Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2017 г. N 04АП-4272/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 декабря 2017 г. N Ф02-5849/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

30 августа 2017 г.

дело N А78-4014/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Басаева Д.В., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фоминой О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия Забайкальского края "Аптечный склад" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 23 июня 2017 года по делу N А78-4014/2017 по заявлению государственного унитарного предприятия Забайкальского края "Аптечный склад" (ОГРН 1027501154317, ИНН 7534000240) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании решения от 22.12.2016 N 29 незаконным,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью "Фармея" (ОГРН 1027501164294, ИНН 7534013129) и Территориальный орган Федеральной службы в сфере здравоохранения по Забайкальскому краю (ОГРН 1057536001280, ИНН 7536057690),

(суд первой инстанции: судья Перевалова Е.А.),

при участии в судебном заседании:

от государственного унитарного предприятия Забайкальского края "Аптечный склад" - Колченко Н.С. - представителя по доверенности от 11.01.2017, Ваградян А.Г. - представителя по доверенности от 11.01.2017,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю - Рыжкиной А.В. - представителя по доверенности от 15.05.2017, Степановой Е.А. - представителя по доверенности от 12.05.2017,

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Фармея" - Калашниковой Т.Д. - представителя по доверенности от 24.04.2017,

от третьего лица: Территориального органа Федеральной службы в сфере здравоохранения по Забайкальскому краю - не явился, извещен,

установил:

государственное унитарное предприятие Забайкальского края "Аптечный склад" (далее - заявитель, ГУП "Аптечный склад" или предприятие) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС России, Управление или антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 22.12.2016 N 29.

Определением арбитражного суда от 25.04.2017 заявление принято к производству, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Фармея" (далее - ООО "Фармея") и Территориальный орган Федеральной службы в сфере здравоохранения по Забайкальскому краю (далее - Территориальный орган Росздравнадзора по Забайкальскому краю).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 22 июня 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, предприятие обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене обжалуемого решения, выражая свое несогласие с ним.

Предприятие несогласно с аналитическим отчетом от 29.11.2016 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по уничтожению недоброкачественных, фальсифицированных и контрафактных лекарственных средств.

Из апелляционной жалобы следует, что является необоснованным вывод Забайкальского УФАС России, что потребителям услуги по уничтожению лекарственных средств нецелесообразно получение указанной услуги за пределами территории Забайкальского края, в случае если цена на территории Забайкальского края повыситься на 5-10%, а цена за пределами таких границ останется прежней в связи с возникающими трудностями, в том числе расходами на перевозку лекарственных средств, в связи с чем потребители не интересовались о продавцах расположенных на других территориях. Таким образом, географические границы товарного рынка, определены как территория Забайкальского края.

Предприятие указывает, что Управлением географические границы товарного рынка были определены на основании двух анкет, Управлением не было всесторонне и полно изучены географические границы рынка услуги, все опрошенные респонденты находятся на территории г. Чита, Управлением не были опрошены потребители, находящиеся на территории муниципальных районов Забайкальского края, граничащих с иными субъектами Российской Федерации, которые теоритически смогли бы воспользоваться услугой в граничащих областях (Иркутская обл., Амурская обл., Республика Бурятия).

Как отмечает предприятие, ООО "Фармея" обратилось с жалобой на действия ГУП "Аптечный склад" при оказании услуги по уничтожению, тем самым ООО "Фармея" является заинтересованным лицом.

Кроме того, анкеты респондентов ИП Жидкова, ГУЗ "Первая городская больница", ООО "Ригла" были представлены суду в судебном заседании 21.06.2017 за пределами проведения аналитического отчета. Первоначальный опрос ИП Жидкова содержит другие ответы на анкету отличные, от представленных в судебное заседание. Данные анкеты не обладают признаками относимости и допустимости.

Действующее законодательство не устанавливает количественный предел подлежащих анкетированию респондентов, вместе с тем количество опрошенных должно быть достаточным для достоверности и однозначности принимаемых Управлением выводов. Ограниченная исходная информация не может быть основной для полноценного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Также из апелляционной жалобы следует, что Управление, делая вывод о географических границах товарного рынка, указывает о нецелесообразном получении услуги за пределами Забайкальского края в связи с возникающими трудностями, в том числе расходами на перевозку лекарственных средств, однако в аналитическом отчете отсутствует анализ расходов на перевозку лекарственных средств. Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть документально обосновано, что в том числе, предполагает непосредственное указание цифровых и иных данных, на основании которых антимонопольный орган пришел к тому или иному выводу. Анализ сайта транспортной компании ООО "Деловые линии" также был представлен суду в судебном заседании 21.06.2017 после составления аналитического отчета и после вынесенного решения антимонопольного органа, он не может служить надлежащим доказательством в рассматриваемом деле, не обладает признаками относимости и допустимости.

Согласно доводам апелляционной жалобы в аналитическом отчете в разделе 8 "Барьеры входа на рынок и выхода с рынка" Управление сделаны неверные выводы о барьерах для входа на товарный рынок. Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" не содержит запрета и не ограничивает участников товарного рынка услуги по уничтожению лекарственных средств.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что услуги по уничтожению предприятие осуществляет на договорной основе в соответствии с пунктом 5 Инструкции о порядке уничтожения лекарственных средств. С условиями договора, в том числе условиями по стоимости, контрагенты имеют возможность ознакомиться до момента заключения договора, таким образом, у них остается возможность принять или отклонить данные условия. Материалами дела не установлено, что действия предприятия при оказании услуг повлекли какие-либо негативные последствия для контрагентов.

Тарифы, определяющие стоимость данной услуги законодательно не установлены, в связи с чем, расценки устанавливаются и утверждаются организациями, производящими уничтожение лекарств, исходя из затрат производимых для оказания данной услуги.

Расчет расходов производился предприятием при утверждении новой калькуляции, исходя из фактически понесенных расходов в течение первых четырех месяцев 2015 года на основании ранее заключенных и заключенных в начале 2015 года договоров.

Пунктами 35 и 36 учетной политики предприятия для целей бухгалтерского учета, утвержденной приказом N 286-2 от 02.12.2014, определено, что себестоимость оказываемых услуг определяется исходя из всех фактических затрат организации с учетом общехозяйственных, связанных с оказанием соответствующего вида услуг.

Косвенные расходы на продажу, учитываемые по дебету счета 44 "Расходы на продажу", по окончании отчетного периода распределяются между видами деятельности предприятия и в качестве условно-постоянных списываются непосредственно в дебет счета 90 "Реализация продукции (работ, услуг)".

На основании пункта 36 учетной политики предприятием производит распределение расходов по видам деятельности. В связи с чем расходы, не относящиеся к какому-либо конкретному виду деятельности, распределяются между всеми видами доходов

Предприятие указывает, что Управлением при проведении аналитического отчета не было всесторонне и достоверно изучены продуктовые границы товарного рынка, географические границы товарного рынка, не проведено исследование влияния транспортных расходов на услугу по уничтожению, неверно применено законодательство Российской Федерации для определения барьеров входа на рынок и, как следствие, неверно установлено доминирующее положение ГУП "Аптечный склад". Управлением не была доказано, что ГУП "Аптечный склад" оказывает решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устраняет с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и затрудняет доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Положения части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - 12 АПК РФ) возлагают на антимонопольный орган бремя доказывания законности своего решения, в связи с чем антимонопольный орган должен показать суду, что его выводы относительно полноты исследования состава хозяйствующих субъектов на товарном рынке основаны на доказательствах, имеющихся в материалах дела, и на определенных нормах права, которые подлежат применению с учетом обстоятельств, установленных антимонопольным органом в процессе своего расследования.

Как орган государственной власти, антимонопольный орган, изучив документы, проведя анализ, установив нарушение, не может в дальнейшем как бы продолжать свое расследование, представляя суду новые доказательства, запрашивая новые документы, проводить дополнительный анализ после вынесения своего решения о нарушении антимонопольного законодательства. Таким образом, аналитический отчет является основным доказательством для установления доминирующего положения субъекта товарного рынка.

При несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта (пункт 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32).

ГУП "Аптечный склад" считает, что при вынесении решения судом первой инстанции не была дана должная оценка обстоятельствам дела, не были приняты во внимания доводы заявителя о недоказанности доминирующего положения предприятия, не в полном объеме были исследованы доказательства на предмет их относимости и допустимости к рассматриваемому делу, представленные антимонопольным органом за рамками вынесенного аналитического отчета и решения.

В судебном заседании представители предприятия изложили свою позицию согласно доводам апелляционной жалобы.

Управление в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу считает обжалуемое решение законным и обоснованным. Просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представители Забайкальского УФАС России поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель ООО "Фармея" поддержала позицию Забайкальского УФАС России.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ, что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству,.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, отделом контроля закупок в отдел антимонопольного контроля и рекламы, а также в отдел анализа финансовых и товарных рынков передана жалоба ООО "Фармея" на действия ГУП "Аптечный склад" по факту установления монопольно высокой цены на услугу по уничтожению недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств, лекарственных средств, пришедших в негодность. ГУП "Аптечный склад" увеличило стоимость указанной услуги на 2015 год с 598, 44 рублей до 2 972,97 рублей.

По результатам рассмотрения заявления в отношении ГУП "Аптечный склад" приказом N 106 от 05.07.2016 (л.д. 107 т. 1) возбуждено дело N 29 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Комиссией Забайкальского УФАС России по результатам анализа объема выручки, полученной от предоставления услуг по уничтожению лекарственных препаратов за 2014, 2015, 2016 годы (по полугодиям), установлено, что с введением нового повышенного тарифа за оказание услуги в июне 2015 года, объем выручки, полученной от предоставления услуги во 2 полугодии 2015 года, по сравнению с 1 полугодием 2015 года, вырос в 3,6 раза, одновременно за этот же период общее количество уничтоженных лекарственных средств снизилось в 2 раза, а количество упаковок увеличилось только в 1,3 раза.

По итогам рассмотрения дела решением Комиссии Забайкальского УФАС России (л.д. 24-37 т. 1, л.д. 4-25 т. 2) от 22.12.2016 N 02-05-5186 ГУП "Аптечный склад", признано нарушившим требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Материалы дела по факту нарушения переданы должностному лицу для рассмотрения в отношении предприятия вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Заявитель, считая данное решение незаконным, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований правильными, исходя из следующего.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования предприятия могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов заявителя этим решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесены полномочия по возбуждению и рассмотрению дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства определен главой 9 Закона о защите конкуренции и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент N 339).

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пункт 3.49 Административного регламента N 339).

Частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции и пунктом 3.68 Административного регламента N 339 для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном названным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

В силу частей 2 и 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции, пунктов 3.88, 3.135 Административного регламента N 339 по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий и с соблюдением процедуры возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

В основе запретов, установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, лежит общеправовой принцип добросовестности участников гражданского оборота, предусмотренный статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

Согласно названной норме не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Также не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В судебной практике злоупотребление доминирующим положением рассматривается в качестве частного случая злоупотребления гражданским правом.

Так, в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано на то, что при оценке определенного действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Наряду с действием (бездействием) необходимым элементом состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, является наступление либо возможность наступления неблагоприятных последствий в виде "недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц".

Таким образом, состав злоупотребления доминирующим положением охватывает как действия доминирующего хозяйствующего субъекта, ограничивающие конкуренцию, так и действия, которые не приводят к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, но ущемляют интересы других лиц (хотя бы даже таким лицом выступал единственный контрагент доминирующего субъекта).

При этом возможно наступление указанных последствий, как в совокупности, так и независимо друг от друга.

Последствия совершения нарушений, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, могут наступать вследствие действий, составляющих злоупотребление доминирующим положением, или в результате совершения нарушения может создаваться реальная угроза наступления неблагоприятных последствий.

Наступлением таких последствий признается непосредственное причинение вреда нормальным конкурентным экономическим отношениям либо интересам третьих лиц. Под возможностью наступления негативных последствий следует понимать реальную и объективную вероятность наступления данных последствий, то есть ситуацию, при которой осуществление противоправных деяний на момент их выявления не привело к подобным последствиям, но при отсутствии вмешательства антимонопольного органа привело бы к ним.

Следовательно, для квалификации деяния в качестве злоупотребления доминирующим положением на рынке антимонопольному органу необходимо установить и доказать следующее:

- наличие у лица доминирующего положения на рассматриваемом рынке на момент совершения предполагаемого нарушения;

- факт злоупотребления таким лицом своим положением на рынке, то есть использования принадлежащих ему гражданских прав либо имеющейся у него рыночной власти в целях недопущения, ограничения либо устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке и (или) ущемления законных интересов других лиц;

- наличие запрещенных Законом о защите конкуренции последствий как результата противоправной деятельности такого лица, а именно недопущения, ограничения, устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке и (или) ущемления законных интересов других лиц.

Частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с частью 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пунктом 3.35 Административного регламента при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

Частью 8 статьи 5 Закона о защите конкуренции при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Статьей 4 Закона о защите конкуренции понятие товарного рынка определено как сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Настоящий Порядок используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства (подпункт "а" пункта 1.1).

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка;

и) оценка состояния конкуренции на товарном рынке;

к) составление аналитического отчета.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Забайкальским УФАС России в соответствии с указанным Порядком был проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по уничтожению недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств, а также лекарственных средств пришедших в негодность на территории Забайкальского края, по результатам которого 26.11.2016 утвержден аналитический отчет (л.д. 53-60 т. 2).

Временной интервал исследования определен Управлением 2015 год и январь - май 2016 года.

Согласно пункту 3.1 Порядка N 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. В случае проведения выборочного опроса достоверность полученного результата должна быть обоснованной (пункт 3.2).

Из содержания отчета следует, что доля предприятия на товарном рынке вышеназванных услуг составила 100% долей.

Забайкальским УФАС России установлено, что уничтожение недоброкачественных, фальсифицированных, и контрафактных лекарственных средств осуществляется организациями, имеющими лицензию на данный вид деятельности. Лицензированием данной деятельности по обращению с отходами занимается Управление Росприроднадзора по Забайкальскому краю. На территории Забайкальского края соответствующую лицензию имеет ГУП "Аптечный склад".

В соответствии с приложением к лицензии от 26.04.2012 N 075 00023 (л.д. 136-137 т. 1) предприятие имеет право осуществлять обезвреживание отходов фармацевтической продукции - код 56100000000000, место осуществления лицензируемого вида деятельности - 672015, Забайкальский край, г. Чита, Аптечный проезд, 16.

При проведении контрольных мероприятий субъектами обращения лекарственных средств (медицинскими организациями, аптечными организациями) предоставляются договоры об оказании возмездных услуг по уничтожению недоброкачественных лекарственных средств фальсифицированных лекарственных средств и контрафактных лекарственных средств, заключенные с ГУП "Аптечный склад", в том числе в текущем году. Договоры с другими организациями, осуществляющими аналогичные услуги, при проведении проверок субъектами обращения лекарственных средств не предоставлялись.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции, пунктами 3.2, 3.7, 3.8, 3.9 Порядка N 220 антимонопольный орган провел опросы потребителей услуги по уничтожению лекарственных средств, получил информацию от иных лиц о наличии альтернативных рассмотренной антимонопольным органом услуги по уничтожению, оказываемой заявителем.

ООО "СТАРТ" ответом от 22.09.2016 N 49 подтвердило, что общество имеет возможность уничтожать недоброкачественные, фальсифицированные и контрафактные лекарственные средства с июня 2016 года. По данным выполненных работ ООО "СТАРТ" на 22 сентября 2016 года услуга оказана не была.

В силу указанного продуктовые границы товарного рынка правильно определены Управлением, как услуга по уничтожению недоброкачественных, фальсифицированных, и контрафактных лекарственных средств.

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка N 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает в себя: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Пунктом 4.2 Порядка N 220 установлено, что Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются:

- требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

- организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения);

- условия, правила и обычаи делового оборота (пункт 4.3).

Если в связи с приобретением товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), приобретатель несет значительные издержки, превышающие, как правило, 10 процентов от средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам (пункт 4.4).

Согласно пункту 4.5 Порядка Определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчете. В случае использования метода "тест гипотетического монополиста" такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится, в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации.

В соответствии с пунктом 4.6 Порядка N 220 в результате проведения "теста гипотетического монополиста" (для определения географических границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: "У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5 - 10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?".

Ответы приобретателей товара обобщаются, и с помощью обобщенной информации определяется, выполняются ли следующие два условия:

- в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);

- произойдет снижение объема продаж товара в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов), расположенных в пределах таких границ товарного рынка.

Если указанные условия выполняются, то географические границы товарного рынка расширяются таким образом, чтобы включить в себя территории, на которых приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар при указанном в вопросе повышении цены.

Указанная процедура (вопрос, обобщение ответов, расширение географических границ товарного рынка, вопрос в отношении расширенных границ товарного рынка) осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена территория, в географических границах которой выполняется хотя бы одно из приведенных ниже условий:

- гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не ведет к тому, что приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);

- гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не обусловливает утрату продавцом (продавцами) выгоды от продажи таких товаров по увеличенной цене.

Границы выявленной территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка.

При проведении "теста гипотетического монополиста" в качестве географических границ товарного рынка следует рассматривать границы наименьшей территории, на которой продавец (продавцы) может осуществить повышение цены товара без сопутствующей такому повышению цены утраты своей выгоды от продажи товара.

В случае если географические границы товарного рынка определены методом "тест гипотетического монополиста", иные методы определения географических границ товарного рынка могут не использоваться.

По полученным сведениям от хозяйствующих субъектов (ИП Жидкова, ГУЗ "Первая городская больница", ООО "Ригла") Забайкальским УФАС России установлено, что ГУП "Аптечный склад" является единственным хозяйствующим субъектом, оказывающим услугу по уничтожению лекарственных средств, по мнению потребителей выход за пределы Забайкальского края не представляется возможным по причине дополнительных затрат на транспортировку, экономических затрат и затрат по времени.

Проанализировав сайт транспортной компаний (ООО "Деловые линии") антимонопольный орган пришел к выводу, что транспортные расходы, в случае оказания данной услуги за пределами Забайкальского края (например г. Иркутск) составят 16,2% от цены услуги, следовательно, получение услуги в г. Иркутск - другой товарный рынок.

Согласно части 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей, за исключением хозяйственного общества, в уставном капитале которого имеется доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования.

Функции учредителя и собственника ГУП "Аптечный склад" осуществляет Министерство здравоохранения Забайкальского края, на которое возложены координация и регулирование деятельности предприятия, и Департамент государственного имущества и земельных отношений Забайкальского края в соответствии с действующим законодательством.

Таким образом, является правильным довод Управления и соответствующий вывод суда первой инстанции, что ГУП "Аптечный склад" в географических границах Забайкальского края является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение в 2015 году и январе-мае 2016 года на товарном рынке услуг по уничтожению лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств, а также лекарственных средств, пришедших в негодность.

При этом судом первой инстанции правомерно отклонены доводы предприятия о том, что Управлением не определены должным образом географические границы рынка и его выводы о таких границах недостоверны.

Согласно пунктам 3.8, 3.9, 4.5 и 4.6 Порядка N 220 антимонопольным органом был проведен "тест гипотетического монополиста" для установления продуктовых и географических границ товарного рынка "услуга по уничтожению лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств, а также лекарственных средств пришедших в негодность".

При определении географических границ исследуемого товарного рынка использовалось, в том числе анкетирование хозяйствующих субъектов (л.д. 147-160 т. 1), которые пользуются услугами предприятия, на основании полученных результатов, установлено, что опрос потребителей показал, что они не готовы осуществить замену услуги в пределах Забайкальского края на аналогичную услугу за его пределами.

При этом подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что анкеты респондентов ИП Жидкова, ГУЗ "Первая городская больница", ООО "Ригла" были представлены суду в судебном заседании 21.06.2017 за пределами проведения аналитического отчета. Первоначальный опрос ИП Жидкова содержит другие ответы на анкету, отличные от представленных в судебное заседание, что данные анкеты не обладают признаками относимости и допустимости.

Данные доказательства представлены антимонопольным органом в подтверждение выводов, содержащихся в оспариваемом решении, в соответствии с положениями статьи 9, частей 1 и 2 статьи 64, части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ, то есть являются допустимыми и имеют отношение к рассматриваемому делу.

С учетом указанных обстоятельств и в связи с тем, что заявитель осуществляет деятельность в Забайкальском крае, суд первой инстанции правильно признал обоснованными вывод антимонопольного органа, что местонахождение учреждения является географическими границами исследуемого рынка.

Поддерживая данный вывод суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции отмечает, что данный вывод в силу подпункта "а" пункта 4.2 Порядка N 220 также следует из приложения к лицензии от 26.04.2012 N 075 00023 (л.д. 136-137 т. 1) - место осуществления лицензируемого вида деятельности.

Как правильно указал суд первой инстанции, из представленного антимонопольным органом аналитического отчета от 26.11.2016 следует, что вышеприведенные положения раздела IV Порядка N 220 Забайкальским УФАС России соблюдены, содержащиеся в отчете выводы подтверждены имеющимися в материалах дела доказательствами. Анализ конкурентной среды антимонопольным органом произведен в соответствии с требованиями действующего законодательства, с учетом всех особенностей исследуемого товарного рынка и информации предоставленной предприятием.

Антимонопольный орган пришел к правомерному выводу, что государственное унитарное предприятие Забайкальского края "Аптечный склад" в 2015 году и в январе-мае 2016 года на территории Забайкальского края являлось единственным хозяйствующим субъектом, оказывающим услугу по уничтожению лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств, а также лекарственных средств пришедших в негодность. Его доля на соответствующем товарном рынке составляет 100 процентов, следовательно, предприятие обязано соблюдать требования, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

В силу части 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Законом о защите конкуренции выделяются два критерия (метода) определения монопольно высокой цены товара: затратный метод (превышение суммы необходимых расходов и прибыли) и метод сопоставимых рынков (превышение цены, сформировавшейся в условиях конкуренции на структурно и иным образом сходном товарном рынке).

Согласно разъяснениям N 1 Президиума ФАС России (далее - разъяснения ФАС России), утвержденным протоколом Президиума ФАС России от 10.02.2016 N 2, оценку цены необходимо начинать с поиска сопоставимого конкурентного рынка и рассмотрения цены, сложившейся на таком рынке.

Сопоставимым считается рынок, который аналогичен рассматриваемому по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на рынок, государственному регулированию (включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование).

Из сведений, представленных антимонопольным органом (запросы о наличии сопоставимых рынков (л.д. 110-112 т. 1), в ходе проведения им оценки конкурентной среды в рамках рассматриваемого дела об антимонопольном нарушении на территории соседних регионов наличие сопоставимых рынков с рынком, на котором осуществляет свою деятельность предприятие, не установлено.

Антимонопольным органом на основании анализа сопоставимых рынков констатировано отсутствие сопоставимого рынка, в связи с чем, применен затратный метод.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 16678/09 было указано на допустимость применения антимонопольным органом только одного из критериев монопольно высокой цены с целью установления нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Так, метод сопоставимых рынков может быть применен только в том случае, когда объективно существует рынок, сопоставимый по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей и продавцов, условиям доступа (по структуре рынка), с исследуемым товарным рынком. При этом отсутствие сопоставимого рынка в условиях конкуренции не может служить препятствием для установления наличия монопольно высокой цены.

Для признания факта установления монопольно высокой цены антимонопольный орган должен доказать, что цена, установленная хозяйствующим субъектом, отклоняется от влияния объективных и обоснованных факторов ценообразования.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении указывает, что цена, установленная в июне 2015 в размере 2972,97 рублей за оказание услуги по уничтожению лекарственных средств, является монопольно высокой ввиду наличия совокупности условий из числа перечисленных в пункте 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, антимонопольный орган указывает на то, что увеличение цены услуги произошло в отсутствии экономического обоснования и калькуляции затрат.

Из пояснений заявителя следует, что расчет расходов производился предприятием при утверждении новой калькуляции, исходя из фактически понесенных расходов в течение первых четырех месяцев 2015 года на основании ранее заключенных и заключенных в начале 2015 года договоров. В течение 2015 года предприятием велась активная работа по сокращению и минимизации расходов, в связи с чем расчетные данные, указанные в калькуляции не совпадают с фактически сложившимися затратами по итогам 2015 года.

В разъяснении Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара" указано, что при использовании затратного метода анализу подлежат:

- расходы, необходимые для производства и реализации товара;

- прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара;

- цена товара;

- данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности (в случае рассмотрения цены в качестве монопольно низкой цены;

- данные о занижении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности) для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно.

В рамках исследования обстоятельств установления монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (работы, услуги) антимонопольный орган может оценивать обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровня доходов соответствующего хозяйствующего субъекта.

При этом, исходя из положений статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, под расходами следует понимать обоснованные и документально подтвержденные затраты. Расходами признаются затраты в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени, фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления.

Экономическая необоснованность затрат на производство и реализацию товара может служить основанием для признания цены товара монопольно высокой.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что в ходе рассмотрения дела Забайкальским УФАС России проанализированы в том числе, следующие материалы, представленные ГУП "Аптечный склад":

- калькуляция на услуги по уничтожению лекарственных средств с истекшим сроком годности и, являющихся подделками или незаконными копиями зарегистрированных в Российской Федерации, дальнейшее использование которых в медицинской практике признано нецелесообразным (далее - по уничтожению лекарственных средств) на 2015 год, предприятием рассчитана в размере 2 972,97 рублей на 1 час работы (далее - Калькуляция N 1);

- акт проведения хронометража (с целью определения трудозатрат на оказание услуги по уничтожению лекарственных средств), согласно которому время на проведение услуги по уничтожению лекарственных средств составляет 3 часа 52 минуты. В акте проведения хронометража указано, что за 97 минут уничтожено 19 упаковок лекарственных средств;

- расчет статей затрат в "Калькуляциях на услугу по уничтожению лекарственных средств на 2015 год" в размере 2 972,97 рублей на 1 акт (независимо от времени его исполнения) (далее - Калькуляция N 2);

- расшифровка статей затрат, включенных в себестоимость, в том числе расходы относящиеся к деятельности по уничтожению лекарственных средств за 2015 год (далее - Расшифровка за 2015 год), в соответствии с которой общая сумма затрат на коммерческие расходы, проценты к уплате и прочие расходы за 2015 год составляет 124 479 036,17 рублей;

- копия договора на оказание услуг по уничтожению лекарственных средств;

- копии бухгалтерского баланса, отчета о финансовых результатах за 2014, 2015, годы, 1 полугодие 2016 года;

- объем выручки предприятия в разрезе предоставляемых услуг и расчет долей доходов, полученных от предоставляемых услуг за 2014-2015 годы (по полугодиям), 5 месяцев 2016 года;

- объем оказанных услуг по уничтожению лекарственных препаратов (количество упаковок) за 2014-2015 годы, 1 полугодие 2016 года (по полугодиям);

- порядок формирования цены на оказание услуги по уничтожению лекарственных средств (описание учетной политики предприятия по формированию цены на оказание услуги по уничтожению лекарственных средств).

Как уже указывалось выше, услуги по уничтожению недоброкачественных, фальсифицированных и контрафактных лекарственных средств предприятие осуществляет на договорной основе в соответствии с пунктом 10 Правил уничтожения недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств и контрафактных лекарственных средств, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.09.2010 N 674. Процедура уничтожения оформляется актом, согласно пункту 11 Правил.

Договором на оказание услуг по уничтожению лекарственных средств ГУП "Аптечный склад" установлено, что вознаграждение исполнителю за оказываемые услуги, определяется на основании расчета (калькуляции).

Тарифы, определяющие стоимость данной услуги государством не регулируются, в связи с чем, расценки устанавливаются и утверждаются организациями, оказывающими данную услугу.

Заявитель, обосновывая свою позицию, ссылается на статьи 421 Гражданского кодекса, закрепляющую принцип свободы договора, указывает, что целью расчета стоимости оказания услуг является покрытие затрат на оказание услуги по уничтожению лекарственных средств и обеспечение нормативной прибыли. При этом расчет стоимости оказания услуги на отчетный год производится на основании данных по затратам и пропорции отнесения расходов (по расходам, которые нельзя однозначно отнести к конкретному виду дохода) в соответствии с долей доходов от оказания услуг по уничтожению лекарственных средств в общем объеме доходов (без учета НДС); по оплате труда сотрудников - в соответствии с непосредственно произведенными временными трудозатратами (в соответствии с проведенным хронометражем рабочего времени по основным процессам оказания услуг по уничтожению лекарственных средств).

Согласно данным Аналитического отчета, проанализировав "Калькуляцию на услуги по уничтожению лекарственных средств с истекшим сроком годности и являющихся подделками или незаконными копиями зарегистрированных в Российской Федерации, дальнейшее использование которых в медицинской практике признано нецелесообразным" (Калькуляция N 1) на 2015 год, антимонопольный орган пришел к выводу, подтвержденному материалами дела, что исходные данные по расходам для расчета Калькуляции N 1 по статьям затрат не подтверждаются представленными данными, расшифровкой статей затрат, включенных в себестоимость на услуги по уничтожению лекарственных средств за 2015 год, и расшифровкой статей затрат, принятых для определения стоимости услуги на 2015 год, расчетом статей затрат в "Калькуляциях на услугу по уничтожению лекарственных средств на 2015 год".

Управлением получены от предприятия расчеты среднечасовой оплаты труда работников по уничтожению, по приемке уничтожаемых лекарственных средств, по погрузке, санобработке, по оформлению документов, с учетом отчислений на обязательное социальное страхование.

Антимонопольным органом установлено, что расчетные данные среднечасовой оплаты труда работников по вышеперечисленным видам работ не подтверждают исходные данные по статье затрат "Оплата труда работников (1 человек) по приему препаратов от ЛПУ, обработке, выдаче препаратов ЛПУ" в размере 27 360 рублей в месяц, принятых для расчета Калькуляции N 1.

ГУП "Аптечный склад" включает в себестоимость на услуги по уничтожению лекарственных средств затраты, не относящиеся к оказанию данной услуги, такие как: авиа, ж/д расходы (командировка); автостоянка в командировке; аренда автотранспорта; аудиторские расходы, диагностика, технический осмотр; добровольное страхование от НС и болезней; информационно-статистические услуги; командировочные, суточные; компенсация использования личного автотранспорта; мероприятия по оптимизации деятельности предприятия; мониторинг автомобилей; монтаж оборудования; наём жилого помещения в командировке; налог транспортный; неисключительные права; обслуживание оборудования контроля (ГСМ, движение); оценка автомобилей; оценка помещения; предрейсовый осмотр; проезд общественным транспортом (командировка) расходные материалы (строительные); расходы на банковские гарантии; ремонт автотранспорта; страхование автотранспорта; страхование кредитов; тех. диагностика машин; тех. осмотр и страхование автотранспорта; транспортные общехозяйственные; услуги по доставке медтовара; хозяйственный инвентарь; шиномонтаж; экологическая безопасность; экспертиза оборудования; госпошлина; комиссия и другие.

В расчете статей затрат в "Калькуляциях на услугу по уничтожению лекарственных средств на 2015 год" (Калькуляция N 2) исходные данные не соответствуют исходным данным, принятым в расчете Калькуляции N 1, а также данным по затратам, в расшифровке статей затрат, включенных в себестоимость, в том числе расходы, относящиеся к деятельности по уничтожению лекарственных средств за 2015 год (далее - Расшифровка за 2015 год).

Общая сумма затрат ГУП "Аптечный склад" за 2015 год, указанная в Калькуляции N 2 на 1 акт, не соответствует общей сумме затрат ГУП "Аптечный склад" за 2015 год в размере 124 479 036,17 рублей, представленной в Расшифровке за 2015 год. Итоговая сумма затрат ГУП "Аптечный склад" за 2015 год не указана (отсутствует), рассчитать ее не представляется возможным, так как отсутствует часть необходимых для этого данных. Арифметическая сумма затрат составляет 13 624 618,24 рублей, то есть данная сумма кратно меньше 124 479 036,17 рублей.

В расчете Калькуляций N 1 (на 1 час работы) и N 2 (на 1 акт) не заложена рентабельность. Рентабельность заложена в размере 15 % в стоимость дополнительной оплаты в размере 16,85 рублей, которая предъявляется потребителю за каждую упаковку в соответствии с "Расшифровкой статей затрат по расходам на оформление лицензии на 1 упаковку".

Оценив установленные по делу обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что на предприятии отсутствуют экономические расчеты по определению цены услуги, учитывающие принципы учета затрат при реализации данной услуги, что является подтверждением выводов антимонопольного органа об установлении предприятием цены услуги, превышающей сумму необходимых для ее реализации расходов и прибыли.

При этом, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, заявителем не представлены в материалы дела доказательства, опровергающие доводы антимонопольного органа.

Таким образом, исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что экономическое обоснование роста тарифа с 598,44 рублей до 2 972,97 рублей с июня 2015 года на услугу по уничтожению недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств, а также лекарственных средств, пришедших в негодность, документально не подтверждено. Расчет стоимости на услуги по уничтожению лекарственных средств на 2015 год не подтверждается представленными материалами (расшифровкой статей затрат, включенных в себестоимость услуги по уничтожению лекарственных средств за 2015 год).

По результатам анализа объема выручки, полученной от предоставления услуг по уничтожению лекарственных препаратов за 2014, 2015, 2016 годы (по полугодиям), следует, что с введением нового повышенного тарифа за оказание услуги в июне 2015 года объем выручки, полученной от предоставления услуги во 2 полугодии 2015 года, по сравнению с 1 полугодием 2015 года, вырос в 3,6 раза, одновременно за этот же период общее количество уничтоженных лекарственных средств снизилось в 2 раза, а количество упаковок увеличилось только в 1,3 раза.

По результатам хозяйственной деятельности за 2015 год предприятие имеет чистую прибыль в соответствии с "Отчетом о финансовых результатах за 2015 год" в размере 4 059,0 тысяч рублей.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом правомерно установлены квалифицирующие признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции: доминирование на соответствующем товарном рынке и злоупотребление доминирующим положением. Цена реализации услуги, установленная предприятием, превышает сумму необходимых для производства и реализации таких услуг расходов и прибыли, что ущемляет интересы пользователей услуги.

Как правильно указа суд первой инстанции, предприятием в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в заявлении, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены антимонопольным органом.

Решение комиссии Забайкальского УФАС России 22.12.2016 является законным и обоснованным.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 23 июня 2017 года по делу N А78-4014/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Никифорюк Е.О. Басаев Д.В.