Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2017 г. N 09АП-36246/17

г. Москва

23 августа 2017 г.

Дело N А40-249571/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.И. Трубицына,

судей Д.В. Пирожкова, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Момот,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Гедеон Рихтер" на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2017 по делу N А40-249571/2015, принятое судьей Нечипоренко Н.В.,

по иску ОАО "Гедеон Рихтер"

к ООО "Внешторг Фарма", ООО "Фармаимпекс", ООО "ГлобалМедФарм",

об изъятии и уничтожении товара,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - извещен, представитель не явился,

от ответчиков - от ООО "Внешторг Фарма" - Васюнин М.С. (доверенность от 15.02.2016), от ООО "Фармаимпекс" и ООО "ГлобалМедФарм" - извещены, представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен ОАО "Гедеон Рихтер" (далее - истец) к ООО "Внешторг Фарма" (далее - Ответчик 1), ООО "Фармаимпекс" (далее - Ответчик 2), ООО "ГлобалМедФарм" (далее - Ответчик 3), с учётом уточнения исковых требований, об изъятии у ответчиков и уничтожении товаров, на которых использовано обозначение, сходное с товарным знаком по международной регистрации N 976693 до степени смешения, а именно: биологически активной добавки ПАНМАГНИН, упаковки для указанной биологически активной добавки, сопроводительных материалов, маркированных указанным обозначением.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2016, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 28.11.2016 решение Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Суд кассационной инстанции указал, что истцу необходимо определить надлежащих ответчиков, уточнить предмет спора и требования к каждому из ответчиков, а суду при новом рассмотрении необходимо определить, имеется ли сходство между товарным знаком истца и использованным ответчиками обозначением, дать оценку доводам о наличии в действиях ответчиков признаков недобросовестности, решить вопрос о необходимости проведения социологической экспертизы (соцопроса) для оценки факта широкой известности соответствующему потребителю товарного знака.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2017 в удовлетворении иска отказано.

Суд первой инстанции указал, что, оценив звуковое, графическое и смысловое значение обозначения "Панмагнин" с позиции рядового потребителя, пришел к выводу об отсутствии сходства до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком истца, поскольку в глазах потребителей не может быть воспринято как лекарственное средство "Панангин". Товар ответчиков не является однородным товару истца, не может являться заменой товару истца. В действиях ответчиков отсутствуют признаки недобросовестности.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы указал на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела и привел доводы, которые рассмотрены ниже.

В отзывах ответчиков на апелляционные жалобы содержатся возражения на доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца, Ответчиков 2 и 3, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Представитель Ответчика 1 возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Ответчика 1, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2017 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что истец является обладателем исключительных прав на товарный знак "Панангин", что подтверждается нотариальной копией выписки из международного реестра товарных знаков N 976693 от 03.12.2015. Лекарственное средство "Панангин" зарегистрировано истцом 13.08.2007, в его состав входят активные вещества "Калий" и "Магний", о чем свидетельствует регистрационное удостоверение П N 013093/02 от 05.03.2009. Упаковка лекарственного средства "Панангин" выполнена в красном цвете с указаниями на упаковке активных веществ "Калий" и "Магний".

26.11.2015 истцом в аптеке N 52, находящейся по адресу: Уфа, улица Зорге, дом 45, приобретена упаковка биологически активной добавки "Панмагнин", производства Ответчика 1, стоимостью 139 рублей. Данная биологически активная добавка предлагается к продаже в красном цвете со словами "Калий" и "Магний" на упаковке, что, по мнению истца, аналогично лекарственному средству "Панангин".

Суд первой инстанции при оценке тождественности или сходства до степени смешения между использованным обозначением и товарным знаком правомерно руководствовался Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32, а также исходил из того, что словесное обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах (звуковом (фонетическом), графическом (визуальном) и смысловом (семантическом)). Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия; при выявлении сходства до степени смешения обозначений учитывается общее впечатление, которое они производят в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении привел подробное описание проведенной им процедуры сравнения спорных обозначений, по результатам которого пришел к выводу об отсутствии их сходства до степени смешения.

Кроме того, суд принял во внимание назначение, область применения и порядок распространения спорных товаров и пришел к выводу об отсутствии их однородности, невозможности их взаимозаменяемости и ошибочного принятия одного товара за другой при реализации через аптечные учреждения. Суд особо указал, что лекарственное средство "Панангин" входит в список жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, специалист аптечного учреждения и лицо, которому данный препарат был назначен, не могут перепутать лекарственное средство и пищевую добавку "Панмагнин", что лекарственные средства и биологически активные добавки входят в разные товарные группы МКТУ.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, суд первой инстанции оценил добросовестность действий ответчиков, указав следующее.

Статья 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности запрещает всякий акт конкуренции, противоречащий частным обычаям в промышленных и торговых делах. Согласно определению, содержащемуся в статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Согласно той же статье Закона "О защите конкуренции" товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром. Лекарственное средство "Панангин" не может быть заменено БАД "Панмагнин", поскольку препарат "Панмагнин" реализуется в качестве биологически активной добавки на рынке, отличном от рынка реализации лекарственных средств.

На основании изложенного суд пришел к правомерному выводу о том, что недобросовестность в действиях ответчиков отсутствует.

Доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебной оценкой фактических обстоятельств дела и подлежат отклонению ввиду следующего.

Само по себе несогласие с выводами суда не свидетельствует о наличии судебной ошибки. Заявитель апелляционной жалобы ссылается на те же обстоятельства, которые подробно описаны судом в мотивировочной части обжалуемого решения, но дает им иную интерпретацию. Однако выводы суда основаны на представленных в дело доказательствах, которым дана объективная и всесторонняя оценка, в связи с чем оснований для иной оценки доказательств у суда апелляционной инстанции не имеется.

Довод истца о том, что препарат "Панангин" приобрел известность с 1981 года, лишь подтверждает, что потребители хорошо знакомы с препаратом и не могут перепутать его с БАД. Также необходимо учитывать, что лекарственные средства приобретаются, как правило, по назначению врача, таким образом, потребители четко осведомлены о том, какой именно препарат им необходим.

Довод истца об однородности товаров ввиду сходства материалов, из которых они составлены, не может быть принят во внимание, т.к. согласно пункту 3.1.3. Методических рекомендаций в том случае, если материал является не дорогостоящим, он не может служить определяющим критерием однородности. В данном случае решающее значение имеет вид товара, цель его применения, условия сбыта товара.

Довод истца о том, что о недобросовестности ответчиков свидетельствует совместная выкладка товара истца и ответчиков, необоснован ввиду того, что фотография выкладки сделана в аптеке, не принадлежащей ответчикам, следовательно, они не имели возможности оказать влияние на данную выкладку. Доказательств обратного истцом не представлено.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что судебная экспертиза в виде социологического опроса по делу не проводилась в связи с отзывом истцом соответствующего ходатайства (протокол судебного заседания от 28.04.2017).

Оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2017 года по делу N А40-249571/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

А.И. Трубицын

Судьи

Д.В. Пирожков Е.Б. Расторгуев