку ранее ответчик предложил расторгнуть контракт по соглашению сторон, в подтверждение чего ссылается на письмо от 28.10.2016 за N 2213, в котором истцу предложено рассмотреть вопрос о расторжении контракта до 11.11.2016.

Вместе с тем, выбор того, по соглашению сторон расторгнуть договор, или воспользоваться правом его одностоннего расторжения, принадлежит заказчику в данном случае, в связи с чем данный довод правового значения не имеет.

Кроме того, представитель ответчика пояснил, что условия соглашения были для ответчика неприемлемыми (оплата части услуг).

Суд апелляционной инстанции признает правомерным отказ суда первой инстанции в удовлетворении иска по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, предусмотренные контрактом работы выполнены ненадлежащим образом, что подтверждается следующими доказательствами.

Факт выполнения спорных работ ненадлежащим образом зафиксирован ответчиком в заключениях от 15.09.2016 (т.2, л.д.16), 08.10.2016, от 23.11.2016 (т.2, л.д.29-33) (выполнены 12 видов работ (а именно: пункты 1.1,1.2,1.3.,1.5,1.6,1.8,1.11, 1.12, 1.13,1.15,1.28,1.29, комплекс проведенных заявителем жалобы работ был фактически сведен к проверке работоспособности аппарата) из 68, перечень необходимых работ по смазке различных узлов, замеру, анализу, настройке различных параметров выполнен не был (работы, предусмотренные приложением N 1 к государственному контракту (т.1, л.д.19-23); причина неисправности оборудования не установлена; установлена необходимость выполнения смазки специализированными средствами).

Перечень выполненных истцом работ также указан в актах о выполнении работ N 00067, N 00066 (т.2, л.д.67,68).

Так, техническим заданием предусмотрено два плановых обслуживания и установлены подлежащие выполнению виды работ (л.д. 20 т.1). Все указанные в техническом задании плановые работы отражения в актах, переданных на подписание ответчику, не нашли, следовательно, выполнены не были. Само по себе указание на то, что произведено ТО обслуживание не является подтверждением выполнения всех видов работ, указанных в контракте. Например, перечисленные работы содержат различные измерения, помимо визуального осмотра. Сведения о конкретных измерениях оборудования в дело не представлены, так же как о параметрах настроек и регулировки.

При этом представитель ответчика пояснил, что при замене платы истец расходы на приобретение данной запчасти фактически не понес, поскольку плата представлялась ответчиком.

Таким образом, из представленных в материалы дела документов следует, что истцом фактически не были выполнены работы, предусмотренные пунктами 1.4,1.7, 1.14, 1.22., 1.24., 1.25, 1.27, 1.30, 1.31., 1.32. 1.37., 1.40 технического задания на выполнение работ по техническому обслуживанию медицинского линейного ускорителя Clinac 600C c/н Н181238 в составе системы позиционирования ExacTrac, наклонной 6D-приставкой стола Robotics и системы дозно-анатомического планирования iPlanRT к государственному контракту.

Актом от 23.11.2016 установлено, что согласно письму от 26.09.2016 специалисты ООО "Варимед-сервис", осуществляющие техническое обслуживание медицинского оборудования, не имеют действительные сертификаты, полученные у производителя оборудования, инженеры не имеют доступа к технической документации производителя, не обладают достаточной квалификацией для выполнения диагностики, ремонт планового технического обслуживания оборудования в соответствии с требованиями производителя. Кроме того, инженеры не обладают специальным сервисным программным обеспечением, необходимого для проведения работ согласно последней технической документации производителя по техническому обслуживанию, настройке и ремонту оборудования, а также для доступа к специализированному программному обеспечению, что может привести к потере работоспособности оборудования, что, как следствие, приводит к дорогостоящим незапланированным ремонтам оборудования, а также негативно влияет на качество лечения пациентов.

Акт от 23.11.2016 составлен при участии специалиста ООО "Вариан Медикал Системз (РУС)".

Пунктом 6.4 контракта установлено, что для проверки оказанной услуги, заказчик проводит экспертизу в соответствии с положениями ФЗ N 44 от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Экспертиза оказанной услуги может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, за исключением случае, когда привлечение экспертов, экспертных организаций является обязательным. Для экспертизы своими силами заказчиком обеспечивается создание приемочной комиссии не менее из 5 человек для приемки оказанной услуги.

В соответствии с частью 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Согласно части 6 статьи 94 Закона N 44-ФЗ по решению заказчика для приемки поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта может создаваться приемочная комиссия, которая состоит не менее чем из пяти человек.

На основании вышеизложенного, ответчиком в соответствии с Законом N 44-ФЗ, издан приказ N 125 от 28.04.2016 "О создании приемочной комиссии" с утверждением состава приемочной комиссии ответчика для приемки поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, отдельного этапа исполнения контракта. Дополнительно приказом утверждено Положение о приемочной комиссии заказчика (далее - Положение).

В соответствии с пунктом 2.1 Положения, основными задачами приемочной комиссии являются: установление соответствия поставленных товаров (работ, услуг) условиям и требованиям заключенного контракта (внутренняя экспертиза товара, работ, услуг); подтверждение факта исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по передаче товаров, результатов работ и оказанию услуг получателю, указанному в контракте; подготовка отчетных материалов о работе приемочной комиссии.

В случаях, если товары не поставлены, работы не выполнены, услуги не оказаны либо товары поставлены, работы выполнены, услуги исполнены с существенными нарушениями условий контракта и (или) предусмотренной им нормативной и технической документации, они не подлежат приемке, решение приемочной комиссии оформляется соответствующим заключением с мотивированным обоснованием отказа от приемки товаров (работ, услуг) в двух экземплярах, которое подписывается всеми членами приемочной комиссии, участвующими в приемке товаров (работ, услуг). В заключении указываются замечания и согласованные с контрагентом сроки устранения замечаний. Заключение направляется контрагенту (пункт 4.3. Положения).

Таким образом, при проведении экспертизы своими силами заказчик (ответчик) в силу закона вправе возлагать проведение такой экспертизы на приемочную комиссию или создать отдельную комиссию по проведению экспертиз результатов, предусмотренных контрактом.

Данные заключения являются надлежащими доказательствами некачественного оказания услуг, поскольку составлены в соответствии с установленными требованиями.

Довод заявителя жалобы о том, что акт ООО "Вариан Медикал Системз (РУС)" от 31.10.2016 о проведении первичного осмотра медицинского линейного ускорителя Oinas 600С серийным номером Н181238 не может послужить основанием для вывода о некачественности оказанных услуг, с указанием на то, что привлечение ООО "Вариан Медикал Системз (РУС)" к первичному осмотру противоречит части 5 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, отклонен судом апелляционной инстанции поскольку из материалов дела следует, что ООО "Вариан Медикал Системз (РУС)" было привлечено для составления в качестве производителя оборудования фирмы Varian Medical Systems, что императивно не запрещено действующим законодательством, тогда как перемена поставщика на основании статьи 95 Закона N 44-ФЗ не производилась, доказательства иного вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлены.

Согласно пояснениям ответчика, отзыву на апелляционную жалобу фактически работоспособность оборудования была восстановлена представителем ООО "Вариан Медикал Системз (РУС) тогда как специалисты истца, не имея должной квалификации, не могли устранить причину сбоя в работе оборудования и произвести необходимое техническое обслуживание оборудования.

Факт отсутствия достаточной квалификации у специалистов ООО "Варимед-сервис" для выполнения диагностики, ремонта планового технического обслуживания оборудования в соответствии с требованиями производителя заявителем жалобы в судах первой и апелляционной инстанций не оспаривался, доказательства обратного не представлялись.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Заявителем жалобы в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие, что им предпринимались какие-либо меры по устранению нарушений условий контракта, послуживших основанием для расторжения контракта в одностороннем порядке. Истец не проявил той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства, он не принял все меры для надлежащего исполнения обязательства по государственному контракту.

При этом условиями государственного контракта не предусмотрено частичное выполнение работ, а также их оплата, в связи с чем, факт частичного выполнения работ не имеет правового значения в данном споре.

Поскольку решение заказчика об одностороннем отказе от государственного контракта соответствует положениям статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", исходя из условий государственного контракта и технического задания к нему, а также представленных сторонами и исследованных в судебных заседаниях с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, недоказанности факта выполнения работ истцом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, оснований для отмены не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "18" мая 2017 года по делу N А33-1220/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

А.Н. Бабенко О.В. Магда