Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2017 г. N 17АП-6439/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 20 ноября 2017 г. N Ф09-5253/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

28 августа 2017 г.

Дело N А60-54160/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 августа 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гребенкиной Н.А.,

судей Дружининой Л.В., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

при участии:

от истца, общества с ограниченной ответственностью СК "Крас": Кенарских М.М., доверенность от 03.10.2016, паспорт;

от ответчика, ООО "Строительная компания Век": представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Век",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 18 марта 2017 года

по делу N А60-54160/2016,

принятое судьей Мезриной Е.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью СК "Крас" (ОГРН 1156683000980, ИНН 6683008814)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Век" (ОГРН 1106670033403, ИНН 6670321890)

о взыскании задолженности по договору строительного подряда,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Век"

к обществу с ограниченной ответственностью СК "Крас"

о взыскании неустойки по договору строительного подряда,

установил:

общество с ограниченной ответственностью СК "Крас" (далее - ООО СК "Крас", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Век" (далее - ООО "Строительная компания Век", ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда N 02/16-02 от 12.02.2016 в сумме 2 793 136 руб. 75 коп.

Определением от 29.12.2016 судом к производству принято встречное исковое заявление ответчика по первоначальному иску о взыскании неустойки по договору строительного подряда N 02/16-02 от 12.02.2016 в размере 400 768 руб. 99 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.03.2017 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично, с ООО "Строительная компания Век" в пользу ООО СК "Крас" взыскан 1 098 198 руб. 06 коп. долга, в удовлетворении остальных исковых требований судом отказано. Кроме того, с ООО "Строительная компания Век" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по иску в размере 14 534 руб. 07 коп., с ООО СК "Крас" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по иску в размере 22 431 руб. 61 коп. Встречные исковые требования судом удовлетворены в полном объеме, с ООО СК "Крас" в пользу ООО "Строительная компания Век" взыскано 400 768 руб. 99 коп. неустойки за просрочку работ, а также 11 015 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска. В результате произведенного судом зачета встречных однородных требований с ООО "Строительная компания Век" в пользу ООО СК "Крас" взыскано 686 414 руб. 07 коп. долга.

Ответчик с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой просит решение в части взыскания с него задолженности за выполненные по договору работы в размере 1 098 198 руб. 06 коп. отменить, принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении требований в данной части.

Заявитель жалобы полагает, что судом удовлетворены требования истца об оплате не принятых ответчиком работ, при этом ссылается на наличие у ответчика мотивированных возражений в отношении акта приемки работ N 1 за период с 26.07.2016 по 25.08.2016 на общую сумму 1 085 890 руб. 45 коп. Считает, что подрядчик не устранил требования заказчика об устранении выявленных дефектов, указывает на проведение ремонтно-восстановительных работ силами заказчика. Апеллянт также утверждает, что правовые основания для взыскания с ответчика задолженности за выполненные дополнительные работы отсутствовали.

Истец в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором против доводов, указанных в апелляционной жалобе, возражал, просил оставить апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 20.07.2017 представитель истца доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу ответчика, поддержал, просил апелляционную жалобу ответчика оставить без удовлетворения, при этом, возражая по доводам жалобы, указал, что не согласен с обжалованием решения суда только в части взыскания с ответчика задолженности за выполненные по договору работы в размере 1 098 198 руб. 06 коп. по первоначальному иску и просил осуществить проверку судебного акта в полном объеме, решение в части удовлетворения встречного иска отменить, в удовлетворении встречных исковых требований отказать, исковые требования по первоначальному иску удовлетворить в полном объеме.

Кроме того, истцом представлено письменное дополнение к отзыву на апелляционную жалобу противоположной стороны, в котором приведены доводы относительно несогласия с решением суда в иной части, чем та, которая обжалована в апелляционной жалобе ответчика.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

При этом суд апелляционной инстанции оценивает данные доводы наряду с доводами, приведенными в апелляционной жалобе ранее, соблюдая процессуальные гарантии лиц, участвующих в деле, для чего предоставляет лицам, участвующим в деле, необходимое время для подготовки возражений на новые доводы, а при наличии ходатайства вправе объявить перерыв или отложить рассмотрение апелляционной жалобы на требуемое время.

Принимая во внимание возражения истца по поводу пересмотра судебного акта суда первой инстанции только в части взыскания задолженности в размере 1 098 198 руб. 06 коп. по первоначальному иску, а также с целью обеспечения возможности для ответчика по подготовке правовой позиции относительно пересмотра судебного акта в полном объеме, суд апелляционной инстанции определением от 20.07.2017 отложил судебное разбирательство до 17.08.2017.

Определением апелляционного суда от 17.08.2017 в порядке, предусмотренном статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена судьи Григорьевой Н.П. на судью Дружинину Л.В. После замены состава суда рассмотрение жалобы начато с самого начала.

Истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к отзыву на апелляционную жалобу.

Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Рассмотрев в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных истцом к отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции удовлетворяет его в части представления дополнительных документов, не представленных в материалы дела, поскольку они представлены истцом в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы ответчика.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 17.08.2017 отказано в приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к отзыву на апелляционную жалобу (письмо от 26.08.2016 N 03/082016, опись документов, направленных с отзывом на исковое заявление), на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку указанные документы уже имеются в материалах дела, оснований для их повторного приобщения суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции в судебном заседании 17.08.2017 объявлен перерыв до 09 час. 55 мин. 21.08.2017, о чем представители сторон извещены под роспись в протоколе судебного заседания. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет, в связи с чем обе стороны считаются извещенными о времени продолжении судебного заседания надлежащим образом (статья 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2013 года N 99 "О процессуальных сроках").

21.08.2017 в 09 час. 55 мин. судебное заседание продолжено в том же составе суда.

После перерыва лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, что в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО СК "ВЕК" (заказчик) и ООО СК "КРАС" (подрядчик) заключен договор строительного подряда от 12.02.2016 N 02/16-02, в соответствии с условиями которого последний принял на себя обязательства выполнить на объекте "жилой комплекс со встроенными нежилыми помещениями и встроенно-пристроенной подземной автостоянкой - три очереди строительства, расположенный по адресу: Свердловская область, г. Екатеринбург, ленинский район, квартал улиц Сакко и Ванцетти-Куйбышева -Шейкмана-Радищева 3 очередь строительства 1 этап - четыре секции многосекционного жилого дома переменной этажности со встроенными офисными помещениями N 1 (1А, 1 Б, 1Г, 1 В) по ПЗУ: работы по устройству цементной стяжки.

Работы выполняются на основании проектной документации и технического задания.

Сроки выполнения работ с 15.02.2016 по 30.06.2016, при этом срок выполнения работ согласован сторонами с учетом времени, необходимого для сдачи выполненных работ подрядчиком и устранения подрядчиком всех замечаний к выполненным работам (пункт 1.5 договора).

Общая стоимость работ по договору определяется путем умножения цены работ за 1 кв.м, согласованный в спецификации на фактически выполненный и принятый заказчиком объем работ (количество) на основании подписанных сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 в цену работ входят все затраты и издержки подрядчика (пункт 2.1 договора).

Сторонами подписана спецификация, которой стороны определили виды и стоимость подлежащих выполнению работ на общую сумму 9 130 340 руб.

25 коп.

В соответствии с пунктом 2.4 договора расчеты за выполняемые подрядчиком по настоящему договору работы производятся заказчиком ежемесячно - в течение 15 банковских дней с момента получения счета, выставленного подрядчиком на основании подписанных сторонами акта формы КС-2 и справки формы КС-3.

Окончательная оплата выполненных работ по настоящему договору производится по окончании выполнения подрядчиком работ по настоящему договору в полном объеме и передачи результата заказчику - в течение 15 банковских дней с момента получения заказчиком счет-фактуры, выставленной подрядчиком на основании подписанных сторонами акта формы КС-2 (последнего) и справки формы КС-3, при условии устранения подрядчиком всех замечаний.

В подтверждение выполнения всего порученного ему комплекса работ истец представил в материалы дела подписанные обеими сторонами без разногласий акты приемки выполненных работ формы КС-2 от 04.04.16 на сумму 828 196 руб. 20 коп., от 29.04.16 на сумму 1 206 384 руб. 75 коп., от 31.05.16 на сумму 811 291 руб. 50 коп., от 30.06.16 на сумму 907 984 руб. 80 коп., от 31.07.16 на сумму 1 665 656 руб. 55 коп., а также подписанный в одностороннем порядке акт приемки выполненных работ формы КС-2 от 31.08.2016 на сумму 1 085 690 руб. 45 коп. и соответствующие справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Стоимость работ по перечисленным актам составила 6 505 204 руб. 25 коп.

В материалы дела представлены доказательства частичной оплаты работ, платежные поручения на общую сумму 3 712 067 руб. 50 коп., в связи с чем, задолженность ответчика по расчету истца составила 2 793 136 руб. 75 руб.

Ссылаясь на отсутствие со стороны ответчика оплаты за выполненные работы, истец обратился в суд с первоначальным иском.

Полагая, что с истца подлежит взысканию неустойка за нарушение сроков выполнения работ, ответчик обратился в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.

Частично удовлетворяя первоначально заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 165.1, 333, 407, 410, 421, 450, 711, 715, 721, 723, 740, 743, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из отсутствия мотивированного отказа от приемки выполненных работ, а также доказательств оплаты работ в полном объеме, обоснованного уменьшения стоимости выполненных работ на сумму полученного истцом товара на основании акта взаимозачета от 29.08.2016 N 14 на сумму 877 080 руб. 80 коп., наличия оснований для удержания заказчиком неустойки за нарушение сроков выполнения работ на основании акта взаимозачета 30.08.2016 N 15 на сумму 817 857 руб. 85 коп.

Удовлетворяя встречный иск в полном объеме, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 330, 333, 708, 716 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из правомерности взыскания с истца неустойки за просрочку выполнения работ.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителя истца в судебном заседании, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

Проанализировав условия представленного договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда, соответственно правоотношения сторон по указанному договору регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Судом апелляционной инстанции принимается во внимание довод истца о том, что цена договора согласована сторонами как определяемая.

Как было указано ранее, общая стоимость работ по договору определяется путем умножения цены работ за 1 кв.м, согласованный в спецификации на фактически выполненный и принятый заказчиком объем работ (количество) на основании подписанных сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 в цену работ входят все затраты и издержки подрядчика (пункт 2.1 договора).

Согласно пункту 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" в договоре может быть установлен способ определения цены или ее составной части.

Таким образом, заключая договор, стороны определили, что цена работ за 1 кв.м определяется на основании фактически выполненного объема работ и подписанных сторонами актов приемки выполненных работ формы КС-2.

При этом условий о необходимости выполнения работ в соответствии со спецификацией, в тех объемах, которые в ней указаны, материалы дела не содержат. Из содержания условий договора в совокупности следует, что согласование спецификации произведено сторонами лишь применительно к последующему определению цены работ с учетом их фактических объемов.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Согласно абзацу 1 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Вместе с тем, в соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

По смыслу приведенных норм в предмет доказывания по данной категории дел входит установление следующих обстоятельств: факта уведомления заказчика о готовности к сдаче результата работ, факта выполнения работ, обоснованность причин отказа от подписания акта.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что односторонний акт приемки выполненных работ формы КС-2 от 30.08.2016 направлен заказчику с сопроводительным письмом от 13.09.2016.

Ответчиком в материалы дела представлено письмо N 49 от 23.09.2016, содержащее отказ от приемки работ, указанных в поименованном акте, в котором заказчик указал на то, что часть работ, заактированная в акте, в заявленный в нем период не выполнялась, работы выполнены с существенными недостатками: неровности во внутренних углах, трещины, в связи с чем объемы работ не могут быть приняты и оплачены до устранения недостатков. В письме подрядчику было предложено устранить недостатки в срок до 30.09.2016.

Данное письмо было направлено по юридическому адресу подрядчика 23.09.2016, согласно сведениям с сайта Почты России пришло ему 28.09.2016, в связи с неполучением корреспонденции было направлено в адрес ответчика 28.10.2016.

06.10.2016 ответчиком было заявлено об отказе от договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, в материалы дела представлены доказательства направления по юридическому адресу истца письма за номером 52.

Вместе с тем, анализ письма ответчика N 49 от 23.09.2016 не позволяет сделать вывод об обоснованности отказа от приемки указанного в акте приемки выполненных работ формы КС-2 от 30.08.2016 объема работ, поскольку доводы ответчика о невыполнении истцом в заявленный в акте период заактированных в нем работ документально не подтверждены. Иные материалы дела не позволяют сделать вывод об обоснованности данных доводов ответчика (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом ходатайство о назначении судебной экспертизы в целях выяснения соответствующих юридически значимых вопросов ответчиком при рассмотрении настоящего дела не заявлялось.

Из материалов дела следует, что истом на объекте работы выполнялись не последовательно по определенным секциям, после передачи строительной площадки (монолитного основания) заказчиком подрядчику по акту-приема передачи, как это предусмотрено условиями договора, а по частям в зависимости от высвобождающегося после предшествующего подрядчика объема работ на разных этажах в различных секциях, что подтверждается соответствующими актами о передаче секции под устройство стяжки на полах, подписанными истцом и третьим лицом, ООО "Альфа-Омега".

При этом, как уже указывалось выше, согласно условиям договора стороны в момент его подписания определили лишь необходимость выполнения подрядчиком работ по устройству цементной стяжки на основании проектной документации и технического задания в четырех секциях многосекционного жилого дома переменной этажности со встроенными офисными помещениями N 1 (1А, 1 Б, 1Г, 1 В) по ПЗУ, без указания конкретных этажей и соответствующих площадей помещений.

Стороны также согласовали стоимость работ за 1 кв.м и условие об определении цены договора в зависимости от фактически выполненного и принятого заказчиком объема работ.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняются и доводы ответчика о несогласованности объема работ, фактически выполненных и предъявленных по одностороннему акту приемки выполненных работ формы КС-2.

Как следует из материалов дела, расхождения в объемах выполненных работ возникли в связи с неточностью площади подлежащих выполнению работ, указанной в проектной документации, фактической площади выполняемых работ, а именно фактическая толщина цементной стяжки (без учета наплавляемой гидроизоляции и экструдированного пенополистерола 200 мм) составила 150 мм. При этом в проектной документации толщина (приложение N 1 к договору) указана в размере 80 мм.

Об указанных обстоятельствах истец уведомил ответчика также письмом от 26.08.2016 N 03/082016, оставленным последним без ответа.

Кроме того, истец ссылался на согласование необходимости выполнения соответствующих работ с присутствовавшим на объекте представителем основного заказчика - руководителем проекта заказчика ЗАО "Форум-Групп" Повереновым С.Л.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание предупреждение истцом ответчика о выявленном несоответствии проектной документации фактическому объему выполняемых работ, отсутствие каких-либо возражений заказчика в данной части, а также отсутствие указаний о приостановлении выполняемых работ, исходя из обязательности выполнения условий договора, необходимости безостановочного выполнения работ по заливке бетона в интересах заказчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерном выполнении истцом работ в большем объеме, чем предусмотрено первоначальной проектной документацией и указано в отдельных позициях подписанной сторонами спецификации.

Кроме того, ссылка ответчика на некачественное выполнение работ также не подтверждена надлежащими доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, наличие замечаний заказчика в отношении качества выполненных работ в силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации может рассматриваться в качестве основания для отказа от оплаты выполненных подрядчиком работ только в случае:

1. если заказчик отказался от исполнения договора и потребовал возмещения своих убытков вследствие того, что отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены подрядчиком (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации);

2. либо недостатки являются существенными и неустранимыми (пункт 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как верно указал суд первой инстанции, по смыслу вышеуказанных положений гражданского законодательства о подряде в остальных случаях выявление заказчиком недостатков, которые могут быть устранены подрядчиком, не является основанием для прекращения обязанности заказчика по оплате всего объема выполненных работ. В этом случае заказчик должен предъявлять подрядчику те требования, которые указаны в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (а именно, требовать устранить недостатки в установленный срок, соразмерно уменьшить цену работ либо возместить ему расходы по самостоятельному устранению этих недостатков, если такая возможность предусмотрена договором).

Ответчиком в материалы дела представлен локальный сметный расчет на сумму 477 336 руб., который, по его мнению, подтверждает факт устранения недостатков своими силами.

Однако доводы ответчика об отсутствии устранения истцом недостатков, вследствие чего ответчиком устранены указанные недостатки собственными силами (стоимость устранения составила 477 336 руб.), были обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку ответчиком в материалы дела не представлены документы, подтверждающие факт устранения таких недостатков. Как верно отметил суд первой инстанции, сам по себе локальный сметный расчет таким доказательством не является.

При этом правом на предъявление встречных исковых требований на основании статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик в рамках настоящего дела не воспользовался.

Исходя из совокупности указанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции полагает, что письмо N 49 от 23.09.2016 не является мотивированным отказом от подписания акта приемки выполненных работ формы КС-2 от 30.08.2016 и не может рассматриваться в качестве правомерного отказа ответчика от оплаты выполненных истцом по указанному акту работ. Иное суду заинтересованной стороной в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано.

Возражая против иска, ответчик также ссылается на акты взаимозачетов.

В материалы дела представлен акт взаимозачета от 29.08.2016 N 14 на сумму 877 080 руб. 84 коп., направленный по юридическому адресу истца письмом от 12.10.2016.

В подтверждение предоставления истцу при выполнении им работ на объекте необходимых для производства работ материалов ответчиком представлены в материалы дела универсальные передаточные документы, которыми подтверждается факт получения истцом товара на общую сумму 877 080 руб. 84 коп. (УПД N N 15, 28, 33, 42, 57 за период с 04.04.16 по 11.08.16).

В соответствии с пунктом 1 статьи 407 Гражданского кодекса обязательства прекращаются полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В силу пункта 2 статьи 154, статьи 410 Гражданского кодекса зачет как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой, для совершения которой необходимы определенные условия: требования должны быть встречными, однородными, с наступившими сроками исполнения. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Случаи недопустимости зачета перечислены в статье 411 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с разъяснением, изложенным в пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной.

Как уже было указано ранее, в материалы дела представлено сопроводительное письмо с доказательствами его направления 12.10.2016 по юридическому адресу истца. Согласно сведениям с сайта почты России, данное письмо прибыло в место вручения 15.10.2016, в связи с неполучением корреспонденции 03.12.2016 письмо возвращено отправителю.

Ссылки истца на невозможность получения указанного письма в связи с тем, что подрядчик ушел с объекта после выполнения работ, заактированных в акте от 30.08.2016 и не ожидал получения заказной корреспонденции от ООО СК "ВЕК" обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку данное обстоятельство не может служить основанием считать зачет неполученным по независящим от подрядчика основаниям (статья 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 2 пункта 1 постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица").

Таким образом, с учетом данного зачета встречных денежных требований, признанного судом состоявшимся, задолженность ответчика составляет 1 916 055 руб. 91 коп.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции отклоняется довод ответчика о правомерности произведенного по акту взаимозачета от 30.08.2015 N 15 зачета неустойки на сумму 817 857 руб. 85 коп., рассчитанной за период с 01.07.2016 по 30.07.2016 на сумму 5 376 483 руб. (указанную ответчиком как стоимость невыполненных работ) и за период с 31.07.2016 по 29.08.2016 на сумму 3 710 826 руб. 45 коп. (указанную ответчиком как стоимость невыполненных работ).

Соответственно, по мнению апелляционного суда, не подлежат удовлетворению требования по встречному исковому заявлению о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 5.2 договора ответственность подрядчика в виде неустойки за нарушение даты завершения работ, более чем на 1 день, составляет 0,1 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки, неустойка при просрочке более чем на 30 дней, составляет 0,3 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Судом апелляционной инстанции принимаются во внимание доводы истца об отсутствии вины в просрочке выполненных работ.

Согласно пункту 1 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы (пункт 2 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу данной нормы, в той ситуации, когда заказчик не оказывает содействие в выполнении работы, подрядчик вправе рассчитывать на оплату произведенных им работ при доказанности факта выполнения этих работ.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Материалами настоящего дела подтверждено, что в ходе выполнения работ подрядчик обращался к заказчику за содействием в выполнении работ; уведомлял о существующих проблемах на объекте, в том числе о наличии расхождений в проекте с фактическими работами.

Кроме того, при рассмотрении дела судом первой инстанции было установлено, что на объекте строительства 26.02.2016 произошла аварийная ситуация - падение башенного крана, в связи с чем Департаментом государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области, на основании извещения ЗАО "ФОРУМ-ГРУПП", в период с 01.03.2016 по 10.03.2016 была инициирована внеплановая выездная проверка, с уведомлением Прокуратуры Свердловской области. По итогам было выдано предписание об устранении нарушений при строительстве объекта капитального строительства от 10.03.2016.

Генеральным подрядчиком ЗАО "ФОРУМ ГРУПП" в адреса субподрядчиков, в том числе ООО СК "ВЕК", было выдано информационное письмо о приостановлении всех работ на объекте с 8-00 03.03.2016 до 09.03.2016.

Указанные обстоятельства, о которых заказчику не могло быть неизвестно, принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку свидетельствуют об объективной невозможности для подрядчика своевременно приступить к началу работ и послужили причиной задержки выполнения работ в предусмотренный договором срок.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что пунктом 1.3 договора предусмотрена обязанность заказчика создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ (подготовить объект для передачи фронта работ), принять законченную работу и оплатить ее в соответствии с условиями настоящего договора.

Согласно пункту 3.4.2 договора в обязанности заказчика входит передача подрядчику подлежащих монолитного основания в соответствии с нормами СНиП и ГОСТ по соответствующему акту приема-передачи.

Между тем, как следует из материалов дела, фронт работ заказчиком в установленном договором порядке подрядчику не передавался, указанные мероприятия по передаче объекта для выполнения работ производились третьим лицом, выполняющим иные подрядные работы, ООО "Альфа-Омега", после выполнения им собственных работ на объекте, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела акты о передаче секции под устройство стяжки на полах.

При этом первый акт о передаче помещений подписан между ООО "Альфа-Омега" и истцом только 14.03.2016, то есть почти через месяц после заключения рассматриваемого договора, что также свидетельствует о невозможности начала выполнения истцом работ на объекте ранее указанной даты. Последний такой акт из представленных в материалы дела подписан 03.06.2016. Следовательно, с учетом подписания сторонами приемки выполненных работ формы КС-2 от 31.07.16, а также направления истцом заказчику письмом от 13.09.2016 акта приемки выполненных работ формы КС-2 от 30.08.2016, срок выполнения работ истцом составил менее 3 месяцев, что составляет менее предусмотренного договором срока выполнения работ.

Таким образом, в пределах срока выполнения работ, предусмотренных договором, ответчиком не выполнялись встречные обязательства по обеспечению строительной готовности объекта, доказательства обратного заинтересованной стороной в материалы дела не представлены, с учетом чего суд апелляционной инстанции приходит к выводу о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ, что препятствовало их выполнению в предусмотренный договором срок.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу указанных норм должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 данного Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства и положения приведенных норм права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии со стороны истца вины в просрочке выполнения работ. По мнению апелляционной коллегии, нарушение сроков выполнения работ было вызвано как объективными обстоятельствами, препятствующими своевременному началу выполнения работ, так и виновными действиями ответчика, не исполнившего своих встречных обязательств по обеспечению строительной готовности объекта для выполнения работ, предусмотренных договором, в связи с чем начисление ответчиком неустойки за нарушение сроков выполнения работ признается неправомерным. Данное требование удовлетворению не подлежит.

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции не может быть принят во внимание направленный ответчиком письмом от 12.10.2016 N 54 и полученным истцом 15.10.2016, акт зачета на сумму 817 857 руб. 85 коп. Само по себе предусмотренное договором условие о праве заказчика на удержание суммы начисленных подрядчику санкций за нарушение сроков выполнения работ в отсутствие вины подрядчика в просрочке выполнения работ об обоснованности удержания неустойки не свидетельствует.

Соответственно, направленное ответчиком письмо от 06.10.2016 об отказе от договора не может рассматриваться как правомерный отказ на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, что не исключает право заказчика отказаться от договора на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что исковые требования по первоначальному иску о взыскании задолженности за выполненные работы подлежат удовлетворению частично в сумме 1 916 055 руб. 91 коп. В удовлетворении встречных исковых требований о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ следует отказать.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что решение арбитражного суда подлежит изменению в части на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права), а апелляционные жалобы ответчика - удовлетворению не подлежит.

Согласно положениям статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебными издержками являются расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другой стороны.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно статье 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

В связи с рассмотрением настоящего дела истцом понесены расходы на уплату государственной пошлины за рассмотрение искового заявления в суде первой инстанции.

Общий размер государственной пошлины, исчисленный в соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, по первоначальным исковым требованиям составляет в общей сумме 36 966 руб.

Поскольку при подаче искового заявления государственная пошлина истцом не уплачена в связи с предоставлением судом первой инстанции по ходатайству заявителя отсрочки от уплаты госпошлины, государственная пошлина подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

С учетом изменения решения суда первой инстанции в части первоначального иска, частичного удовлетворения требований истца и применения правила пропорциональности, в отсутствие доказательств уплаты государственной пошлины с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию 25 358 руб. 20 коп. государственной пошлины, с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию 11 607 руб. 80 коп. государственной пошлины за рассмотрение первоначальных исковых требований.

Принимая во внимание отказ в удовлетворении встречных исковых требований расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску относятся на ответчика в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с тем, что апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит, расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы также относятся на ответчика в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 марта 2017 года по делу N А60-54160/2016 изменить, резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"1. Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания ВЕК" (ОГРН 1106670033403, ИНН 6670321890) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания КРАС" (ОГРН 1156683000980, ИНН 6683008814) 1 916 055 (один миллион девятьсот шестнадцать тысяч пятьдесят пять) руб. 91 коп. долга.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

2. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания ВЕК" (ОГРН 1106670033403, ИНН 6670321890) в доход федерального бюджета 25 358 (двадцать пять тысяч триста пятьдесят восемь) руб. 20 коп. государственной пошлины по иску.

3. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания КРАС" (ОГРН 1156683000980, ИНН 6683008814) в доход федерального бюджета 11 607 (одиннадцать тысяч шестьсот семь) руб. 80 коп. государственной пошлины по иску.

5. В удовлетворении встречных исковых требований отказать.".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Л.В. Дружинина О.В. Суслова