Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2017 г. N 09АП-14966/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 декабря 2017 г. N Ф05-17500/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

21 августа 2017 г.

Дело N А40-239704/16

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Комарова А.А. Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мослифт", на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2017 г. по делу N А40-239704/2016, принятое судьей Лежневой О.Ю. (шифр судьи 29-2337)

по иску Государственного казённого учреждения города Москвы "Центр координации деятельности государственных учреждений инженерных служб административных округов и районов города Москвы" (ОГРН 1097746035001)

к открытому акционерному обществу "Мослифт" (ОГРН 1147746872701) с участием Главного контрольного управления города Москвы в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора о взыскании 25 091 285, 01 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Новиков А.Г. по доверенности от 12.01.2017 г.,

от ответчика: Гудин И.В. по доверенности от 27.01.2017 г., Сорокин М.А. по доверенности от 14.02.2017 г.,

от третьего лица: Петрова М.В. по доверенности от 19.09.2016 г., Шутова С.А. по доверенности от 29.12.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казённое учреждение города Москвы "Центр координации деятельности государственных учреждений инженерных служб административных округов и районов города Москвы" обратилось с исковым заявлением к О ткрытому акционерному обществу "Мослифт" о взыскании неосновательного обогащения в размере 22 889 106,88 руб., штрафа за ненадлежащее исполнение контракта в размере 1 961 501 руб. 22 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 27.02.2017 г. по делу N А40-239704/2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Указал, что заказчик своевременно не сделавший заявление о ненадлежащем исполнением обязательств по Контракту, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Также заявитель в апелляционной жалобе ссылается на положение ст. 710 ГК РФ.

В судебном заседании заявитель жалобы доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Предоставил отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ.

Представитель третьего лица, представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав сторон, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.06.2017 между истцом (заказчиком) и ответчиком (исполнителем) был заключен Государственный контракт МЮУЗ/1-ГКУ/14 на выполнение работ по капитальному ремонту оборудования ОДС в 2014 г. на сумму 392 300 242 руб. 25 коп.

10.09.2014 заключено Дополнительное соглашение N 1 к Контракту, в силу которого состоялась замена на наименования организации "Московское государственное унитарное предприятие "Мослифт" на "Открытое акционерное общество Мослифт".

Работы по Контракту приняты и оплачены Заказчиком, что подтверждается платежным поручением от 07.10.2014 г. N 575.

Техническая особенность оборудования ОДС заключается в бесперебойном (круглосуточном) обслуживания населения, в том числе в период проведения капитального ремонта.

Согласно пункту 1.1. контракта подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по капитальному ремонту оборудования объединенных диспетчерских систем города Москвы в 2014 году.

В ходе проведения контрольного обмера работ по капитальному ремонту оборудования ОДС установлено, что работы по прокладке в шахте лифта подвесного лифтового кабеля марки КПВЛ с числом жил 12 и 6 на сумму 5 040 902,12 руб. фактически не выполнены.

Так же выявлено неправомерное завышение стоимости работ вследствие нарушения применения расценок, предусматривающих больший объем работ в связи с разной массой 1 м кабеля, на сумму 9 086 566,15 руб.

Между тем, выявлено неправомерное завышение стоимости оборудования и комплектующих в актах о приемке выполненных работ Формы N КС-2 на сумму 1 322 486 руб.

В связи с включением в акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 дважды работ по проверке готовности смонтированного оборудования к работе на сумму 6 406 335,26 руб. в составе комплексной расценки ТСН-2001.5:5.2-32-1 и отдельными позициями расценками ТСН-2001.5: 5.1-152-1, 5.1-162-1, 5.1-154-1, оплата объемов работ произведена в двойном размере.

По результатам контрольного обмера выполненных работ, анализом статистических отчетов о подключенном оборудовании к ОДС, отчетов "Схем подключений к терминалам выявлено, что работы по адресам ОДС: ул.Новолучанская, д.5 и ул.Полоцкая, д.23/17 на сумму 1 575 758 руб. 83 коп. руб. фактически не выполнены.

В период с 06.09.2016 по 16.09.2016 Главным контрольным управлением города Москвы проводилась дополнительная выездная проверка, по результатам которой составлен Акт проверки от 05.10.2016 г. N 156/03.

Согласно Акту проверки от 05.10.2016 N 156/03, а так же Актами контрольных, обмеров, сторонами подтверждено устранение замечаний на сумму 542 941,48 руб.

В соответствии с Актом контрольных обмеров от 06.04.2016 г. б.н., Актом контрольных обмеров от 06.04.2016 г. б.н., Актом контрольных обмеров от 05.04.2016 г. б.н., Актом проверки от 20.06.2016 г. N 90/03 и Актом проверки от 05.10.2016 N 156/03 Главконтролем было выявлено завышение объемов и стоимости работ на сумму 22 889 106 руб. 88 коп.

Представитель подрядной организации о проведении контрольных обмеров уведомлен, в проведении контрольных обмеров участвовал, Акты контрольного обмера подписал.

Таким образом, в результате неправомерного получения денежных средств подрядной организацией за фактически невыполненные и неправомерно завышены объемы и стоимость работ, истцу нанесен ущерб на общую сумму 22 889 106 руб. 88 коп.

В соответствии с п. 7.6 Контракта за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Заказчиком, Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, Подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 0,5 процентов цены Контракта. Размер штрафа включается в Контракт в виде фиксированной суммы, рассчитанной исходя из цены Контракта на момент заключения Контракта в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств исполнения обязательства, а обязательства должны исполняться надлежащим образом и отказ от исполнения обязательств не допустим (ст.ст. 309, 310 ГК РФ), суд первой инстанции обоснованно на основании ст.ст. 1102,1107 ГК РФ удовлетворил исковые требования истца, взыскав с ответчика штраф в размере 1 961 501 руб. 22 коп.

Довод апелляционной жалобы о неприменении судом ч. 3 ст. 720 ГК РФ отклоняется, поскольку в данном споре рассматриваются требования не о недостатках в выполненных работах, а рассматривается спор о возврате денежных средств за невыполненные работы.

Ссылка ответчика на гарантийные обязательства также несостоятельна, т.к. гарантийный срок распространяется на качество работ (недостатки работ).

На основании ст. ст. 709, 711, 746 ГК РФ заказчик обязан производить оплату фактически выполненных работ, что предполагает получение подрядчиком эквивалентной оплаты работ, исходя из стоимости самих работ и стоимости использованных при выполнении работ материалов.

Как следует из п. 4 статьи 421 Гражданского кодекса РФ, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Пунктом 5.4.15 Контракта стороны предусмотрели, что Подрядчик обязан возвратить уплаченные за выполненные работы денежные средства в случае выявления в ходе проверки уполномоченными контролирующими органами фактов завышения объемов и (или) стоимости Работ, в том числе и выявленных после окончания срока действия настоящего Контракта.

Согласно п.7.10 контракта в случае установления уполномоченными контрольными органами фактов выполнения работ не в полном объеме и/или завышения их стоимости Подрядчик осуществляет возврат Заказчику излишне уплаченных денежных средств.

Пунктами 5.1.6, 7.9 Контракта стороны предусмотрели, что Заказчик вправе ссылаться на недостатки работ, в том числе в части объема и стоимости этих работ, по результатам проведенных уполномоченными контрольными органами проверок использования средств бюджета города Москвы. Ответственность за достоверность и соответствии законодательству Российской Федерации сведений, указанных в представленных документах, несет Подрядчик.

Следовательно, в порядке ст.ст.421,431 Гражданского кодекса РФ стороны согласовали, что факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств может быть установлен компетентным контролирующим органом.

Доводы ответчика о том, что в отношении начальной (максимальной) цены контрактов проведена проверка достоверности определения НМЦК экспертными организациями и получены положительные заключения не являются объяснением причин вышеуказанного выявленного нарушения. Экспертиза проводится по планируемому объему работ, а завышение установлено контрольными мероприятиями по фактическому выполнению работ.

Довод заявителя жалобы о том, что вывод суда, что работы по прокладке в шахте лифта подвесного лифтового кабеля фактически не выполнены противоречит фактическим обстоятельствам.

Как видно из материалов дела, в акты о приемке выполненных работ ф.N КС-2 включены работы по прокладке в шахте лифта подвесного лифтового кабеля с полиэтиленовой изоляцией со стальным грузонесущим тросом в поливинилхлоридной оболочке, напряжением 380В, марка КПВЛ с числом жил 6 (ТСН 1.23-8-95) в количестве 140,6 км на сумму 6 022 818,71 руб. (из них:6,35 км по адресам: Полоцкая ул., д.23/17, Новолучанская ул., д.5 на сумму 981916,56 руб.; 134,25 км по остальным по адресам ОДС на сумму 5 040 902,12 руб.). Контрольными обмерами, проведенными 05.05.2016, установлен факт отсутствия в шахтах лифтов подвесного кабеля КПВЛ-6.

ГКУ "Центр координации ГУ ИС" (заказчик) с ОАО "Мослифт" (подрядчик) заключен Контракт от 27.06.2014 N ОУЗ/1-ГКУ/14 (зарегистрирован в ЕАИСТ 30.06.2014 за реестровым номером 0373200300714000001) на выполнение работ по капитальному ремонту оборудования ОДС города Москвы в 2014 году (далее - Контракт).

В Акте проверки от 20.06.2016 N 90/03 на стр. 60-61 отражено, что в ходе проверки ОАО "Мослифт" был представлен Договор от 15.10.2015 N 212, заключенный ОАО "Мослифт" с ООО "Контакт" на поставку кабеля.

Однако Контракт между ГКУ "Центр координации ГУ ИС" (заказчик) с ОАО "Мослифт" (подрядчик) на выполнение работ по капитальному ремонту оборудования ОДС города Москвы в 2014 году заключен 27.06.2014 N ОУЗ/1-ГКУ/14 (зарегистрирован в ЕАИСТ 30.06.2014 за реестровым номером 0373200300714000001).

Договор ОАО "Мослифт" на 2014 г. на поставку кабелей не представлен.

Признается несостоятельным и довод ответчика о том, что не соответствует обстоятельствам дела вывод суда о невыполнении работ по контракту на сумму 1 032 817. 35 руб. (по установке в кабинах лифтов 13 щитков переговорных ОДС на сумму 50 900, 76 руб., по прокладке кабеля протяженностью 6,35 км. на сумму 981 916, 59 руб.

В ходе проверки было установлено, что неправомерное расходование средств бюджета города Москвы составило 1 575 758,83 руб. в результате оплаты невыполненных работ, выявленное контрольными мероприятиями и контрольными обмерами проведенными 05.05.2016 представителями заказчика ГКУ "Центр координации ГУ ИС", исполнителя (подрядной организации).

ОАО "Мослифт" в присутствии представителей Главконтроля по контракту от 27.06.2014 N ОУЗ/1-ГКУ/14, в том числе:

593 842,24 руб. по установке в кабинах лифтов 140 щитков переговорных ОДС (схема N 14) (из них: Полоцкая ул., д.23/17 - 90 шт., Новолучанская ул., д.5 - 50 шт.);

981 916,59 руб. по прокладке кабеля марки КПВЛ протяженностью 6,35 км, который используется для связи диспетчера ОДС с кабиной лифта по адресам ОДС: Полоцкая ул., д.23/17, Новолучанская ул., д.5.

Главконтролем проведена внеплановая выездная проверка исполнения Представления от 05.08.2016 N П-19/03ДСП и Предписания от 05.08.2016 N ПР-46/03 ДСП в отношении ГКУ "Центр координации ГУ ИС" (акт проверки от 05.10.2016 N 156/03 ДСП.

Повторно проведенными 08.09.2016 контрольными мероприятиями и обмерами объемов выполненных работ по контракту от 27.06.2014 N ОУЗ/1-ГКУ/14 представителями заказчика ГКУ "Центр координации ГУ ИС", исполнителя (подрядной организации) ОАО "Мослифт" в присутствии представителей Главконтроля установлено, что по состоянию на 08.09.2016 нарушения, выявленные контрольными обмерами 05.05.2016, устранены не в полном объеме, а именно:устранены нарушения на сумму 542 941,48 руб.

В 128 просмотренных лифтах установлены дополнительно переговорные щитки ОДС (схема N 14) в количестве 128 шт., в том числе: 84 шт. по ОДС ул.Полоцкая, д.23/17 и 44 шт. по ОДС ул.Новолучанская, д.5.

Согласно справке Учреждения от 05.09.2016 б/н в порядке устранения нарушений, выявленных Главконтролем, подрядной организацией на указанных объектах установлены только переговорные устройства: схема N 14 в кабинах лифтов, другие монтажные работы не проводились.

Не устранены нарушения на сумму 1 032 817.35 руб.: не выполнены работы по установке 12 щитков ОДС переговорных, (схема N 14) (из них: Полоцкая ул., д.23/17 - 6 шт., Новолучанская ул., д.5 - 6 шт.) на сумму 50 900,76 руб.; по прокладке кабеля силового, марка КПВЛ с числом жил 6 протяженностью 6,33 км на сумму 981 916,59 руб. по адресам: Полоцкая ул., д.23/17, Новолучанская ул., д.5.

Признается несостоятельным и довод ответчика о неправомерном завышении стоимости оборудования и комплектующих в актах о приемке выполненных работ на сумму 1322 486 руб., поскольку по результатам рассмотрения дополнительно представленных материалов, подтверждающих обоснованность включения в акты о приемке выполненных работ ф.N КС-2 оборудования и материалов по накладным и ценам поставщиков по контракту от 27.06.2014 N 0УЗ/1-ГКУ/14, установлено, что в 9-ти актах о приемке выполненных работ стоимость оборудования и материалов, включенных в акты ф.N КС-2 по накладным, превысила фактическую стоимость оборудования и материалов, указанную в дополнительно представленных товарных накладных, на общую сумму 1322 486 руб.

Таким образом, заявителем апелляционной жалобы не представлены в материалы дела надлежащие и бесспорные доказательства в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2017 г. по делу N А40-239704/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

А.А. Комаров В.Я. Гончаров