Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2018 г. N 18АП-10330/18

г. Челябинск

20 августа 2018 г.

Дело N А07-7860/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е.,

судей Деевой Г.А., Лукьяновой М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ушаковой О.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Водоканал" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.05.2018 по делу N А07-7860/2018 (судья Перемышлев И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

муниципального унитарного предприятия "Водоканал" - Хасанов Ф.Т. (паспорт, доверенность от 07.08.2018 б/н), Кутлугужина А.С. (паспорт, доверенность от 07.08.2018 б/н),

общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные электрические сети" - Буторина Я.А. (паспорт, доверенность от 01.01.2018 N 119-1/07-11).

Общество с ограниченной ответственностью "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана" (далее - ООО "ЭСКБ", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к муниципальному унитарному предприятию "Водоканал" (далее - МУП "Водоканал", ответчик, податель апелляционной жалобы) о взыскании 2495478 руб. 63 коп. долга, 34 375 руб. 22 коп. пени, с продолжением начисления пени на сумму основного долга с 17.03.2018 по день его фактической оплаты (с учетом принятого арбитражным судом первой инстанции уточненного искового требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.05.2018 по делу N А07-7860/2018 исковые требования ООО "ЭСКБ" удовлетворены, с МУП "Водоканал" в пользу истца взыскано 2 495 478 руб. 63 коп. долга, 34 375 руб. 22 коп. неустойки, неустойки с 17.03.2018 по день фактической уплаты суммы задолженности, 35 649 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Истцу из федерального бюджета возвращено 351 руб. 00 коп. излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению от 06.03.2018 N 3595 (л.д.68-76).

Ответчик с вынесенным судебным актом не согласился, обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указал, что судом неправильно применены нормы материального права, не применен закон, подлежащий применению.

Податель апелляционной жалобы отмечает, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 4.4.1.-Б001577 составлен 31.08.2016, следовательно, объем безучетного потребления должен быть определен за период с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета и до 31.08.2016.

По мнению ответчика, судом первой инстанции не принято во внимание, что МУП "Водоканал" 30.08.2016 сняты показания расчетного прибора учета на указанную дату, расчетный прибор был в исправном состоянии.

Кроме того, ответчик указал на ненадлежащее уведомление последнего о предстоящей проверке, по результатам которой, составлен спорный акт.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о дате, времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", истец представителей в судебное заседание не направил.

Суд апелляционной инстанции, проверив уведомление указанных лиц о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом положений части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

В соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения представителя ответчика и третьего лица, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие истца.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представитель третьего лица указал на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика, представил письменные пояснения на апелляционную жалобу (13.08.2018 вход. N 37088).

От истца в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу от 15.08.2018 вход. N 37866.

Представленные истцом и третьим лицом пояснения (отзывы) приобщены судебной коллегией к материалам дела в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "ЭСКБ" (истец, гарантирующий поставщик) и МУП "Водоканал" (ответчик, Покупатель) заключен договор электроснабжения N 730642049 от 01 января 2011 (далее - договор), по условиям которого Гарантирующий поставщик обязуется: осуществлять продажу (поставку) электрической энергии и мощности в точки поставки, определенные договором; обеспечивать оказание услуг по передаче электрической энергии и мощности до точек поставки и предоставления иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергии Покупателя, путем привлечения третьих лиц.

Покупатель обязуется своевременно оплачивать приобретаемую электрическую энергию, мощность и оказанные услуги на условиях, предусмотренных настоящим договором и действующим законодательством.

Точки поставки электрической энергии (мощности) Покупателя находятся на границе балансовой принадлежности, зафиксированной в "Акте разграничения балансовой принадлежности электрических сетей (электроустановок) и эксплуатационной ответственности сторон" (Приложение N 7) между Покупателем и Сетевой организацией ООО "БашРЭС".

Согласно пункту 82 "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, потребители (покупатели), приобретающие электрическую энергию у гарантирующего поставщика, оплачивают стоимость объема покупки электрической энергии до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Однако условия договора со стороны ответчика выполняются ненадлежащим образом, с нарушением сроков оплаты за потребленную электрическую энергию.

Задолженность ответчика перед истцом за потребленную электрическую энергию за декабрь 2017 года по счету-фактуре N 0393457/534730642049-К-1 от 31.12.2017 составила 2 495 478 руб. 63 коп.

Факт потребления ответчиком электрической энергии в указанный период подтверждается ведомостью начисления за период с 01.12.2017 по 31.12.2017, актом о неучтенном потреблении электроэнергии от 31.08.2016.

На основании указанного акта истцом произведен расчет электроэнергии.

Истцом приняты меры по досудебному урегулированию спора, что подтверждается претензией N 129 от 22.01.2018. Ответчик на претензию не ответил, задолженность не погасил.

Таким образом, задолженность МУП "Водоканал" за потребленную электроэнергию составляет 2 495 478 руб. 63 коп.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате потребленной электроэнергии послужило основанием для предъявления настоящего иска.

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении заявленных исковых требований.

Удовлетворяя исковых требования, суд первой инстанции руководствовался тем, что из представленных суду документов, следует, что истцом доказан факт безучетного потребления электроэнергии со стороны ответчика, в связи с чем, исковые требования о взыскании задолженности подлежат удовлетворению в размере 2 495 478 руб. 63 коп.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих деле, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, признаются сделками.

В силу пункта 3 статьи 154 Гражданского кодекса Российской Федерации, для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассмотренном случае отношения истца и ответчика возникли из договора электроснабжения N 730642049 от 01.01.2011 (далее - договор).

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

Согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. При этом абонент обязуется оплачивать принятую от энергоснабжающей организации энергию, количество которой определяется в соответствии с данными о ее фактическом потреблении.

По смыслу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Спорные правоотношения сторон возникли из вопросов безучетного потребления.

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Аналогичные обязанности ответчика установлены в пункте 2.3.4 договора, в том числе, обязанность обеспечивать сохранность, целостность измерительных комплексов (систем учета), как находящихся в собственности потребителя, так и на балансе других собственников, но установленных в границах энергопринимающих устройств потребителя, а также пломб и знаков визуального контроля, снятие и хранение показаний.

В силу пункта 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов.

Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Согласно пункту 2.11.18 Правил N 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями. Таким образом, обязанность по опломбированию приборов учета возложена на энергоснабжающую организацию.

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыве пломб энергоснабжающей организации, искусственного торможения диска, изменении схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д.

В качестве доказательства факта безучетного потребления истцом в материалы дела представлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 31.08.2016 N 4.4.1 - Б001577 (л.д. 29).

Из указанного акта следует, что проверкой на объекте "Нагорный резервуар" выявлено нарушение норм, регулирующих сферу обращения электрической энергии, и договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 730642049, в части учета потребления электрической энергии - установлен факт неучтенного потребления электрической энергии потребителем МУП "Водоканал". Указанный потребитель допустил безучетное потребление электрической энергии путем несоблюдения установленных договором сроков извещения о неисправности прибора учета сетевой организации и ООО "ЭСКБ". В акте также изложена схема нарушения.

Кроме этого, в акте от 31.08.2016 N 4.4.1 - Б001577 отражено, что при его составлении присутствовал представитель ответчика Кусербаев Р.М., который от подписи и объяснений отказался, отказ от подписи подтвержден подписями двух незаинтересованных лиц (л. д. 30).

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении исковых требований, апелляционный суд исходит из отсутствия в материалах дела надлежащего доказательства вмешательства ответчика в работу прибора учета, совершения иных действий, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, или бездействия, выразившегося в недобросовестном неисполнении обязанностей по надлежащей эксплуатации, обеспечению сохранности и исправности прибора учета, поскольку спорный акт безучетного потребления от 31.08.2016 N 4.4.1 - Б001577 таких обстоятельств не содержит.

При этом апелляционный суд руководствовался следующим.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), на основании пункта 145 которых обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В пункте 167 Основных положений предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с абзацем 2 пункта 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

На основании пункта 176 Основных положений результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа. Требования к содержанию акта проверки также установлены в пункте 176 Основных положений.

Согласно пункту 2 Основных положений, под безучетным потреблением электрической энергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 84 Основных положений стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом Х Основных положений.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (абзац 4 пункта 195 Основных положений).

С учетом изложенного, судебная коллегия, исследовав материалы дела, установила, что истцом в исковом заявлении некорректно указано на взыскание задолженности с ответчика за декабрь 2017, а также некорректно указано в счете-фактуре от 31.12.2017 (л. д. 28), что стоимость платы за безучетное потребление выставляется к счету-фактуре от 30.09.2016 с учетом исправления и пересчета за сентябрь 2016 (л. д. 26, 27, 28).

Период безучетного потребления согласно части 2 к спорному акту безучетного потребления (л. д. 31) осуществлен с 09.08.2015 по 31.08.2016 (л. д. 31), но не более, чем за 8760 часов.

Согласно абзацу 1 пункта 188 Основных положений, объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

В силу пунктов 192, 193 Основных положений, по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Требования к составлению и содержанию данного акта установлены в пункте 193 Основных положений (в редакции, действующей на момент составления акта). Так, при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Вышеприведенные правила нацелены на обеспечение объективной фиксации результатов проверки.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии в установленном порядке сетевой организацией оформлен от 31.08.2016 N 4.4.1 - Б001577, в присутствии представителя потребителя, инженера ВКХ Кусербаева Р.М., который, согласно акту, от подписания акта и дачи объяснений отказался.

Пунктом 193 Основных положений прямо установлено, что отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

В спорном акте причины отказа от подписи указанного представителя ответчика не зафиксированы.

Вместе с тем, указанное нарушение не является единственным, чтобы имелась возможность принять указанный акт в качестве надлежащего доказательства по делу, подтвержденного иными фактическими обстоятельствами.

Доказательства заблаговременного уведомления ответчика о предстоящей проверке в материалы дела не представлены.

Согласно пояснениям представителя сетевой организации, данным в судебном заседании суда апелляционной инстанции, 30.08.2018 от гарантирующего поставщика поступила информация о некорректности данных учета ответчика, в связи с чем, 31.08.2016, сетевая организация организовала проверку прибора учета ответчика.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для критической оценки доводов третьего лица о том, что соответствующее уведомление не обязательно должно носить письменный характер, а также, что сам факт присутствия уполномоченного представителя презюмирует наличие соответствующего уведомления.

Вместе с тем, способ такого уведомления должен быть подтвержден, во избежание риска оспаривания наличия факта уведомления.

С учетом фактических обстоятельств дела, что в суде первой инстанции ответчик своим правом на вызов в качестве свидетеля Кусербаева Р.М., в качестве свидетелей незаинтересованных лиц, указанных в акте неучтенного потребления от 31.08.2016, не воспользовался, документально полномочия Кусербаева Р.М. на подписание акта не опроверг, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что все неблагоприятные риски такого процессуального бездействия относятся на ответчика, и при наличии двух подписей незаинтересованных лиц, в отсутствие доказательств недобросовестного поведения сетевой организации при отражении в акте данных о том, что Кусербаев Р.М присутствовал, но от подписи отказался, следует констатировать, что акт составлен в присутствии представителя ответчика, инженера ВКХ, полномочия которого не опровергнуты, который от подписи акта отказался.

Однако изложенное не отменяет ранее установленного нарушения при составлении акта в части отсутствия фиксации причин отказа представителя от подписания акта.

Из приведенных выше требований пунктов 192, 193 Основных положений следует, что относимым и допустимым доказательством, подтверждающим факт безучетного потребления, является акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

При несоответствии указанного документа установленным требованиям, все иные дополнительные и косвенные доказательства не обладают требованиями допустимости и достаточности для подтверждения такого факта, так как форма соответствующего доказательства и требования по порядку его оформления и содержанию установлены нормативно-правовым актом, и не могут быть изменены по волеизъявлению сторон.

Указанная совокупность юридически-значимых обстоятельств определяется тем, что субъекты, правомочные составлять такие акты, то есть гарантирующий поставщик, сетевая организация, являются профессиональными участниками спорных правоотношений, и в случае несоблюдения ими установленных законом требований к составлению акта о неучтенном потреблении и к его содержанию, несут соответствующие риски такого нарушения.

В данном случае акт от 31.08.2016 N 4.4.1 - Б001577 не соответствует установленным требованиям, что является достаточным основанием для признания недоказанным факта безучетного потребления, и, как следствие, отказа в удовлетворении заявленного иска.

В качестве способа безучетного потребления в акте указано на то, что оно осуществлено путем несоблюдения установленных договором сроков извещения о неисправности прибора учета сетевой организации и ООО "ЭСКБ" (л. д. 29).

Показания прибора учета, счетчика N 184985590 не отражены, данные о трансформаторах тока отсутствуют.

Судом первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта не принято во внимание, что по смыслу абзаца 13 пункта 2 Основных положений состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

В соответствии с нормами действующего законодательства безучетное потребление электрической энергии может быть обусловлено совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия (бездействие) потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Указанное соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 по делу N 301-ЭС17-8833.

В спорном акте не содержится информации о наличии внешних повреждений, влияющих на работу прибора, о нарушении целостности электропроводки на вводе в счетчик, пломб, схемы подключения, о наличии паек, коммутационных аппаратов до счетчика, отсутствия работы индикатора. Инструментальной проверки эталонным счетчиком не проводилось, сведений, свидетельствующих о совершении потребителем действий, направленных на искажение данных об объеме потребления истцом не обнаружено, в чем выразилась недостоверность учета (недоучет, отсутствие учета, иное искажение показаний) из акта не следует.

Несоблюдение потребителем сроков извещения о неисправности в отсутствие сведений о том, в чем такая неисправность выразилась, не подпадает под понятие безучетного потребления смыслу абзаца 13 пункта 2 Основных положений, так как неизвещение о неисправности способно лишь влиять на период безучетного потребления, что относится к рискам самого потребителя, но не подтверждает факт наличия безучетного потребления, способ которого должен быть в акте изложен, и в отсутствие которого, соответствующие риски принимает на себя гарантирующий поставщик, сетевая организация.

Суд апелляционной инстанции, заслушав пояснения представителя сетевой организации, данные в судебном заседании суда апелляционной инстанции относительно способа безучетного потребления, установил, что они не могут восполнить выявленные несоответствия и противоречия в акте от 31.08.2016 N 4.4.1 - Б001577.

Так, представитель третьего лица пояснил, что прибор учета ответчика на момент проверки вообще не показывал никаких показаний, индикация на нем не работала.

Почему именно эти сведения в акте от 31.08.2016 не отражены, представитель пояснений не дал, но указал, что эти обстоятельства дополнительно фиксировалось путем фото- и видеосъемки, материалы которых в настоящее дело к акту не приложены и не исследовались судом первой инстанции.

Судебная коллегия при фактических обстоятельствах дела отмечает, что даже при наличии перечисленных дополнительных доказательств у истца либо третьего лица, конкретный способ безучетного потребления должен быть отражен именно в акте безучетного потребления, а не в иных источниках, которые могут приниматься во внимание при наличии надлежащим образом оформленного акта о безучетном потреблении в качестве дополнительных доказательств по доводам истца и в опровержение возражений ответчика, но не могут устранить, компенсировать допущенные при составлении акта нарушения к его обязательным требованиям, так как возможность опровержения потребителем факта и способа безучетного потребления, отраженного в акте безучетного потребления, для потребителя связана именно с содержанием оспариваемого им акта, и иные вменяемые ему нарушения также должны быть в акте отражены и зафиксированы. В противном случае, нарушается право потребителя на защиту своих прав и законных интересов, поскольку ему вменяются дополнительные нарушения о которых он в установленном законом порядке не уведомлен и лишен был дать по ним свои пояснения и возражения.

С учетом изложенного, также не могут быть приняты в качестве обоснованных доводы третьего лица о том, что дополнительные доказательства не предоставлялись суду первой инстанции, так как ответчиком в суде первой инстанции не заявлено возражений по предъявленным требованиям, поскольку право на предоставление дополнительных доказательств не связано с процессуальным бездействием другой стороны арбитражного процесса, а определяется собственным волеизъявлением заинтересованного лица.

В данном случае не заявление ответчиком возражений против предъявленного иска в суде первой инстанции не является достаточным основанием для удовлетворения заявленных требований, так как в их обоснование представлено ненадлежащее доказательство - акт от 31.08.2016 N 4.4.1 - Б001577 - которое достоверно заявленные требования не подтверждает, даже при процессуальном молчании ответчика.

Процессуальное бездействие ответчика в суде первой инстанции в данном случае не может быть оценено в качестве злоупотребления его правом на апелляционное обжалование судебного акта, так как такая возможность в соответствии с действующим Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации стороне арбитражного процесса предоставлена и признаков недобросовестного процессуального поведения на стороне ответчика не выявлено.

Также, при установленных фактических обстоятельствах дела, последующая замена прибора учета ответчиком, не может быть признана в качестве обстоятельств признания заявленного иска, либо подтверждения факта недостоверности учета.

Иные тезисные утверждения ответчика об оплате потребляемой им энергии, о принятии истцом его показаний, об отсутствии разницы в объемах потребления до спорной проверки и после замены прибора учета, тезисные утверждения третьего лица о наличии на стороне ответчика задолженности и об увеличении объема потребления после замены прибора учета, на установленные обстоятельства дела не влияют, так как не устраняют допущенных нарушений при составлении акта от 31.08.2016 N 4.4.1 - Б001577

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности как возникновения неисправности прибора учета в результате вмешательства потребителя в его работу, так и совершения потребителем активных действий в отношении прибора учета электрической энергии, направленных на искажение данных об объемах потребляемой электрической энергии.

Доказательств направления прибора учета на исследование, экспертных заключений или иных доказательств, с достоверностью свидетельствующих о причинах превышения значения погрешности прибора учета, в материалы дела не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности факта безучетного потребления ответчиком электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении в рассматриваемом случае не является безусловным и исключительным доказательством безучетного потребления.

Сам по себе факт несоблюдения установленных договором сроков извещения о неисправности прибора учета сетевой организации и ООО "ЭСКБ" в отсутствие доказательств того, в чем конкретно выразилась неисправность прибора учета автоматически не влечет необходимость применения расчетного способа для определения безучетного объема электроэнергии. Признаки неисправности прибора учета, которые невозможно выявить при визуальном осмотре прибора учета электрической энергии, в акте также не указаны.

Как указано выше, перечень способов безучетного потребления электрической энергии, установлен пунктом 2 Основных положений, определяющим, что нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыва пломб энергоснабжающей организации, искусственного торможения диска, изменения схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и так далее, при этом основным квалифицирующим признаком являются виновные действия (бездействие) потребителя, направленные на искажение данных учета электрической энергии.

В рассматриваемом случае истцом не доказано наличие со стороны ответчика действий, направленных на вмешательство в работу прибора учета, которые привели к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии. То обстоятельство, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии составлен и подписан 2 незаинтересованными лицами, при указанных выше фактических обстоятельствах настоящего дела, в отсутствие иных доказательств, не подтверждает факт наличия безучетного потребления электроэнергии.

На основании изложенного с учетом приведенных норм права суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что из представленных суду первой инстанции документов, следует, что истцом доказан факт безучетного потребления электроэнергии со стороны ответчика.

Поскольку в удовлетворении требования истца к ответчику о взыскании стоимости безучетного потребления следует отказать, требования истца в оставшейся части также подлежат оставлению без удовлетворения.

Учитывая наличие установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции полагает необходимым решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Судебные расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе распределяются по правилам, установленным статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и подлежат взысканию с ООО "ЭСКБ" в пользу МУП "Водоканал" в размере 3 000 руб. 00 коп.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.05.2018 по делу N А07-7860/2018 отменить, апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Водоканал" удовлетворить.

В удовлетворении исковых требований обществу с ограниченной ответственностью "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана" отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана" из федерального бюджета 351 руб. 00 коп. излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению от 06.03.2018 N 3595.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана" в пользу муниципального унитарного предприятия "Водоканал" 3 000 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Е. Бабина

Судьи

Г.А. Деева М.В. Лукьянова