Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2017 г. N 08АП-7683/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 декабря 2017 г. N Ф04-5100/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

01 сентября 2017 г.

Дело N А75-12676/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 сентября 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.,

судей Бодунковой С.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Запорожец А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7683/2017) общества с ограниченной ответственностью "Бетта" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27.04.2017 по делу N А75-12676/2015 (судья А.Х. Агеев), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Бетта" (ОГРН 1088619000876, ИНН 8612014621) к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства города Пыть-Ях" (ОГРН 1028601543904, ИНН 8612002707), Администрации города Пыть-Яха исполнительно-распорядительному органу муниципального образования (ОГРН 1028601542826, ИНН 8612005313) о признании сделок недействительными, об обязании заключить контракт,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Интер-Югра",

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Бетта" (далее - ООО "Бетта", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства города Пыть-Ях" (далее - МКУ "УКС г. Пыть-Ях", учреждение), Администрации города Пыть-Яха (далее - Администрация) с иском о:

признании незаконным решения (протокол б/н от 15.06.2015) комиссии учреждения (заказчика);

признании незаконными действий заказчика о не заключении муниципального контракта по аукциону - извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015;

признании законными действий Единой комиссии Администрации, связанные с решением о выборе победителя ООО "Бетта" по протоколу "Подведения итогов электронного аукциона" N 134/3-аэф от 02.07.2015;

признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - УФАС по ХМАО-Югре) за N 03/АМ-4089 от 03.08.2015;

признании незаконными действий Единой комиссии соответчика, связанные с решением от 14.08.2015, о новом выборе победителя по электронному аукциону - Извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015, на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях;

об обязании учреждения (заказчика) к заключению контракта с победителем электронного аукциона - извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015, на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях, ООО "Бетта", в соответствии с принятым решением Единой комиссии соответчика, изложенной в протоколе ""Подведения итогов электронного аукциона" N 134/3-аэф от 02.07.2015.

Определением суда от 21.01.2016 по делу N А75-12676/2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Интер-Югра" (далее - ООО "Интер-Югра", третье лицо).

Решением арбитражного суда от 21.04.2016 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.11.2016 решение суда первой инстанции от 21.04.2016 и постановление апелляционного суда от 22.07.2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Согласно части 2.1. статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Отменяя принятые по делу судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, суд кассационной инстанции указал на следующее.

Из материалов дела усматривается, что истец фактически предоставил содержащуюся в реестре контрактов информацию об исполнении им контрактов в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в аукционе (из этого исходила аукционная комиссия при составлении протокола от 15.07.2015 и суды), где перечислены семь контрактов, из которых на дату представления информации три исполнены и четыре не исполнены. Сроки исполнения контрактов, указанных в реестре, судами не проверялись и не устанавливались, при том, что истец настаивал на поспешности выводов аукционной комиссии о неисполнении им обязательств по контрактам, поименованным в реестре как неисполненные.

Между тем, в деле имеется отзыв МКУ "УКС г. Пыть-Ях", к которому подобная информация приложена, что не было предметом исследования и оценки судов, хотя является юридически значимым.

Также кассационный суд отметил, что суды первой и апелляционной инстанции не оценили протокол б/н от 15.07.2015, которым истцу отказано в заключении муниципального контракта, на его соответствие законодательству о государственном и муниципальном заказе на предмет его юридической силы.

При новом рассмотрении дела в суде ООО "Бетта" в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило предъявленные требования, просило:

признать незаконным решение (протокол б/н от 15.06.2015) комиссии учреждения (заказчика), связанного с отказом от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона - извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015, на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях, предприятием ООО "Бетта" и отменить действие Протокола "Отказа от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона извещение N 0187300019415000154, на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть- Ях" от 15.07.2015;

признать незаконными действия заказчика о не заключении муниципального контракта по аукциону - извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015, на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях, предприятием ООО "Бетта" в установленные законом сроки;

взыскать с ответчиков солидарно в пользу истца убытки в размере 25 000 руб. и упущенную выгоду в размере 121 259 руб. 58 коп.

Также истцом предъявлено требование о взыскании с ответчиков судебных издержек (расходы на оплату юридических и консультативных услуг по предмету спора и делу) в сумме 250 000 руб., а также произвести возврат истцу суммы уплаченной государственной пошлины в размере 23 388 руб., из которых 17 388 руб. (оплата рассмотрения дела в суде первой инстанции), 3 000 руб. (обжалование в апелляционной инстанции), 3 000 руб. (обжалование в кассационной инстанции) независимо от результатов рассмотрения исковых требований.

Решением арбитражного суда от 27.04.2017 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО "Бетта" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование своей жалобы истец приводит следующие доводы:

- суд не учёл доводы истца о представлении им соответствующих документов о своей добросовестности за 3 года, а не за 2 года до даты проведения аукциона за период с 14.01.2013 по 24.06.2015. Истец представил реестр контрактов поставщиков с электронной торговой площадки Сбербанк-АСТ (7 контрактов, из которых истец указывает о 4-х неисполненных на дату проведения аукциона, 3 исполнены);

- считает действия заказчика незаконными;

- истцу не было необходимости предоставлять обеспечение, предусмотренное частью 6 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ). Ответчик имел право требовать обеспечения от истца только в случае неподачи документов о добросовестности;

- истец не отказывался от заключения контракта;

- решение УФАС по ХМАО-Югре от 30.07.2015 N 1104-ж считает недопустимым доказательством.

Письменные отзывы на жалобу в суд не поступили.

От истца, учреждения, третьего лица поступили ходатайства о рассмотрении жалобы в отсутствие их представителей.

Представители лиц, извещённых о судебном заседании 23.08.2017 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ с учётом поступивших ходатайств рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 23.08.2017 по 25.08.2017.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте http://kad.arbitr.ru/ (картотека арбитражных дел).

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы завершено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, МКУ "УКС г. Пыть-Ях" (заказчик), Администрацией (уполномоченный орган) объявлено об аукционе в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях".

Начальная (максимальная) цена контракта - 2 339 249 руб.

Как следует из протокола N 134/3-аэф от 02.07.2015 подведения итогов электронного аукциона (т. 1 л.д. 26-27), в результате рассмотрения вторых частей заявок было принято решение победителем аукциона в электронной форме признать ООО "Бетта", предложение которого о цене контракта составило 1 263 313 руб. 75 коп.

Вместе с тем, 15.07.2015 заказчиком составлен протокол отказа от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015, на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях" (т. 1 л.д. 28-29), в котором комиссией принято решение отказаться от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона (истцом) после рассмотрения представленных документов со ссылкой на часть 3 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ.

Комиссия признала истца уклонившимся от заключения контракта в соответствии с частями 5, 6 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ.

Действия заказчика по подписанию протокола б/н от 15.07.2015 об отказе от заключения муниципального контракта были предметом рассмотрения УФАС по ХМАО-Югре.

По результатам рассмотрения УФАС по ХМАО-Югре вынесено решение N 03/Ам-4089 от 03.08.2015, которым жалоба заявителя ООО "Бетта" признана необоснованной, решение об отказе от заключения муниципального контракта от 15.07.2015 - правомерным.

Решение УФАС по ХМАО-Югре в установленном порядке заявителем не оспорено, недействительным не признано.

Полагая свои права нарушенными, ООО "Бетта" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Повторно рассмотрев настоящее дело, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований исходя из следующего.

Согласно правилам статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ в редакции на дату 15.07.2015 конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

В соответствии с положениями частей 1-3 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьёй, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путём включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Согласно положениям части 2 статьи 54 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола. При этом контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

Частью 2 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

Согласно части 1 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Аналогичное условие закреплено в пункте 42 аукционной документации ("а", "б").

В подпункте "д" пункта 42 также отмечено, что обеспечение, указанное в подпунктах "а" и "б" настоящего пункта документации предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признаётся уклонившимся от заключения контракта.

В части 3 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключённых заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трёх и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырёх и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трёх лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трёх и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Материалы дела свидетельствуют, что предложенная ООО "Бетта" цена в 1 263 313 руб. 75 коп. более чем на 25% ниже начальной (максимальной) цены контракта 2 339 249 руб. (пункт 11 аукционной документации, т. 1 л.д. 35), в связи с чем к отношениям сторон подлежат применению положения части 2 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ во взаимосвязи с частью 3 указанной статьи.

Исходя из положений частей 2, 3 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ применительно к рассматриваемому случаю контракт с истцом может быть заключён при наличии совокупности следующих условий - истцом представлены:

обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) (размер обеспечения в документации об аукционе (пункт 29) определён в сумме 233 924 руб. 90 коп. (10% от начальной (максимальной) цены контракта, следовательно, обеспечение должно быть не менее 350 887 руб. 35 коп. (233924,90 * 1,5));

или информация, подтверждающая добросовестность истца на дату подачи заявки. При этом в зависимости от периода, в котором исполнялись истцом контракты (один год, два или три года до даты подачи заявки), определяется необходимое количество исполненных контрактов. Так, если периодом является один год, три года, то 3 контракта и более должны быть исполнены истцом; если два года - то 4 и более контрактов.

В пункте 42 аукционной документации ("в") указано о том, что к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов и подтверждающая исполнение таким участником в течение не менее чем одного года до даты подачи заявки на участие в аукционе трёх контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней) либо четырёх и более контрактов (при этом не менее чем 75% контрактов должно быть исполнено без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем 20% цены, по которому участником закупки предложено заключить контракт.

Информация, предусмотренная подпунктов "в" настоящего пункта, предоставляется участником закупки при направлении заказчику подписанного проекта контракта. При невыполнении таким участником, признанным победителем аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, недостоверной контракт с таким участником не заключается, и он признаётся уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом ("г").

Таким образом, одним из способов проверки добросовестности является представление участником закупки информации о том, что он уже неоднократно являлся таковым и надлежащим образом исполнял свои контрактные обязательства (предоставление реестра контрактов в соответствии в частью 3 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ).

Для целей подтверждения добросовестности участника закупки учитываются исполненные контракты (статья 408 Гражданского кодекса Российской Федерации), то есть такие, исполнение по которым окончено.

Информация о контрактах, по которым ещё не истёк срок исполнения обязательств участника закупки, не является доказательством добросовестности последнего, так как контрактные обязательства могут быть нарушены до окончания срока их исполнения.

В силу требований части 22 статьи 112 Федерального закона N 44-ФЗ реестр контрактов, предусмотренный статьёй 103 настоящего Федерального закона, ведётся со дня вступления в силу настоящего Федерального закона (с 01.01.2014) федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, на основе реестра контрактов, сформированного в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Федерального закона N 44-ФЗ.

При этом для подтверждения добросовестности участников закупок в соответствии с частью 3 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ могут использоваться сведения, включённые в реестр контрактов до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 4 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ в случае проведения конкурса информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки в составе заявки на участие в конкурсе. Комиссия по осуществлению закупок отклоняет такую заявку в случае признания этой информации недостоверной. Решение об отклонении такой заявки фиксируется в протоколе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с указанием причин отклонения такой заявки, доводится до сведения участника закупки, направившего заявку, не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола. Если участником закупки в случае, предусмотренном частью 2 настоящей статьи, в составе заявки на участие в конкурсе не предоставлена информация, подтверждающая его добросовестность в соответствии с частью 3 настоящей статьи, контракт с данным участником заключается после предоставления им обеспечения исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Часть 5 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ устанавливает, что в случае проведения аукциона информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки при направлении заказчику подписанного проекта контракта. При невыполнении таким участником, признанным победителем аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информации, предусмотренной частью 3 настоящей статьи, недостоверной контракт с таким участником не заключается и он признаётся уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

В силу части 6 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ обеспечение, указанное в частях 1 и 2 настоящей статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признаётся уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Исходя из вышеприведённых норм права и условий аукционной документации участник закупки может быть признан уклонившимся от заключения контракта даже после признания его победителем аукциона.

Для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта необходимо наличие следующих условий:

отсутствует надлежащее обеспечение контракта до подачи заявки (в размере не менее 350 887 руб. 35 коп.);

участник не отвечает требованиям добросовестности, установленной законом и аукционной документацией, то есть не представлено подтверждение соответствующего количества исполненных участником контрактов до даты подачи заявки.

Согласно протоколу от 15.07.2015 отказа от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015 (т. 1 л.д. 28-29), комиссия, рассмотрев представленные документы, установила, ООО "Бетта" представило:

банковскую гарантию от 06.07.2015 N 0028755 ПАО "Объединённый Кредитный Банк" на сумму 233 924 руб. 90 коп. (т. 7 л.д. 10-12);

реестр 7 контрактов за период с 05.07.2013 по 24.06.2015 (дата подачи заявки), а именно:

реестр контрактов поставщиков с электронной торговой площадки Сбербанк-АСТ со следующими номерами контрактов (т. 1 л.д. 50-51):

N 0387200021815000016-0278470-01 от 24.04.2015 (номер реестровой записи 2861900968415000015, сумма контракта 87 280 руб. 02 коп., срок исполнения 12.2015);

N 0387200025414000200-0562256-02 от 26.01.2015 (номер реестровой записи 2861900497515000028, сумма контракта 1 181 437 руб. 60 коп., срок исполнения 12.2015);

N 0387200011514000092-0070147-01 от 21.01.2015 (номер реестровой записи 2861201121115000014, сумма контракта 68 730 руб. 92 коп., срок исполнения 01.2016);

N 0387200030514000092-0590185-01 от 30.10.2014 (номер реестровой записи 0387200030514000083, сумма контракта 7 000 000 руб., срок исполнения 12.2014);

N 0187300012813000566-0187237-01 от 22.10.2013 (номер реестровой записи 0387300099513000181, сумма контракта 932 315 руб., срок исполнения 03.2014, исполнен 17.12.2013);

N 0187300019412000539-0210055-01 от 15.02.2013 (номер реестровой записи 0387300076713000004, сумма контракта 2 454 604 руб. 95 коп., срок исполнения 08.2013, исполнен 08.08.2014);

N 0887200000312000076-0462969-01 (номер реестровой записи 0887200000313000045, сумма контракта 66 051 руб. 20 коп., исполнен 03.07.2013).

То есть, истцом представлен реестр контрактов по состоянию на 25.06.2015 об исполнении только трёх контрактов за период в течение двух лет, в котором они были фактически исполнены (03.07.2013, 17.12.2013, 08.08.2014).

Истец в своей справке отнёс к числу исполненных также контракт за N 0387200030514000092-0590185-01 (позиция 1.4.), указав на выполнение работ на 100%.

Однако материалами дела указанный факт исполнения контракта не подтверждается (т. 6 л.д. 67).

Истцом вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ как инициатором спора и непосредственным исполнителем контрактов не представлено допустимых доказательств, указывающих о том, что им действительно исполнены 4 контракта, чтобы не считать его уклонившимся от заключения контракта в смысле положений статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ.

О том, что исполнено только 3 контракта, а не 4, указывает теперь сам истец в апелляционной жалобе, указывая на неисполнение контракта за N 0387200030514000092-0590185-01.

При этом истец считает, что он представил реестр контрактов за три года, а не за два года.

Данные доводы истца ошибочны.

Как указывалось выше, для целей считать подтверждающей добросовестность истца информацию об исполненных контрактах на дату подачи заявки (06.2015) необходимо 4 исполненных контракта, если представляется информация за период два года.

Если за три года, на что указывает истец, действительно требуется только исполнение 3-х контрактов.

Между тем, истец не учитывает следующего.

В силу части 3 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключённых заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение определённого периода (двух или трёх лет).

То есть, к моменту подачи заявки должно быть исполнено не менее 3 контрактов в течение трёхлетнего периода до подачи этой заявки, не менее 4 контрактов - в течение двухлетнего периода.

Исходя из дат исполненных трёх контрактов они были исполнены к моменту подачи заявки (06.2015) в течение периода двух лет, а именно: 03.07.2013, 17.12.2013, 08.08.2014.

Поскольку истцом не представлена нужная информация об исполнении 4 контрактов, это означает, что по указанному признаку истец законно был признан комиссией заказчика уклонившимся от заключения контракта в соответствии с частью 3 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ.

Вопреки позиции истца совокупность имеющихся в деле доказательств не свидетельствует о соблюдении им как участником закупки приведённых выше требований в данной части.

Кроме того, как указывалось выше, в силу требований части 4 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки информации, надлежащим образом подтверждающей его добросовестность в соответствии с частью 3 настоящей статьи, контракт с данным участником заключается после предоставления им обеспечения исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Материалы дела свидетельствуют о том, что в нарушение приведённых требований ООО "Бетта" не исполнило условие об объёме обеспечения обязательств.

Учитывая, что ни одно из предусмотренных законом условий не исполнено ООО "Бетта", заказчиком принято обоснованное и законное решение об отказе от заключения муниципального контракта (протокол б/н от 15.07.2015).

Оценивая на предмет юридической силы и правомочности протокол б/н от 15.07.2015 (т. 1 л.д. 28-29), на необходимость оценки которого указал суд кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции пришёл к следующему выводу.

В соответствии с положениями части 1 статьи 39 Федерального закона N 44-ФЗ для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчик создает комиссию по осуществлению закупок (далее в настоящей статье - комиссия).

Согласно части 3 указанной выше статьи заказчиком могут создаваться конкурсные, аукционные, котировочные комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений и единые комиссии, осуществляющие функции по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений. Число членов конкурсной, аукционной или единой комиссии должно быть не менее чем пять человек, число членов котировочной комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений должно быть не менее чем три человека.

При этом на основании части 8 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ комиссия правомочна осуществлять свои функции, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа её членов. Члены комиссии должны быть своевременно уведомлены председателем комиссии о месте, дате и времени проведения заседания комиссии. Принятие решения членами комиссии путём проведения заочного голосования, а также делегирование ими своих полномочий иным лицам не допускается.

Решение об отказе от заключения муниципального контракта с истцом принято комиссией учреждения в составе двух человек: директора и начальника юридического отдела МКУ "УКС г. Пыть-Ях" (т. 1 л.д. 28-29).

При этом само по себе принятие указанного решения комиссией в составе двух присутствующих на заседании членов автоматически не свидетельствует о нарушении требований части 3 статьи 39 Федерального закона N 44-ФЗ с учётом минимальной предусмотренной законом численности комиссии по закупкам (три человека), поскольку участие в комиссии двух человек из трёх указывает о правомочности этой комиссии на основании части 8 названной статьи.

Обратного истец апелляционному суду не доказал.

В связи с изложенными обстоятельствами решение, оформленное протоколом б/н от 15.07.2015, апелляционный суд считает законным и обоснованным.

В связи с чем судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении исковых требований в части признания незаконным данного решения.

Как следствие, оснований для заключения с истцом контракта у ответчиков не имелось.

Ввиду того, что остальные требования, предъявленные ООО "Бетта" в рамках настоящего дела, имеют производный характер, они также не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы истца при повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции проверены и отклоняются по вышеизложенным мотивам.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы апелляционный суд не разрешает вопроса о распределении понесённых истцом иных судебных расходов, обозначенных истцом в уточнении к иску.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 27.04.2017 по делу N А75-12676/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

С.А. Бодункова Н.А. Шарова