Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2017 г. N 15АП-9242/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 декабря 2017 г. N Ф08-10248/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

04 сентября 2017 г.

дело N А53-30313/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 сентября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Глазуновой И.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткалич М.А.,

при участии:

от истца - Подрезов Антон Сергеевич по доверенности от 03.05.2017,

от ответчика - Фасахутдинова Лидия Сергеева по доверенности от 12.12.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПКТ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.04.2017 по делу N А53-30313/2016, принятое судьей Тановой Д.Г.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "ПКТ" (ОГРН 1106194003178, ИНН 6168032645)

к обществу с ограниченной ответственностью "Новочеркасский комбинат бытового обслуживания Северо-Кавказского военного округа" (ОГРН 1086150004478, ИНН 6150058868)

о взыскании задолженности, пени,

по встречному иску обществу с ограниченной ответственностью "Новочеркасский комбинат бытового обслуживания Северо-Кавказского военного округа"

к обществу с ограниченной ответственностью "ПКТ"

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПКТ" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Новочеркасский комбинат бытового обслуживания Северо-Кавказского военного округа" (далее ООО "НКБО СКВО")о взыскании суммы долга в размере 100 000 руб., пени в размере 29700 руб. по договору на выполнение работ N 15-14 от 15.12.2014 (уточненные требования).

Общество с ограниченной ответственностью "Новочеркасский комбинат бытового обслуживания Северо-Кавказского военного округа" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области со встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ПКТ" о взыскании убытков в размере 431 996,36 руб. (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.04.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. По встречному иску с общества с ограниченной ответственностью "ПКТ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Новочеркасский комбинат бытового обслуживания Северо-Кавказского военного округа " взыскано 321996,36 руб. убытков, расходы по уплате государственной пошлины в размере 8676,09 руб. В остальной части иска отказано.

ООО "ПКТ" обратилось с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, просило отменить решение суда, принять новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что при удовлетворении встречного иска суд не учел положения ст. 723 ГК РФ предусматривающей возможность возмещения расходов заказчика на устранение недостатков только в случае, если это предусмотрено договором подряда. Договором подряда N 15-14 от 15.12.2014 такое право не предоставлено. 20.09.2016 при участии заказчика и ООО "Теплокомплекс" подписаны акты, содержащие сведения о недостатках оборудования. С учетом п.п.6.5, 6.6 договора заказчик начиная с 20.09.2016 обязан в течение 7 календарных дней направить подрядчику акт о недостатках оборудования в письменной форме, в котором должны быть указаны все выявленные дефекты, а также обстоятельства при которых они были обнаружены. Акт о недостатках в адрес ООО "ПКТ" не направлялся. Отсутствуют доказательства направления в адрес ООО "ПКТ" претензии N 14 от 17.11.2016 и ее получения. Кроме того, в случае получения данной претензии ООО "ПКТ" имело право устранить дефекты в течение 14 календарных дней, т.е. до 01.12.2016. Самостоятельный ремонт оборудования произведен ответчиком 25.11.2016, т.е. до истечения срока. Счета на материалы и платежные документы датированы 17.11.2016, что вызывает сомнения в их относимости к спорному ремонту. На дату составления акта от 20.09.2016 и направления претензии от 17.11.2016 истек годичный гарантийный срок, предусмотренный п.6.1 договора, установленный с момента проведения пуско-наладочных работ и подписания акта приема-сдачи работ. Не представлено доказательств того, что недостатки возникли до передачи результата работ заказчику или по иным причинам, возникшим до этого момента (п.4 ст. 724 ГК РФ). В акте от 20.09.2016 изложены предположительные выводы организации, не относящейся к числу экспертных, о возможном некачественном изготовлении труб. Иных доказательств некачественного выполнения истцом работ ответчиком не представлены. В протоколе испытаний N 6444-В от 17.11.2016 отражено, что образец доставлен заявителем, специалист ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Ростовской области" в отборе проб не участвовал, факт повышенного содержания металла в воде не может считаться доказанным. Единственным доказательством выполнения работ по ремонту котельной является акт осмотра котельной от 25.11.2016, согласно которому израсходованы материалы на общую сумму 84455 руб., использование материалов, указанных в иных счетах не подтверждено материалами дела. Акты от 20.09.2016 составлены без уведомления ООО "ПКТ". ООО "НКБО СКВО" не исполнило обязанность по обеспечению технического обслуживания своего оборудования. В организации отсутствовало лицо, ответственное за безопасную эксплуатацию оборудования. Не представлены документы, предусмотренные п.8.6 ГОСТ Р 54961-2012, эксплуатационные журналы по форме, приведенной в приложении В и эксплуатационные паспорта.

ООО "НКБО СКВО" в отзыве на апелляционную жалобу указало, что правоотношения сторон основаны на договоре, предусматривающем поставку оборудования и проведение пуско-наладочных работ, регулируемом нормами гл.30 ГК РФ и гл.39 ГК РФ, к которому положения о подряде ( ст.ст. 702-729) применяются если это не противоречит ст.ст.779-782 ГК РФ. В связи с чем, несостоятельны доводы истца о том, что договором не предусмотрено право заказчика на возмещение расходов. ООО "ПКТ" поставило котельную с дефектами, у ООО "НКБО СКВО" в рамках договора и в течение гарантийного срока возникло право требовать возмещения причиненных убытков. Переписка сторон подтверждает, что истцу сообщалось о недостатках поставленного оборудования. В соответствии с паспортом БМК Thermarus-1000 завода-изготовителя ООО "ПКТ" и письма ООО "ПКТ" исх.N 14 от 17.02.2016 эксплуатация котельной и сервисное обслуживание должны осуществляться специализированной организацией, в связи с чем, ООО "НКБО СКВО" заключило договор N ТО-11.01.16/18 на техническое обслуживание от 11.01.2016 с ООО "Теплокомплекс", т.о. доводы истца о снятии с гарантийного учета не соответствуют действительности. Блочно-модульная котельная является единым техническим устройством, последний акт приема-сдачи работ был подписан 10.12.2016, истец необоснованно исчислил гарантийный срок с даты подписания акта N 25 от 22.06.2015 о приемке трубопроводов. Факт превышения железа в воде подтверждается протоколом лабораторных испытаний N 6444-В от 17.11.2016ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Ростовской области", а также перепиской между сторонами, письмом N33 от 30.07.2015 ООО "ПКТ" признало факт наличия коррозии в котельной. Убытки, выразившиеся в дополнительных расходах (закупка материалов) на сумму 321996,36 руб. подтверждается счетами на оплату и платежными поручениями, актами осмотра котельной, актами сдачи-приемки работ.

В судебном заседании представитель истца апелляционную жалобу поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика апелляционную жалобу не признал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

15 декабря 2014 года между ООО "НКБО СКВО" (заказчик) и ООО "ПКТ" (исполнитель) заключен договор на выполнение работ N 15-14, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по выполнению следующих работ: поставка оборудования блочно-модульной котельной и дымовой трубы к ней (далее - оборудование), включая работы по сборке оборудования и проведения пуско-наладочных работ, в соответствии с приложением N1 "Ведомость договорной цены" и приложением N3 "Техническое задание на производство БМК", по адресу: Ростовская область, г. Новочеркасск, ул. Макаренко, д.2 N3 (пункт 1.1 договора).

Пунктом 2.1 договора определено, что общая стоимость договора указана в приложении N 1, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора. Общая стоимость указана в приложении N 1 и состоит из фиксированной в рублях суммы, в размере 4 199 933,00 рублей и фиксированной в условных единицах суммы в размере 37 801,00 евро включая НДС 18%.

Пунктом 2.2 договора установлено, что оплата по договору осуществляется заказчиком поэтапно, только на основании выставленных исполнителем счетов и в соответствии с графиком платежей - приложением N 2 к настоящему договору.

В соответствии с пунктом 2.3 договора, окончательный расчет за работы по данному договору производится Заказчиком после подписания сторонами актов КС-2, КС-3, акта сдачи котельной в эксплуатацию и после получения разрешения на допуск в эксплуатацию блочно-модульной котельной по постоянной схеме, при этом, если сдача котельной в эксплуатацию затягивается по вине заказчика, окончательный расчет производится по истечении 30-ти дневного срока после подписания актов КС-2,3 на полную стоимость договора.

Пунктом 3.1 договора, сроки исполнения обязательств составляют:

* дата поставки оборудования на объект - 27 марта 2015 года при условии оплаты аванса до 23.12.2014 г. и получения исходных данных, указанных в Приложении N 3, а так же при условии готовности объекта принять оборудование;

* окончание монтажа оборудования на месте инсталляции 10 апреля 2015 г. при учете полной строительной готовности объекта.

В соответствии с пунктом 5.2 договора, за нарушение сроков оплаты, указанных в приложениях к настоящему договору, заказчик выплачивает исполнителю неустойку в размере 0,1% от размера неисполненного платежа за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы договора.

В соответствии с п. 6.5 договора, в случае если в течение гарантийного срока будут выявлены дефекты оборудования или иное несоответствие качества оборудования условиям настоящего договора и Приложений к нему, заказчик обязан в течение 7 календарных дней с момента обнаружения дефектов направить исполнителю Акт о недостатках оборудования в письменной форме, в котором должны быть указаны все выявленные дефекты, а также обстоятельства, при которых они были обнаружены.

В соответствии с п. 6.6 договора, исполнитель в течение гарантийного периода обязан произвести устранение, дефектов оборудования, поставленного по данному Договору в возможно короткий срок, но не более 14 (четырнадцати) календарных дней, с момента получения Акта о недостатках оборудования в письменной форме, при условии наличия необходимых материалов и комплектующих на складе поставщика. В случае отсутствия необходимых материалов и комплектующих на складе поставщика, срок устранения дефектов оборудования, поставленного по данному договору, не должен превышать 30 (тридцати) календарных дней, с момента получения Акта о недостатках оборудования в письменной форме.

В соответствии с п. 7.1 договора, рекламации могут быть заявлены в гарантийный срок в отношении качества выполненных работ и состояния оборудования при условии, если они предъявлены в письменной форме (письмо, факс, Е-mail).

Исполнитель выполнил обязательства по поставке и монтажу оборудования что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 25 от 22.06.15,, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 47 от 22.06.15 на сумму 6865278 рублей 11 копеек; актом о приемке выполненных работ N 57 от 10.12.15., справка о стоимости выполненных работ и затрат N 97 от 10.12.15 на сумму 400000 рублей. Заказчик произвел оплату в размере 7 165 278 рублей.

У заказчика перед исполнителем образовалась задолженность с 14.12.2015 в размере 100 000 руб. В связи с неоплатой задолженности по договору поставки истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании суммы долга в размере 100 000 руб., пени в размере 29 700 руб. (уточненные требования).

Ответчиком подан встречный иск к истцу о взыскании 431 996,36 руб. убытков.

Письмом N 49 от 17.07.2015 истцом по встречному иску сообщалось ответчику по встречному иску о недостатках поставленного оборудования в связи с тем, что поставленные емкости не соответствуют требованиям и условиям договора, в результате химического анализа горячей воды, выходящей из котельной, установлено, что содержание железа, превышает требуемые показания, а именно содержит 0,33 мг/л железа (Fe), в то время как, подаваемая в котельную холодная вода содержит 0,05 мг/л железа (Fe). Таким образом, установленные накопители ГВС ненадлежащего качества. Более того, в результате наличия коррозии и, как следствие, большой концентрации железа в горячей воде, происходит химическая реакция в стиральных машинах при стирке белья, а именно, на белье образуются ржавые пятна, действия импортных дорогостоящих моющих средств и пятновыводителей нейтрализуется. Соответственно, заказчик оказывает услуги по стирке белья ненадлежащего качества, что наносит профессиональной репутации истца по встречному иску вред и, как следствие, убытки.

Письмом N 033 от 30.07.2015 ООО "ПКТ" не оспорил факт наличия коррозии, а в последствии, в рамках Дополнительного соглашения от 01.10.2015 заменили баки на емкости из нержавеющей стали.

Письмами N 82 от 28.10.2015, N 12 от 08.02.16, N 14 от 16.02.16, N 17 от 10.03.2016 сообщалось о сбоях в работе поставленного оборудования (блочно-модульной котельной) на объекте: г. Новочеркасск, ул. Макаренко, 2.

Ответчик указал, что в соответствии с требованиями паспорта БМК Thermarus-l000 завода изготовителя ООО "ПКТ" и письма ООО "ПКТ" N 14 от 17.02.2016 эксплуатация котельной и сервисное обслуживание должна осуществляться специализированной организацией, в связи с чем, ООО "НКБО СКВО" заключило договор N ТО-11.01.16/18 на техническое обслуживание от 11.01.2016 со специализированной организацией ООО "Теплокомплекс" (исполнитель), по условиям которого Исполнитель берет на себя обязательства выполнить комплекс мероприятий, включая систему технического обслуживания и ремонта, техническое диагностирование газового оборудования. (пункт 1.1 договора).

Пунктом 3.1 данного договора определена стоимость услуг. Пунктом 3.2 договора установлен порядок оплаты.

В соответствии с актом на промывку теплообменника котла, теплообменников, буферных емкостей ГВС от 20.09.2016 повторно обнаружено большое количество ржавчины в теплообменниках ГВС, буферных емкостях ГВС

В соответствии с Актом на проведение ревизии запорно-регулирующей арматуры котельной от 20.09.2016 обнаружены дефекты: негерметичность и течи запорной арматуры, фланцев на подающем и обратном трубопроводе ГВС, неисправность циркуляционного насоса ГВС, обратных клапанов.

В соответствии с Актом осмотра котельной БМК "Thermarus-1000" от 20.09.2016 установлено, что трубы подвода холодной воды к емкостям-аккумуляторам ГВС имеют коррозию от 30% до 55%. Труба подвода холодной воды к емкости-аккумулятору ГВСN 1 имеет свищ, через который происходит утечка воды; труба подачи горячей воды в цех имеет коррозию от 30% до 50%; трубы подачи и обратки воды к теплообменникам также имеют следы коррозии до 60%; все задвижки, отсекающие подачу и слив воды к емкостям-аккумуляторам ГВС, закрываются не герметично, при закрытых задвижках происходит утечка воды через задвижки.

В адрес истца 17.11.2016 ответчиком была направлена претензия N 14 от 17.11.2016, расчет по замене труб, протокол лабораторных испытаний N 6444-В от 17.11.2016, выданный Федеральной службой по надзору в сфере зашиты прав потребителей и благополучия человека ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Ростовской области", в результате химического анализа воды, выходящей из системы ЦСХПВ, кран в помещении прачечной ООО "НКБО СКВО" содержит железа, превышающее требуемые показания, а именно содержит 0,59 мг/дмЗ железа (Fe). Однако, ООО "ПКТ" не ответил на претензию в установленный срок. ООО "НКБО СКВО" закупил необходимый материал на общую сумму 321996,36 рублей.

Кроме того, ответчик указал, что ООО "Теплокомплекс" оказало услуги и выставило счет N N83 от 09.03.2017, на сумму 110 000 рублей по договору N ТО-11.01.16/18 от 11.01.2016 на ревизию запорно-регулирующей арматуры котельной, промывку теплообменника котла, теплообменников, буферных емкостей ГВС, осмотр котельной БМК "Термарус-1000".

Истец по встречному иску подписал акт сдачи-приемки выполненных работ 03.03.2017 и оплатил счет, платежными поручениями N 154 от 07.03.2017, N 185 от 16.03.2017. Таким образом, стоимость восстановительных работ по расчету ответчика составила 431996,36 рублей.

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии со ст. 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Статьей 781 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно статье 783 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Как следует из материалов и не оспаривается истцом, ООО "НКБО СКВО" исполнены обязательства по оплате поставленного оборудования, путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "ПКТ" в сумме 7165278,11 рублей.

Из материалов дела следует, что ООО "НКБО СКВО" письмами N 14 от 01.02.2016, N 11 от 04.02.2016, N8 от 06.07.2016, N11 от 08.08.2016 обращалось с просьбой предоставить оставшиеся документы, необходимые для сдачи котельной в эксплуатацию, а также о готовности оплатить 100 000 рублей, после исполнения ООО "ПКТ" своих обязательств в соответствии с п. 2.3 договора. ООО "ПКТ" не предоставило необходимые документы.

Судом установлено, что предметом договора - являлась поставка, монтаж и ПНР Автоматизированной блочно-модульной котельной TermaRus-1000.

Перечень необходимых документов, порядок выдачи разрешений на допуск в эксплуатацию блочно-модульной котельной, получение лицензии на эксплуатацию опасных производственных объектов утверждены в Федеральном законе "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" ФЗ N 116 от 21.07.1997; Приказе ФС по экологическому и атомному надзору от 7 апреля 2008 года N 212 "Об утверждении Порядка организации работ по выдаче разрешений на допуск в эксплуатацию энергоустановок" ; Техническом регламенте Таможенного союза "О безопасности аппаратов, работающих на газообразном топливе" (TP ТС 016/2011); Постановлении Правительства РФ от 10 июня 2013 г. N 492 "О лицензировании эксплуатации взрывоопасных и химически опасных производственных объектов I, II И III классов опасности".

В соответствии с п. 3.4 ГОСТ Р 54961-2012 техническое устройство - это единица промышленной продукции (изделие) полной заводской готовности.

В соответствии с п. 1 ст.7 Федерального закона "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" ФЗ N 116 от 21.07.97г.: Обязательные требования к техническим устройствам, применяемым на опасном производственном объекте, и формы оценки их соответствия указанным обязательным требованиям устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Техническое устройство подлежит либо сертификации (сертификаты или декларации соответствия требованиям технических регламентов Таможенного союза на техническое устройство - блочно-модульную котельную) - п.п. "а, б" ч. 4 ст. 1, Приложение 1 Технического регламента Таможенного союза "О безопасности аппаратов, работающих на газообразном топливе" (TP ТС 016/2011), либо в соответствии с п. 2 ст. 7 Федерального закона "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" ФЗ N 116 от 21.07.1997, если техническим регламентом не установлена иная форма оценки соответствия технического устройства, применяемого на опасном производственном объекте, обязательным требованиям к такому техническому устройству, оно подлежит экспертизе промышленной безопасности.

В соответствии с п. 6 приказа Ростехнадзора от 07.04.2008 N 212 "Об утверждении Порядка организации работ по выдаче разрешений на допуск в эксплуатацию энергоустановок", должностное лицо Службы для выдачи разрешения на допуск в эксплуатацию котельной рассматривает заявление установленного образца и перечень прилагаемых документов, в т.ч. сертификаты на оборудование (согласно утвержденному перечню продукции, подлежащего обязательной сертификации).

Таким образом, предоставление сертификатов на оборудование является обязанностью исполнителя.

В соответствии с пп "в" п. 7 "Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности: Для получения лицензии соискатель лицензии направляет или представляет в лицензирующий орган заявление, оформленное в соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", документы (копии документов), указанные в подпунктах 1 и 4 части 3 статьи 13 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", а также реквизиты документов, подтверждающих соответствие технических устройств, планируемых для применения на объектах, требованиям технических регламентов (наименование органа, подтвердившего соответствие технических устройств, номер и дата выдачи документа). - в случае, если наличие таких документов является обязательным в соответствии с техническими регламентами.

Таким образом, поскольку автоматизированная блочно-модульная котельная TermaRus-1000 является единым техническим устройством и продуктом, произведенным ООО "ПКТ", то техническое устройство на опасном производственном объекте, на которые техническим регламентом не установлена форма оценки соответствия (блочно-модульная котельная) подлежит экспертизе промышленной безопасности.

Однако Сертификат Таможенного союза на техническое устройство, экспертиза промышленной безопасности на техническое устройство (Автоматизированная блочно-модульная котельная TermaRus-ЮОО) исполнителем предоставлены не были.

ООО "НКБО СКВО", обратилось в экспертную организацию ООО "ПРОММАШ ТЕСТ" с просьбой подготовки коммерческого предложения по услуге: "Экспертиза промышленной безопасности объекта: "Блочно-модульная котельная" для ООО "НКБО СКВО".

В соответствии с коммерческим предложением, стоимость экспертизы промышленной безопасности блочно-модульной котельной, составила 100 000 руб.

При этом, как следует из позиции, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ, одновременно представив доказательства обоснованности этих возражений.

В соответствии с нормами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Ответчиком в материалы дела представлены документы, свидетельствующие о том, что работы в полном объеме не выполнены, имеется ряд замечаний по работам.

Истцом не представлено доказательств исполнения условий договора перед ответчиком в полном объеме (весь перечень дополнительных документов не представлен).

Исходя из оценки установленных по делу обстоятельств, суд пришел к выводу о том, что акты о приемке выполненных работ N 25 от 22.06.15 на сумму 6865 278 рублей 11 копеек и N 57 от 10.12.15 на сумму 400 000 руб. на монтажные и пусконаладочные работы не является надлежащим доказательством исполнения истцом принятых на себя обязательств и принятия результатов работы ответчиком.

В силу положений статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Учитывая фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик правомерно приостановил оплату 100000 руб. по договору, а основания для удовлетворения требования истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика 100 000 руб. задолженности отсутствуют. Следовательно, отсутствуют основания и для взыскания неустойки, ввиду не доказанности факта исполнения обязательств по договору в полном объеме, в связи с чем, в первоначальном иске обоснованно отказано.

В соответствии с частью 1,2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

* безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

* соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

* возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

На ООО "ПКТ" условиями спорного договора возложена обязанность по поставке оборудования блочно-модульной котельной и дымовой трубы к ней, включая работы по сборке оборудования и проведения пуско-наладочных работ, в соответствии с Приложениями N 1 "Ведомостью договорной цены" и Приложением N 3 "Техническим заданием на производство БМК".

Право заказчика требовать устранения недостатков выполненных работ обусловлено статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу положений части 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя доказывания причин возникновения дефектов лежит на подрядчике, который несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, в соответствии с актом на промывку теплообменника котла, теплообменников, буферных емкостей ГВС от 20.09.2016 повторно обнаружено большое количество ржавчины в теплообменниках ГВС, буферных емкостях ГВС.

В соответствии с актом на проведение ревизии запорно-регулирующей арматуры котельной от 20.09.2016 обнаружены дефекты: негерметичность и течи запорной арматуры, фланцев на подающем и обратном трубопроводе ГВС, неисправность циркуляционного насоса ГВС, обратных клапанов.

В соответствии с актом осмотра котельной БМК "Thermarus-1000" от 20.09.2016 установлено, что трубы подвода холодной воды к емкостям-аккумуляторам ГВС имеют коррозию от 30% до 55%. Труба подвода холодной воды к емкости-аккумулятору ГВСN 1 имеет свищ, через который происходит утечка воды; труба подачи горячей воды в цех имеет коррозию от 30% до 50%; трубы подачи и обратки воды к теплообменникам также имеют следы коррозии до 60%; все задвижки, отсекающие подачу и слив воды к емкостям-аккумуляторам ГВС, закрываются не герметично, при закрытых задвижках происходит утечка воды через задвижки.

Оценив представленные в дело доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к верному выводу о доказанности факта несения ООО "НКБО СКВО" убытков по вине ответчика на сумму 321 996,36 руб.

Так, специализированной организацией ООО "Теплокомплекс" по факту осмотра котельной обнаружены большое количество ржавчины в теплообменниках ГВС, буферных емкостях ГВС, негерметичность и течи запорной арматуры, фланцев на подающем и обратном трубопроводе ГВС, неисправность циркуляционного насоса ГВС, обратных клапанов, и сделан вывод о некачественном изготовлении труб в котельной, что подтверждается Актами (т.1 л.д. 89-91, 112).

В адрес ООО "ПКТ" направлена претензия N 14 от 17.11.2016, расчет по замене труб, протокол лабораторных испытаний N 6444-В от 17.11.2016, выданный Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Ростовской области", в результате химического анализа воды, выходящей из системы ЦСХПВ, кран в помещении прачечной ООО "НКБО СКВО" содержит железа, превышающее требуемые показания, а именно содержит 0,59 мг/дмЗ железа (Fe) (т. 1 л.д. 92-95).

ООО "ПКТ" не ответило на претензию, в результате чего ООО "НКБО СКВО" силами привлеченной специализированной организации произвела восстановительный ремонт котельной, что подтверждается платежными поручениями (т. 1 л.д. 97, 99, 101, 103, 105, 107, 109, 111, т.2. л.д. 4-5).

При этом довод ООО "ПКТ" о снятии с гарантии заказчика письмом N 21 от 28.04.2015 судом первой инстанции обоснованно отклонен по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями паспорта БМК Thermarus-1000 завода изготовителя ООО "ПКТ" и письма ООО "ПКТ" исх. N 14 от 17.02.2016 г. (т. 1 л.д. 84), эксплуатация котельной и сервисное обслуживание должна осуществляться специализированной организацией, в связи с чем ООО "НКБО СКВО" заключило договор N ТО-11.01.16/18 на техническое обслуживание от 11.01.2016 со специализированной организацией ООО "Теплокомплекс" (т. 1 л.д. 85-88).

Таким образом, доводы ООО "ПКТ" о снятии с гарантийного учета не соответствует действительности и не находят своего подтверждения в материалах дела. Более того, письмо N 2 1 от 28.04.2015 (т. 2 л.д. 6), на которое ссылается ООО "ПКТ" носит информативный характер, после которого ООО "ПКТ" была осуществлены гарантийная замена вышедших из строя деталей, заменены баки.

В части отказа в удовлетворении встречного иска в размере 110 000 руб. составляющих услуги ООО "Теплокомплекс" по договору N ТО-11.01.16/18 от 11.01.2016 на ревизию запорно-регулирующей арматуры котельной, промывку теплообменника котла, теплообменников, буферных емкостей ГВС, осмотр котельной БМК "Термарус-1000" решение не оспорено.

Таким образом, встречные исковые требования обоснованно удовлетворены в сумме 321 996,36 руб.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке и размерах, установленных ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.04.2017 по делу N А53-30313/2016, оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

И.Н. Глазунова Т.Р. Фахретдинов