Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2017 г. N 09АП-37702/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2017 г. N Ф05-12988/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

31 августа 2017 г.

Дело N А40-173013/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28.08.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 31.08.2017.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей П.А. Порывкина, А.С. Маслова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.В. Горбачевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ринго-Трэйд" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2017 по делу N А40-173013/15, вынесенное судьей С.С. Истоминым,по требованию ООО "Ринго-Трэйд"

в деле о банкротстве ООО "Вирта Сервис"

при участии в судебном заседании:

от ООО "Ринго-Трэйд" - Ведерников С.И., дов. от 17.04.2017,

от ООО "Вирта Сервис" - Перепёлкина А.Е., дов. от 01.03.2017,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2016 в отношении ООО "Вирта Сервис" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Лобанов Е.В.

ООО "Ринго-Трэйд" обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 115 620 427 руб. - долг, 379 874, 66 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 9 393 668 руб. - штраф.

Определением суда от 06.07.2017 в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Вирта Сервис" включены требования ООО "Ринго-Трэйд" в размере 35 875 128, 66 руб. основного долга, 129 788, 24 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами, 2 348 417 руб. - неустойки.

ООО "Ринго-Трэйд" с определением суда не согласилось, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить и принять новый судебный акт, которым включить его требование в реестр требований кредиторов должника в полном объеме.

В судебном заседании представитель ООО "Ринго-Трэйд" доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить определение суда.

Представитель ООО "Вирта Сервис" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на ее необоснованность, представил письменные пояснения, просил определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе сводятся к тому, что суд первой инстанции, по мнению кредитора, необоснованно занял позицию должника и принял его сторону, однако конкретных нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права не приведено, как и доводов о том, что судом были применены не те нормы права или же были применены нормы права, не подлежащие применению.

Как усматривается из материалов дела, должником выполнялся комплекс работ по реконструкции существующего здания жилого дома, с увеличением этажности (надстройка) и площади этажей (пристройка), расположенного на земельном участке 0, 625 га по адресу: город Москва, ул. Нагорная, вл. 7, корп.1, в рамках заключенного договора строительного подряда от 26.02.2015 N 10/15 (далее по тексту - договор).

Как неоднократно отмечалось должником в ходе судебных заседаний основная позиция кредитора построена на том, что предъявленные к сдаче виды работ по форме КС-2, КС-3 за период с августа 2015 года по апрель 2016 года должником не выполнялись. В качестве приложений к заявлению о включении в реестр требований кредиторов (приложение N 15) приложено письмо от 21.09.2016 N 55 об отказе в подписании актов не выполненных работ.

Данная формулировка также отражена в тексте самого письма, причём дважды (2, 7 абзац письма).

Кредитор не мотивировал возражения по объему и качеству выполненных работ, указывая лишь на их невыполнение должником, а в последующем признал объём выполненных работ, однако сослался на не представление исполнительной документации, тогда как судом первой инстанции было установлено обратное.

Как усматривается из заявления и не оспаривается должником, всего заказчиком (кредитором) было перечислено авансов на сумму 212 318 887, 19 руб., из них:

фактически выполнено должником и принято кредитором работ ( несмотря на факт непредставления (частичного непредставления) исполнительной документации и несоблюдения порядка сдачи-приемки работ, на общую сумму 107 316 678, 07 руб.;

фактически выполнено должником и не принято кредитором работ на общую сумму 61 498 247, 28 руб., на том основании что данные виды работ должником не выполнялись.

Согласно письму должника от 29.08.2016 N 28/16 в адрес заказчика (кредитора) повторно направлены для подписания акты на фактически выполненные должником работы в общей сумме составляющие 61 498 247, 28 руб., что подтверждается соответствующей копией письма с описью вложения в ценное письмо от 29.08.2016, а также односторонними актами по формеКС-2 и КС-3.

Письмом кредитора от 26.04.2016 N 26 должник уведомлен о назначении комиссии по приёмке-сдаче строительной площадки.

Согласно приказу кредитора от 25.04.2016 N 6, прилагаемого к данному письму в срок до 06.05.2016 должна была быть назначена комиссия для приёмки строительной площадки и выполненных строительных работ в связи с расторжением договора.

Письмом от 10.05.2016 N 27 должник уведомлен о проведении заказчиком ревизии выполненных работ должником в одностороннем порядке, однако фактически, данная ревизия проведена не была. Итоги проведенной ревизии должнику не известны.

Письмом от 21.09.2016 N 55 должнику отказано в подписании актов выполненных работ по форме КС-2, КС-3, с мотивировкой того, что виды работ, перечисленные в актах, должником не выполнены, а также нарушен порядок сдачи работ, выразившийся в не предоставлении исполнительной документации.

На названных документах построена основная позиция заявителя, и они представлены в суд в качестве приложений к заявлению о включении в реестр требований кредиторов (а именно: приложение N 12, 13, 14, 15).

Однако довод о невыполнении работ представленных к сдаче по форме КС-2, КС-3 письмом должника от 29.08.2016 N 28/16 был опровергнут в суде первой инстанции на основании доказательств, представленных должником в материалы дела, которым была дана соответствующая правовая оценка.

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7 "Об утверждении и введении в действие порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства" утвержден порядок ведения общего журнала работ.

Согласно п. 3 данного приказа общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, является основным документом, отражаюшим последовательность осуществления строительства, реконструкция, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Согласно п. 8 данного приказа разделы общего журнала работ ведутся уполномоченными на ведение такого журнала представителями застройщика или заказчика, лица, осуществляющего строительство, органа государственного строительного надзора и иных лиц путем заполнения его граф. Перечень уполномоченных на ведение разделов общего журнала работ представителей указанных лиц отражается на титульном листе журнала.

Согласно представленному в материалы дела общему журналу работ N 6, зарегистрированного органом государственного строительного надзора 16.03.2015 за номером 21625, последняя запись раздела 3 "Сведения о выполнении работ в процессе строительства" сделана начальником участка должника Пащенко А.И. и датирована 17.3.2016. Последняя запись раздела 4 "Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика" сделана главным инженером кредитора Лечиевым У.В. в отношении работ должника и датирована 10.02.2016, в отношении работ другого генподрядчика - 19.06.2016. Виды работ, отраженные в разделе 3 журнала за период с 10.08.2015 по 17.03.2016, соответствуют видам работ, предъявленных к сдаче по форме КС-2, КС-3.

В соответствии с позицией Верховного Суда РФ, высказанной в определении от 30.07.2015 по делу N 305-ЭС15-3990, N А40-46471/2014, акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств.

Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ. Фактическая оплата выполненных работ, исключает возможность квалификации полученных средств в качестве неосновательного обогащения.

В материалы дела должником представлены журналы производства работ, копии договор с субподрядчиками, акты выполненных субподрядчиками работ, доказательства оплаты соответствующих работ, свидетельствующие о выполнении работ по указанному в договоре объекту субподрядчиками должника, также представлены копии товарных накладных, на соответствующие материал и оборудование, которые закупались для производства работ на объекте.

Согласно письму кредитора от 18.02.2016 N 7 должнику предложено остановить все работы на объекте, кроме общестроительных (кровля, усиление фундамента и несущих стен) и работ по внешним сетям; завершить работы по обмерам фактически выполненных работ; предоставить в полном объёме всю исполнительную документацию по принятым работам.

Как усматривается из материалов дела, в части принятых работ (в виде подписанных двусторонних актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, КС-3 вопросов у заявителя в части непредоставления исполнительной документации в соответствии с условиями договора и порядка сдачи-приемки выполненных работ не имеется (на это неоднократно было указано в суде первой инстанции), при этом заявитель по этим же причинам отказывается подписать предъявленные к сдаче акты выполненных работ по форме КС-2 КС-3.

Как указывает кредитор, ни по одному из предъявленных к сдаче актов по форме КС-2, КС-3 не представлено исполнительной документации.

Между тем в материалы дела представлено письмо кредитора от 03.02.2016 N 5 о наличии недостатков в исполнительной документации, что свидетельствует о том, что по различным видам работ (такие, как: вентиляционная система, отопление, система молниезащиты, штукатурные работы, внутренние системы В.К., внешнее теплоснабжение) исполнительная документация передавалась. Кроме того, в ходе исполнения договора строительного подряда, документооборот между сторонами сложился таким образом, что все документы, в т.ч. замечания, письма акты, предписания, в т.ч. и исполнительная документация, передавались непосредственно на строительной площадке, в связи с чем кредитор необоснованно ссылается на отсутствие у него исполнительной документации.

В суд первой инстанции представлена исполнительная документация по акту по форме КС-2 N 38 от 11.04.2016 "Монтаж наружного водопровода Смета N 14" Выполнение всех видов работ, предусмотренных в данном акте и не подписанного заказчиком (ООО "Ринго-Трэйд") подтверждается соответствующим исполнительным чертежом трассы водопровода от 18.08.2015, а также соответствующей исполнительной документацией от 18.08.2015. Со стороны ООО "Ринго-Трэйд" на данном исполнительном чертеже проставлена соответствующая печать и подпись, что свидетельствует о передаче исполнительной документации заказчику. Согласно расшифровке данных исполнительного чертежа при строительстве трассы водопровода была ликвидирована действующая часть трубы водопровода, в связи с чем между ООО "Ринго-Трэйд" и Мосводоканалом должно было быть заключено соглашение о компенсации потерь. Заключение данного соглашение позволило бы завершить данную систему полностью на 100 % и получить акт технической приёмки, однако до настоящего времени ООО "Ринго-Трэйд" соглашение о компенсации потерь не заключено, в связи с чем РЭВСом N 7 отказано в выдаче акта технической приёмки (письмо Мосводоканала от 29.03.2017 N (4719)01.09н-96/17).

Должником предоставлены в материалы дела журналы работ (в том числе общий журнал работ, журнал бетонных работ, журнал сварочных работ), что согласно разделу 2 "Перечень исполнительной документации" приложения N 3 к договору генерального подряда N 10/15 от 26.02.2015 является исполнительной документации по различным видам работ.

Таким образом, довод кредитора о непредоставлении ему исполнительной документации опровергается материалами дела.

Кредитор указывает, что акт по форме КС-2 от 11.04.2016 N 31 "Отделка внутренняя - без чистовой отделки помещений магазинов и подвала" на сумму 15 907 701, 03 руб. оформлен не надлежащим образом, не указаны объемы и стоимость работ.

Однако, ненадлежащее оформление указанного акта не свидетельствует о невыполнении заявленного в нем вида работ, а именно: установки оконных блоков.

Как обоснованно отмечается должником, согласно договору строительного подряда от 17.04.2015 N 17/15-суб выполнение комплекса работ по заполнению оконных проёмов было поручено ООО "Каприз". Во исполнение принятых на себя обязательств ООО "Каприз" выполнило работы по заполнению оконных проемов на общую сумму 13 832 783, 50 руб., что подтверждается подписанными двусторонними актами по форме КС-2 от 30.09.2015 N 1 за период с 01.05.2015 по 30.09.2015 (КС-3 от 30.09.2015 N 1); КС-2 от 30.11.2015 N 2 за период с 01.10.2015 по 30.11.2015 (КС-3 от 30.11.2015 N 2); КС-2 от 25.03.2016 N 3 за период с по 25.03.2016 (КС-3 от 25.03.2016 N 3) и свидетельствует о принятии данного вида работ должником (ООО "Вирта Сервис").

Указанные работы полностью оплачены субподрядчику (платежные поручениями от 29.05.2015 N 884 на сумму 3 000 000 руб.; от17.06.2015 N 1103 на сумму 5 232 783,50 руб.; от 25.12.2015 N 1388 на сумму 5 600 000 руб.

Также согласно п. 8 протокола совещания по строительству объекта Нагорная д.7, стр.1 от 13.11.2015 заказчику (ООО "Ринго-Трейд") указано в срок до 25.11.2015 принять выполненные работы по монтажу оконных блоков и оплатить задолженность, чего до настоящего времени не сделано.

Данные факты опровергают довод кредитора о невыполнении должником данного вида работ по монтажу оконных блоков, указанных в акте по форме КС-2 N 31 от 11.04.2016 "Отделка внутренняя - без чистовой отделки помещений магазинов и подвала Смета N 06" - на сумму 15 907 701,03 руб. за период с 20.08.2015 по 11.04.2016 и свидетельствуют о недобросовестном поведении стороны.

Довод кредитора о том, что в акте по форме N КС-2 от 11.04.2016 N 39 "Внешнее теплоснабжение" на сумму 9 184 500 руб. на указанные виды работ отсутствует согласованная с заказчиком смета, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Несмотря на данный факт, ООО "Ринго-Трэйд" письмом от 03.02.2016 N 5 предъявило замечания по представленной к рассмотрению должником 29.01.2016 исполнительной документации, в пункте 7 данного письма привело замечания по исполнительной документации системы теплоснабжения, в том числе по видам работ, указанным в акте по форме N КС-2 от 11.04.2016 N 39.

В связи с этим должник обоснованно обращает внимание на факт принятия исполнительной документации по указанной системе к рассмотрению, подписания акта освидетельствования прокладки трубопровода, при том, что кредитор указывает на отсутствие согласованной с заказчиком сметы на указанные виды. Кроме того, согласно договору строительного подряда от 15.06.2015 N 218/6/15 выполнение комплекса работ по теплоснабжению было поручено ООО "ТехноСтройКомпани".

Во исполнение принятых на себя обязательств ООО "ТехноСтройКомпани" выполнило работы по проведению изыскательских, проектных и других видов работ, необходимых для ввода в эксплуатацию обводной линии, в т.ч. оказало содействие в подготовке заявки на получение технических условий в ОАО "МОЭК". Общая сумма выполненных субподрядчиком работ составила 5 530 000 руб., что подтверждается подписанным актом об оказании услуг от 03.08.2015 N 42/1.

Также указанные работы были полностью оплачены субподрядчику, что подтверждается платежными поручениями от 15.06.2015 N 1085 на сумму 3 950 000 руб.; от 14.08.2015 N 1312 на сумму 1 580 000 руб.

Кроме того, согласно письму ООО "ЦТП МОЭК" от 20.04.2017 N цтп/тп/07-2371/17 были получены технические условия и между ООО "ЦТП МОЭК" и ООО "Ринго Трэйд" был заключен договор на технологическое присоединение от 11.08.2015 N Ю-11/15-558.

Указанное соответствует видам работ, представленным к сдаче по форме КС-2 и опровергают довод кредитора о невыполнении должником видов работ по внешнему теплоснабжению, указанных в акте по форме КС-2 N 39 от 11.04.2016 "Внешнее теплоснабжение" на сумму 9 184 500 руб. и свидетельствуют о недобросовестном поведении стороны.

Необоснован довод кредитора о том, что согласно акту по форме КС-2 от 11.04.2016 N 25 "Усиление и изоляция существующего фундамента" если бы были выполнены работы по инъектированию фундамента, то должно быть заключение лаборатории по качеству инъекций. Однако, согласно разделу 2 "Перечень исполнительной документации" приложения N 3 к договору генерального подряда N 10/15 от 26.02.2015, относительно фундамента, качество строительных материалов, подтверждаемых актами лабораторных испытаний предоставляются в отношении бетонной и растворной смеси.

Как видно из акта освидетельствования скрытых работ от 28.12.2016 N 2, к освидетельствованию были предъявлены работы по цементации тела фундамента цементным раствором. При выполнении работ применены материалы "цемент" и "пластификатор "Армикс суперпласт", на которые были представлены соответствующие сертификаты. Акт лабораторных испытаний по качеству цементного раствора в перечне исполнительной документации, подлежащей предъявлению заказчику, отсутствует. Кроме того, подписание со стороны кредитора акта освидетельствования скрытых работ свидетельствует о том, что данное заключение по качеству инъекций ему не требовалась. Качество цемента подтверждено соответствующим сертификатом, на что также указано в акте освидетельствования скрытых работ. Кроме того, соответствующие замечания со стороны строительного надзора заказчика в общем журнале производства работ N 6 отсутствует.

Относительно довода о том, что должником не предоставлено доказательств о передаче кредитору каких-либо материалов и оборудования, не обоснована их стоимость и пригодность для строительства и необходимость снижения в связи с этим суммы задолженности.

Согласно п. 23, 24, 25 описи вложения в ценное письмо от 29.08.2016 в адрес кредитора направлено сопроводительное письмо, а также товарные накладные на товар, находящийся на складе объекта, в связи с чем довод кредитора о том, что должником данные документы не представлялись и являются произвольными, подлежит отклонению.

Согласно письму должника от 07.04.2016 во исполнение письма кредитора от 01.04.2016 начаты работы по определению фактического наличия материальных ценностей на складах генподрядчика.

В связи с проводимой инвентаризацией у кредитора было запрошено предоставление письменного указания представителям ООО ЧОП "Страж" по недопущению вывоза материалов с объекта без согласования с представителем ООО "Вирта Сервис". Данное письмо согласовано генеральным директором ООО "Ринго-Трэйд" С.А. Червяковым, что также опровергает довод кредитора о непредоставлении доказательств о передаче кредитору каких-либо материалов и оборудования, необоснованности их стоимости и пригодности для строительства.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не опровергают правильность выводов суда.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, нормы материального и процессуального права применены верно.

Определение суда законно и обосновано. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2017 по делу N А40-173013/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Ринго-Трэйд" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

П.А. Порывкин А.С. Маслов