Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2017 г. N 15АП-14964/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 декабря 2017 г. N Ф08-9361/17 настоящее постановление отменено

город Ростов-на-Дону

22 августа 2017 г.

дело N А32-24197/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.

от общества с ограниченной ответственностью "АльфаСтрой": представитель Черкесов А.Ф. (доверенность от 09.01.2017),

от Администрации муниципального образования Тбилисского района: представитель Вовк А.А. (доверенность от 09.01.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Администрации муниципального образования Тбилисского района, общества с ограниченной ответственностью "АльфаСтрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.06.2015 по делу N А32-24197/2014

по иску общества с ограниченной ответственностью "АльфаСтрой"

к Администрации муниципального образования Тбилисского района

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "ЮГ-проект"

о взыскании задолженности,

по встречному иску Администрации муниципального образования Тбилисского района

к обществу с ограниченной ответственностью "АльфаСтрой"

о расторжении муниципального контракта, о взыскании неотработанного аванса, вызванных неисполнением контракта, о взыскании неустойки,

принятое в составе судьи Огилец А.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АльфаСтрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к Администрации муниципального образования Тбилисский район (далее - администрация) о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 67 011 044 рублей, об обязании администрацию заключить дополнительное соглашение о продлении сроков выполнения работ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Юг-проект" (далее - третье лицо, ООО "Юг-проект").

Определением от 08.10.2014 принято встречное исковое заявление администрации о расторжении муниципального контракта от 09.12.2013 N 0318300024113000778-0041627-02 и взыскании с общества убытков, вызванных неисполнением контракта на сумму 92 968 140 рублей, а также неустойки за период с 01.06.2014 по 29.04.2015 в сумме 25 448 955 рублей.

Администрация в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилась с заявлением об уточнении исковых требований, просила суд расторгнуть муниципальный контракта от 09.12.2013 N 0318300024113000778-0041627-02; взыскать неотработанный аванс в сумме 79 021 770 рублей, а также неустойку в сумме 25 448 955 рублей.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.07.2015 первоначальный иск удовлетворен частично, с муниципального образования Тбилисский район в лице администрации за счет средств казны муниципального образования Тбилисский район в пользу общества взыскана задолженность в сумме 25 097 494 рублей, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 74 904 рублей. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, расторгнут муниципальный контракт от 09.12.2013 N 0318300024113000778-0041627-02, с общества в пользу администрации взыскана неустойка в сумме 14 435 932 рублей 43 копеек. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Распределены расходы по оплате государственной пошлины. В результате произведенного судом зачета первоначальных и встречных исковых требований с муниципального образования Тбилисский район в лице администрации в пользу общества взыскана задолженность в сумме 10 736 465 рублей 57 копеек.

Не согласившись с указанным судебным актом, администрация обжаловала его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе администрация просит решение арбитражного суда первой инстанции от 24.07.2015 отменить, принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба администрации мотивирована следующими доводами:

- суд неправомерно принял в качестве доказательств выполнения обществом работ подписанные обществом в одностороннем порядке акты по форме КС-2 N N 24-28, 31-32;

- суд первой инстанции не назначил экспертизу по собственной инициативе;

- при определении стоимости выполненных обществом работ судом допущена ошибка, поскольку акты по форме КС-2 на сумму 64 001 699 рублей судом учтены дважды;

- администрация указывает на то, что обществом в материалы дела представлены акты по форме КС-2 на завышенные суммы, тогда как администрации направлены акты на меньшие суммы, таким образом, обществом работы выполнены не в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит решение арбитражного суда первой инстанции от 24.07.2015 отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на неправомерность суда первой инстанции в отказе в проведении строительно-технической экспертизы на предмет невозможности исполнения муниципального контракта, ввиду не перечисления денежных средств на проведение экспертизы. Указывает на необоснованность вывода суда о нарушении подрядчиком условий муниципального контракта, без проведения экспертизы. По мнению заявителя жалобы, у подрядчика отсутствовала возможность выполнения условий муниципального контракта, о чем неоднократно уведомлялась администрация, в связи с чем, расторжение контракта в одностороннем порядке со стороны администрации неправомерно. Нарушение сроков выполнения работ обусловлено виной заказчика. Ссылается на необоснованность вывода суда о том, что обществом работы не приостанавливались, а общество только уведомляло о возможном приостановлении выполнения работ. В материалах дела имеются письма, согласно которым общество извещало администрацию о том, что проектная документация не является полной, отсутствует электронная версия всего проекта, отсутствует рабочая документация. Кроме того, общество извещало о том, что работы по приведению документации в рабочую не предусмотрены договором, согласование выполнения работ по приведению рабочей документации приведет к увеличению сроков. По мнению общества, отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков выполнения муниципального контракта является основанием для отказа во взыскании неустойки.

Представитель ООО "ЮГ-проект" в судебное заседание по рассмотрению апелляционной жадобы не явился, не явился, считается надлежащим образом извещенным в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель общества в судебном заседании поддержал ранее заявленное ходатайство о проведении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, а также доводы своей апелляционной жалобы; возражал против удовлетворения апелляционной жалобы администрации.

Представитель администрации в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против удовлетворения ходатайства о проведении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 09.12.2013 в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) между обществом (подрядчик) и администрацией (заказчик) заключен муниципальный контракт N 0318300024113000778-0041627-02 (далее - контракт, т. 1 л.д. 10-26).

Согласно пункту 1.1 контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя генеральный подряд на строительство объекта: "Лечебный комплекс на 100 коек в ст. Тбилисской. Корректировка проекта" (далее по тексту - объект) на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме администрации муниципального образования Тбилисский район от 12.11.2013 N 1298 (далее - протокол от 12.11.2013 N 1298).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта подрядчик обязуется в установленные настоящим контрактом сроки выполнить собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций строительные, монтажные и иные работы, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию объекта в соответствии с технической документацией, сметной документацией (приложение N 1), графиком выполнения работ (приложение N 2), техническим заданием (приложение N 1 к заявке на организацию и проведение открытого аукциона по выбору генерального подрядчика на строительство объекта "Лечебный комплекс на 100 коек в ст. Тбилисской. Корректировка проекта", а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену по условиям настоящего контракта.

Как предусмотрено пунктом 2.1 контракта, стоимость работ, выполняемых подрядчиком по настоящему контракту, определяется на основании протокола от 12.11.2013 N 1298, и протоколом соглашения о договорной цене (приложение N 3), является твердой договорной ценой и составляет 373 882 806 рублей, в том числе, НДС 18% в сумме 57 032 970 рублей 41 копейки. Твердая договорная цена изменяется (корректируется) только в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, нормативными актами Краснодарского края.

Расчет за выполненные работы, согласно пункту 12.2 контракта производится подрядчику в пределах твердой договорной цены, установленной разделом 2 настоящего контракта, с приложением подрядчиком подтверждающих документов (формы N N КС-2, КС-3, подписанные обеими сторонами), в течение 30 банковских дней с даты их подписания, при условии выделения средств из краевого бюджета.

Пунктом 12.3 контракта установлено, что промежуточные платежи по настоящему контракту до сдачи результата работ по объекту заказчику составляют 95% от суммы контракта.

В соответствии с пунктом 12.4 контракта стороны определили, что окончательный расчет за выполненные работы по объекту в рамках контракта производится не позднее 30-ти дней после полного завершения работ по нему, включая устранение выявленных дефектов, со дня получения заключения результатов итоговой проверки, выданного органом государственного строительного надзора в соответствии с приказом Федеральной службы по экологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1129.

Дополнительным соглашением от 30.12.2013 N 1 стороны установили проведение авансового платежа, с целью покупки обществом оборудования.

Таким образом, условие пункта 12.1 контракта, с учетом внесения в него изменений отражает, что оплата выполненных работ осуществляется на расчетный счет подрядчику в пределах твердой договорной цены и средств, выделенных из краевого бюджета на выполнение работ по объекту, указанных в пункте 1 контракта. В срок не позднее 31.12.2013 заказчик уплачивает подрядчику аванс в сумме 111 000 000 рублей на приобретение медицинского и логического оборудования.

Из материалов дела следует, что администрация произвела перечисление авансового платежа на расчетный счет общества в сумме 111 000 000 рублей.

По факту поступления авансового платежа общество приступило к исполнению обязательств по контракту.

Администрацией были осуществлены дополнительные промежуточные платежи на сумму 64 001 699 рублей.

Общая сумма перечисленных на расчетный счет подрядчика денежных средств составила 175 001 699 рублей.

Обязательства, предусмотренные контрактом, обществом выполнены частично, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Как указывает общество в исковом заявлении, претензий по объему, срокам и качеству выполненных работ в адрес общества не поступало, напротив, общество неоднократно принимало меры по обращению в адрес администрации с письмами, в которых указывало на необходимость принятии мер по содействию в выполнении работ, как это предусмотрено условиями контракта.

Поскольку со стороны администрации ненадлежащим образом выполнялись встречные обязательства, выражающие содействие в организации работ, общество на основании положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации приостанавливало часть работ по контракту.

Как указывает общество, ввиду неисполнения встречных обязательств со стороны администрации, как заказчика работ, задолженность за выполненные работы, которую не покрывают авансовые платежи, составила 67 011 044 рублей.

Невыполнение администрацией обязанности по погашению задолженности за выполненные работы, послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании неотработанного аванса.

Администрация обратилась в суд первой инстанции с встречным исковым заявлением о расторжении муниципального контракта от 09.12.2013 N 0318300024113000778-0041627-02; взыскании неотработанного аванса в сумме 79 021 770 рублей; о взыскании неустойки в сумме 25 448 955 рублей (уточненные исковые требования).

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальный и встречный иски и произведя зачет требований, пришел к выводу о доказанности выполнения обществом работ по контракту в полном объеме и отсутствии возражений со стороны администрации. При этом, суд первой инстанции исходил из объема выполненных обществом работ по контракту на основании подписанных между администрацией и обществом актов по форме КС-2, а также объема выполненных обществом работ по актам формы КС-2 от 19.05.2014 N N 24-26, от 20.05.2014 N N 27-28, от 23.05.2014 N N 31-32.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, в подтверждение факта выполнения работ по контракту, обществом в материалы дела представлены акты по форме КС-2 на сумму в размере 136 097 494 рублей. В указанную сумму включены акты от 27.12.2013, подтверждающие поставку медицинского и технологического оборудования на сумму в размере 64 001 699 рублей, принятого администрацией. Однако, суд первой инстанции, удовлетворяя требование общества о взыскании задолженности, исходил из того, что общая стоимость выполненных обществом работ и поставке медицинского и технологического оборудования, составляет 200 099 193 рубля (работы по актам КС-2 на сумму в размере 136 097 494 рубля + 64 001 699 рублей - стоимость оборудования). Между тем, акты по форме КС-2 на сумму в размере 64 001 699 рублей (стоимость принятого администрацией оборудования) уже содержались в актах по форме КС-2 на сумму в размере 136 097 494 рублей, то есть были задвоены судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ надлежащего качества и их приемка заказчиком.

По общему правилу в соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

При рассмотрении дела судом первой инстанции обществом было заявлено ходатайство о проведении по делу экспертизы, в удовлетворении которого судом первой инстанции было отказано.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что, в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно объема и стоимости работ, указанных в некоторых актах формы N КС-2, а также учитывая, что общество выполнило дополнительные работы, суд апелляционной инстанции, на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворил ходатайство общества; определением апелляционного суда от 30.11.2015 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Консалтинговая группа Бизнес-Юг" Назарову Александру Павловичу. На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: Определить объем и стоимость качественно выполненных работ в соответствии со сметным расчетом к государственному контракту.

Согласно экспертному заключению от 10.11.2016 N 47/9, объем и стоимость выполненных работ, представленный в материалы дела в форме актов КС-2 N N 2, 3, 6-22, 29-30, 35-36, 1, 4, 5, 23, 33, 34, 37, 38, 39, 40, 42-47, 31, 32 50, 51, подписанных подрядчиком и заказчиком, составляет 97 985 266 рублей, из них: общестроительные работы составляют 33 983 567 рублей и технологическое медицинское оборудование, на сумму 64 001 699 рублей. Медицинское оборудование на сумму 64 001 699 рублей находится на хранении у третьего лица.

В заключении эксперт также указал, что объем и стоимость выполненных работ, представленный в материалы дела в форме актов КС-2 N N 24-28, 31-1, 32-1, 41, 48, 49, 52-56 подписанных подрядчиком в одностороннем порядке, составляет 58 636 276 рублей, из них общестроительные работы составляют 3 189 701 рубль, технологическое (вентиляция - приточные установки) составляет 5 594 200 рублей и технологическое (медицинское оборудование) на сумму 49 852 375 рублей. Технологическое (вентиляция - приточные установки) и технологическое (медицинское оборудование) на момент экспертного осмотра на объекте отсутствует.

Из экспертного заключения следует, что фактически выполненный объем работ по муниципальному контракту от 09.12.2013 N 0318300024113000778-0041627-02 составляет: технологическое медицинское оборудование, на сумму 64 001 699 рублей, общестроительные работы на сумму 37 173 268 рублей.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о то, что обществом на спорном объекте фактически выполнены работы на сумму в размере 101 174 964 рублей.

Ввиду несогласия с выводами эксперта ООО "Консалтинговая группа Бизнес-Юг" обществом заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство общества о проведении повторной строительно-технической экспертизы, считает его подлежащим отклонению.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Реализация предусмотренного данной нормой полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

При этом апелляционный суд исходит из следующего. Основания для вывода о недопустимости заключения эксперта от 10.11.2016 N 47/9 как судебного доказательства отсутствуют; из ходатайства о назначении повторной экспертизы не следует, что экспертом - при ее проведении были допущены исключающие допустимость данного доказательства нарушения закона.

По ходатайству общества и администрации эксперт ООО "Консалтинговая группа Бизнес-Юг" Назаров Александр Павлович вызывался в судебное заседание для дачи пояснений по выводам экспертного заключения. Экспертом даны ответы на поставленные обществом и администрацией вопросы, пояснения зафиксированы аудиозаписью судебного заседания. Письменные ответы представлены экспертом суду апелляционной инстанции.

Доводы общества о неполном исследовании объектов экспертизы, подлежат отклонению в силу следующего.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. Поскольку из приведенных в ходатайстве о назначении повторной экспертизы доводов не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку с учетом объяснений эксперта, представленных в суд апелляционной инстанции, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недостоверности выводов, содержащихся в заключении эксперта от 10.11.2016. Ссылка в ходатайстве на то, что эксперт не рассматривал оборудование, которое отсутствует на объекте, не включал стоимость этого оборудования в стоимость выполненных работ, подлежит отклонению апелляционным судом, поскольку, как указывалось ранее, в заключении эксперт указал, что объем и стоимость выполненных работ, в том числе технологическое (вентиляция - приточные установки) составляет 5 594 200 рублей и технологическое (медицинское оборудование) на сумму 49 852 375 рублей. На момент проведения экспертного осмотра оборудование отсутствовало, при этом, общество не указывало на местонахождение этого имущества.

Поскольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют сомнения в обоснованности заключения эксперта от 10.11.2016 N 47/9, постольку обстоятельства, определенные частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве оснований назначения повторной экспертизы отсутствуют.

В силу сказанного в удовлетворении ходатайства общества о назначении повторной экспертизы надлежит отказать.

Изучив выводы экспертного заключения от 10.11.2016 N 47/9, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о частичном удовлетворении требований администрации о взыскании неотработанного аванса ввиду следующего.

Как указывалось ранее, общая сумма перечисленных администрацией на расчетный счет подрядчика денежных средств составила 175 001 699 рублей, экспертом установлено, что обществом на спорном объекте фактически выполнены работы на сумму в размере 101 174 964 рублей.

При таких обстоятельствах, встречные исковые требования администрации о взыскании неотработанного авансового платежа подлежат удовлетворению в части, а именно в размере 73 826 732 рублей, что, в свою очередь, исключает первоначальные требования общества о взыскании задолженности за выполненные работы. В остальной части требований о взыскании неотработанного аванса надлежит отказать.

Администрацией заявлено к взысканию требование о взыскании с общества неустойки за период с 01.06.2014 по 29.04.2015 в сумме 25 448 955 рублей.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 15.1 контракта, при нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных графиком производства работ (в том числе и промежуточных) и контрактом; непредставлении в установленный сторонами срок актов выполненных работ за месяц работ - формы N N КС-2, КС-3 (пункт 6.17 контракта) подрядчик уплачивает заказчику неустойку, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования о взыскании неустойки, указал на то, что администрацией неправомерно определена дата начала периода неустойки. Исходя из положений пункта 3.1 контракта, окончание работ - 26.06.2014, в связи с чем, ответственность общества за несвоевременное выполнение работ наступает с 27.06.2014. Кроме того, суд первой инстанции указал на то, что в связи с поэтапной сдачей работ заказчику, сумма неисполненных обществом обязательств уменьшалась. В связи с изложенным, судом первой инстанции произведен перерасчет неустойки, согласно которому неустойка, подлежащая взысканию с общества, составила 14 435 932 рубля 43 копейки.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта, стоимость работ по контракту составляет 373 882 806 рублей, в том числе, НДС 18% в сумме 57 032 970 рублей 41 копейки. Из экспертного заключения следует, что стоимость фактически выполненных обществом работ и поставленного оборудования составляет 101 174 967 рублей, следовательно, сумма неисполненного обязательства по контракту составляет 272 707 839 рублей.

Материалами дела подтверждается факт нарушения обществом сроков выполнения работ по контракту.

Судом апелляционной инстанции, с учетом выводов экспертного заключения, произведен расчет неустойки, согласно которому неустойка за несвоевременное выполнение работ составляет 23 023 359 рублей 30 копеек (272 707 839 рублей *307 (количество дней просрочки)*8,25%/300). В удовлетворении остальной части требований о взыскании неустойки надлежит отказать.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что предусмотренная пунктом 15.1 контракта неустойка (в размере 1/300) является обычной для такого рода договоров. Ставка рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, с учетом которой определяется размер неустойки по контракту, по существу определяет минимальный размер имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства.

Довод общества об отсутствии вины подрядчика в нарушении сроков выполнения муниципального контракта и отсутствие оснований для взыскания неустойки, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о соответствующих обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика о вышеуказанных обстоятельствах в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Кроме того, подрядчик вправе в указанном случае отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Приостановление работы по указанному основанию возможно только до истечения срока выполнения работ.

В материалах дела имеются письма, в которых общество уведомляло администрацию о приостановлении работ.

Указанное подтверждается письмами от 31.03.2014 N 31/03-1, от 13.05.2014 N В-139/3059, от 04.06.2014 N N 139/3694, 139/3694, от 09.06.2014 N N В-139/3812, N В-139/3813, от 30.06.2014 N N 30/06-1.

Общество также указывало, что в ходе выполнения строительно-монтажных работ, проектная документация в разделах отопление, вентиляция 1170-1-АОВК.1 Том 9.5 часть 2 и отопление, вентиляция 1170-1-АОВК.2 Том 10.5 часть 2 не была доработана. В частности, в проектной документации отсутствовали размеры магистральных воздуховодов, оконечных устройств (вентиляционные решетки, бак-фильтры) и размеры отверстий для бурения горизонтальных участков воздуховодов по всему объекту строительства. Выполнение данных работ является первоочередным, так как к остальным видам работ, предусмотренных контрактом (работы по внутреннему электроосвещению, по слаботочным системам, общестроительные и отделочные работы) возможно приступить только после завершения работ по бурению отверстий и прокладке воздуховодов.

Однако, из вышеуказанных писем следует, что общество уведомляло администрацию о приостановлении отдельных этапов работ, то есть не всего объема в целом. При этом общество продолжало выполнение работ по контракту.

В соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 2 к муниципальному контракту) установлены окончание сроков выполнения промежуточных работ, которые должны были быть завершены в срок до 31.05.2014 и ранее.

Данный график отражает количество этапов работ, подлежащих выполнению обществом.

Однако, судом апелляционной инстанции установлено, что часть писем, в которых общество уведомляет администрацию о приостановлении выполнения отдельных этапов работ, были направлены заказчику уже после истечения срока выполнения работ, установленного контактом, что противоречит положениям статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, общество не приостановило работы по контракту в полном объеме, а приостановило выполнение отдельных этапов работ, продолжая выполнять дополнительные работы по контракту. При этом общество, как профессиональный участник подрядных отношений, должно было знать о том, что в отсутствие проектной и рабочей документации выполнение работ не представляется возможным, однако продолжало выполнять работы по контракту на свой риск.

Администрацией заявлено требование о расторжении муниципального контракта. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в указанной части ввиду следующего.

Согласно пункту 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в редакции, действовавшей на момент рассмотрения спора, расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

По правилам пункта 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков. Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 данной статьи).

Оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями статей 405, 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона N 94-ФЗ (действовавшим в спорный период) и исходя из фактических обстоятельств правоотношений сторон в настоящее время, суд апелляционной инстанций приходит к выводу, что из дальнейшего поведения сторон следует выражение их воли на расторжение контракта, поскольку отсутствуют доказательства совершения сторонами действий, направленных на дальнейшее его исполнение.

На основании изложенного, с целью обеспечения правовой определенности в вопросе о судьбе договорного правоотношения, являющейся необходимым условием стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота, требование о расторжении контракта подлежит удовлетворению.

В связи с изложенным, встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению, в удовлетворении первоначальных исковых требований надлежит отказать.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При обращении с первоначальными исковыми требованиями общество по платежному поручению от 21.07.2017 N 363 оплатило в бюджет государственную пошлину по иску в размере 200 000 рублей (т. 1 л.д. 233).

Администрацией при обращении в суд с встречным исковым заявлением государственная пошлина в доход федерального бюджета не оплачивалась, поскольку в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации администрация освобождена от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

При обращении с апелляционной жалобой обществом по квитанции от 19.08.2015 оплачена государственная пошлина в сумме 3 000 рублей (т. 5 л.д. 40).

Поскольку в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, а встречные исковые требования удовлетворены на 92,04% от первоначально заявленных требований, постольку с общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску в сумме 188 063 рубля (184 063 рубля по требованиям имущественного характера и 4 000 рублей по требованию о расторжению контракта).

Поскольку в удовлетворении встречного иска отказано на 7,96%, постольку с администрации в пользу общества подлежат взысканию расходы по оплате экспертизы и расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 8 198 рублей 80 копеек.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.06.2015 по делу N А32-24197/2014 изменить, резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично:

Расторгнуть муниципальный контракт от 09.12.2013 N 0318300024113000778-0041627-02, заключенный между Администрацией муниципального образования Тбилисский район (ОГРН 1022304721526 ИНН 2351007922) и обществом с ограниченной ответственностью "АльфаСтрой" (ОГРН 1117746957690 ИНН 7718868540).

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АльфаСтрой" (ОГРН 1117746957690 ИНН 7718868540) в пользу Администрации муниципального образования Тбилисский район (ОГРН 1022304721526 ИНН 2351007922) неотработанный аванс в сумме 73 826 732 рублей, неустойку в сумме 23 023 359 рублей 30 копеек.

В удовлетворении остальной части исковых требований Администрации муниципального образования Тбилисский район отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АльфаСтрой" (ОГРН 1117746957690 ИНН 7718868540) в доход федерального бюджета 188 063 рублей государственной пошлины по иску".

Взыскать с Администрации муниципального образования Тбилисский район (ОГРН 1022304721526 ИНН 2351007922) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АльфаСтрой" (ОГРН 1117746957690 ИНН 7718868540) расходы по оплате экспертизы и расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 8 198 рублей 80 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

Н.В. Ковалева Е.А. Маштакова