Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2017 г. N 09АП-32269/17

г. Москва

17 августа 2017 г.

Дело N А40-50880/17

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Румянцева П.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

122 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Минобороны России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2017 г. по делу N А40-50880/17,

принятое судьей М.М. Кузиным,

по заявлению 122 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Минобороны России

к ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации"

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	Владимирова И.А. по доверенности от 14.11.2016;
от заинтересованного лица:	Попов С.А. по доверенности от 22.05.2016;

УСТАНОВИЛ:

122 отдел государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении Федерального казенного предприятия "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (далее - ФКП "УЗКС МО РФ") к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ.

Решением суда от 01.06.2017 г. заявление оставлены без удовлетворения.

Заявитель, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменный отзыв.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, ФКП "УЗКС МО РФ" учреждено в ведении Министерства обороны Российской Федерации распоряжением Правительства РФ от 11.03.2008 N 290 - р. в целях оказания услуг Минобороны России в сфере организации строительства его объектов.

ФКП "УЗКС МО РФ" оказывает услуги технического заказчика Минобороны России на основании заключенных государственных контрактов.

Заявитель проверял объект строительства в рамках заключенного между Министерством обороны Российской Федерации (Государственный заказчик) и ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" (Генподрядчик) заключен государственный контракт N ДГЗ-317/416 от 23.12.2013 на выполнение полного комплекса проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по объекту "Полевой лагерь Западного военного округа" в н.п. Мулино, Нижегородской области (шифр объекта 317/416) (далее - Контракт).

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" (вместе с "Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий: а) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов; б) проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов; в) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов; г) совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно- технического обеспечения; д) проверка совместно с подрядчиком соответствия" законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов; е) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором.

Согласно ст. 53 ГРК РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации. Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство.

В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком, либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, обязано извещать органы государственного строительного надзора о каждом случае возникновения аварийных ситуаций на объекте капитального строительства.

В процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно- технического обеспечения, за соответствием указанных работ,- конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации.

До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций.

По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

При выявлении по результатам проведения контроля недостатков указанных в части 4 настоящей статьи работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения застройщик или технический заказчик может потребовать проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения повторно после устранения выявленных недостатков.

Акты освидетельствования таких работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения должны составляться только после устранения выявленных недостатков.

На основании изложенного ФКП "УЗКС МО РФ", как правильно указал суд первой инстанции, работы по Контракту не выполняло, а осуществляло технический контроль за ходом выполнения работ.

При этом действия ФКП "УЗКС МО РФ" как технического заказчика ограничиваются Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 и ст. 53 ГРК РФ и сводятся к проверке выполненных работ и выдачей замечаний подрядчику. 20.02.2017 г. при проверке объекта капитального строительства "Полевой лагерь Западного военного округа" 3 этап "Казарменный городок. Спортивный городок.

Площадка полевого парка ВВТ N 2 с КТП, пунктом заправки ГСМ, пунктом чистки и мойки, складом ВТИ и плоскостными сооружениями. Казарменный городок - завершение строительства" (шифр объекта 317/416, расположенный по адресу: Нижегородская область, Володарский район, п. Мулино), обнаружено, что не устранены в установленный срок нарушения указанные в предписаниях N 119/10,з от 28.04.2016 г., N 354/14,з от 21.10.2016 г., N 361/16,3 от 24.10.2016 г, а именно в нарушение ч. 5 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, РД 11 -04-2006 выполняются строительно-монтажные работы при отсутствии разрешения на строительство, представить в 122 отдел ГАСН разрешение на строительство.

Срок устранения нарушений по предписаниям N 119/10,3 от 28.04.2016 г. был установлен до 30.05.2016 г., продление сроков по устранению согласно письма ТУ ФКП "УЗКС МО РФ" исх. 4848/про от 24.10.2016 г. в срок до 31.12.2016 г.

Срок устранения нарушений по предписаниям N 354/14,з от 21.10.2016 г. был установлен до 01.12.2016 г., согласно письма ТУ ФКП "УЗКС МО РФ" исх.N 4848/про от 24.10.2016 г. в срок до 31.12.2016 г.

Срок устранения нарушений по предписаниям N 361/16,3 от 24.10.2016 г. был установлен до 20.01.2017 г.

По факту неисполнения предписаний должностным лицом составлен акт N 78, предписание N 78/17.3 от 22.02.2017 года, протокол N 26 от 28.02.2017 года об административном правонарушении по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации для юридических лиц в виде административного штрафа от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административного приостановления их деятельности на срок до девяноста суток.

Объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, образует невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

В свою очередь, согласно материалам дела, ФКП "УЗКС МО РФ" исполнило Предписания Заявителя, обратилось в адрес Генподрядчика (исх. N N 2939/про от 16.05.2016, 2861/про 2862/про от 06.05.2016, 2939/про от 16.05.2016, ФКП/936 от 23.01.2017, ФКП/3594 от 22.02.2017) с требованием об устрани нарушении выявленные в ходе проверок Заявителем.

Также все нарушения были отражены в журнале выполнения работ. 06.03.2017 ФКП "УЗКС МО РФ" уведомило Генподрядчика о недопустимости ведения строительно-монтажных работ без разрешения на строительство (исх. N ФКП/4267).

Выполненные Генподрядчиком работы с нарушением ФКП "УЗКС МО РФ" не приняты, и Государственным заказчиком не оплачены.

В соответствии со ст. 1.5. КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

В силу ч. 1 ст. 2.1. КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Учитывая, что ФКП "УЗКС МО РФ" приняты все меры, предусмотренные законом, по исполнению Предписаний, объективная сторона правонарушения отсутствует (бездействие) отсутствует.

В силу ч. 2 ст. 2.1. КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Субъективная сторона правонарушения, как необходимый элемент состава административного правонарушения, характеризуется наличием прямого умысла или неосторожности.

Доказательств о наличии умысла, либо неосторожности ФКП "УЗКС МО РФ" в материалы дела не представлено.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному к выводу об отсутствии в действиях ответчика состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

Изучив материалы дела, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что административным органом при проведении проверок, вынесении Предписания, составлении актов проверок и Протокола, допущены существенные нарушения прав и законных интересов ФКП "УЗКС МО РФ".

В материалах дела отсутствуют доказательства о надлежащем извещении законного представителя ФКП "УЗКС МО РФ" о проверке, по результатам которой был составлен Акты проверки N 119 от 28.04.2016, N 361 от 24.10.2016, 78 от 22.02.2017 и вынесены Предписания.

Таким образом, административным органом нарушены положения пунктов 32 и 36 Административного регламента исполнения Министерством обороны Российской Федерации государственной функции по осуществлению государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации (приложение к приказу Министра обороны Российской Федерации от 02.12.2011 N 2300) (далее - Административный регламент).

Регламент является ведомственным нормативным правовым актом, регулирующим деятельность должностных лиц строительного надзора Минобороны России и обязателен для его исполнения должностными лицами 122 отдела ГАСН МО РФ, что, в частности, подтверждается п. 10 приказа начальника 122 отдела ГАСН МО РФ N 277 от 03.10.2016 о проведении проверки, представленным в материалы настоящего дела.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что проверка проходила в отсутствие уполномоченного представителя ФКП "УЗКС МО РФ".

Это также подтверждается отсутствием в Актах N 119 от 28.04.2016, N 354/14,3 от 21.10.2016, N361 от 24.10.2016 и Предписании сведений о представителе ФКП "УЗКС МО РФ", не указаны реквизиты доверенности либо иного документа о представительстве.

Кроме того, в нарушение требований N 44 Административного регламента Акты проверки и Предписание не были направлены по почте заказным письмом с уведомлением или вручены полномочному представителю ФКП "УЗКС МО РФ".

При таких обстоятельствах ФКП "УЗКС МО РФ" было лишено предоставленных законом гарантий защиты в связи с тем, что оно не могло квалифицированно возражать и давать объяснения в ходе указанной проверки.

В равной степени указанные нарушения, допущенные должностными лицами 122 отдела ГАСН МО РФ, относятся к проверке, проведенной в феврале 2017 года, по результатам которой был составлен Протокол.

Административным органом не доказан факт административного правонарушения, поскольку Акт N 119 от 28.04.2016 и предписание N 119/10 з,п не являются допустимыми и относимыми доказательствами вины ФКП "УЗКС МО РФ" в совершении вменяемого административного правонарушения.

Из Акта N 119 от 28.04.2016 не следует, что лицом, виновным в указанных в нем нарушениях, является ФКП "УЗКС МО РФ".

Так в Акте N 119 от 28.04.2016 не указано кем именно совершено нарушение ООО "КФС-групп" или ФКП "УЗКС МО РФ".

В Акте N 119 от 28.04.2016 также не указано, что ФКП "УЗКС МО "РФ" является лицом, допустившим нарушения.

В Предписании не указано, что нарушения, установленные Актом N 119 от 28.04.2016, подлежат выполнению именно ФКП "УЗКС МО РФ".

Так, в Предписании указано, что оно "выдано ТУ ФКП "УЗКС МО РФ", ООО "КФС-групп". Между тем, ТУ ФКП "УЗКС МО РФ" - это сокращенное наименование одного из подразделений ФКП "УЗКС МО РФ", а именно: Территориального управления, которое юридическим лицом не является.

Из этого следует, что Предписание составлено не в отношении юридического лица, которым является ФКП "УЗКС МО РФ", а одному из его подразделений, что является недопустимым, т.к. в соответствии с требованиями пункта 43 Административного регламента предписание составляется в отношении юридического лица: застройщика (заказчика) или лица, осуществляющего строительство.

Из Акта 119 от 28.04.2016, которыми установлено, какими конкретно лицами допущены нарушения, следует, что Предписание фактически выдано "ТУ ФКП "УЗКС МО РФ" и ООО "КФС-групп".

При этом Предписание не содержит сведений о том, какому из перечисленных в нем лиц, какие именно нарушения следует устранить. Между тем, в Протоколе 26 N от 28.02.2017 сделан вывод о неисполнении Предписания именно ФКП "УЗКС МО РФ", несмотря на вышеуказанные неустранимые противоречия, содержащиеся в Акте N 119 от 28.04.2016 и Предписании.

В материалы настоящего дела административным органом не представлены доказательства извещения ФКП "УЗКС МО РФ" о проверках, проводимой в апреле и октябре 2016 года, по итогам которой были составлены Акта Протоколы, а также доказательства о направлении Актов и предписаний об устранении нарушений при строительстве, в адрес законного представителя ФКП "УЗКС МО РФ", в нарушение требований пунктов 32, 36 и 44 Административного регламента.

Исходя из п.1 ст.25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Пунктом 2 ст.25.1 КоАП РФ установлено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Вышеуказанные нарушения, являются существенными нарушениями прав ФКП "УЗКС МО РФ" и самостоятельно являются основанием для отказа в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы общество указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ч. 4.1 ст. 206, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.06.2017 по делу N А40-50880/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

П.В. Румянцев С.М. Мухин