Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2017 г. N 10АП-11776/17

г. Москва

05 сентября 2017 г.

Дело N А41-71587/16

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2017 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Немчиновой М.А.,

судей: Бархатова В.Ю., Иевлева П.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Балкаровым А.З.,

при участии в заседании:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "ИнвестКом" - Глущенко И.Г. по доверенности от 15 января 2017 года,

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 22 по Московской области - Шкурко Р.Г. по доверенности от 22 мая 2017 года N 04-10/00616, Манукян Т.А. по доверенности от 09 января 2017 года N 04-10/00018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Метком", Межрайонной ИФНС России N 22 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 14 июня 2017 года по делу N А41-71587/16, принятое судьей Юдиной М.А., по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Метком" к Межрайонной ИФНС России N 22 по Московской области о признании решения недействительным,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Метком" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 22 по Московской области (далее - инспекция) о признании недействительным решения N 16-11/50 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 19 ноября 2015 года.

Решением Арбитражного суда Московской области от 14 июня 2017 года суд признал недействительным решение N 16-11/50 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 19 ноября 2015 года в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 1 235 593 руб., пеней в сумме 751 376 руб. 29 коп., штрафа в размере 247 119 руб., взыскал с инспекция в пользу общества судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3.000 руб.; в остальной части в удовлетворении заявления отказал (л.д. 128-134 т. 4).

Не согласившись с данным судебным актом, общество и инспекция обратились в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель общества поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, а также возражал против доводов апелляционной жалобы инспекции.

Представители инспекции поддержали доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, а также возражал против доводов апелляционной жалобы общества.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам за период с 01 января 2011 года по 31 декабря 2013 года, по результатам которой составлен акт налоговой проверки от 20 августа 2015 года N 16-09/36.

Рассмотрев указанный акт, материалы проверки, инспекцией принято решение N 16-11/50 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 19 ноября 2015 года, согласно которому заявителю доначислен налог на добавленную стоимость в размере 8 005 038 руб., пени по налогу в сумме 1 647 708 руб. и заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 612 306 руб.

Решением УФНС России по Московской области N 07-12/17561 от 21 марта 2016 года апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение от 19 ноября 2015 года N 16-11/50 без изменения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01 июля 1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными. В случае признания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными статьей 12 настоящего Кодекса.

Анализ указанных норм права позволяет сделать вывод о том, что признание ненормативного правового акта недействительным, а также незаконными решений и действий (бездействия) органов возможно при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии со статьей 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Согласно статье 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением. При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором совершены указанные ошибки (искажения).

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Как разъясняется в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 2 указанного постановления при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Согласно пункту 3 постановления, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4 постановления).

Как указано в пункте 5 постановления, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Как следует из материалов дела, инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что налогоплательщик неправомерно принял к вычету налог на добавленную стоимость в отношении контрагента ООО "МиксГрупп" в размере 4 943 507 руб. в отношении товара, реализованного на экспорт, ввиду выявленных несоответствий в представленных первичных документах.

Как указывает инспекция, обществом в проверяемом периоде осуществлялось экспортирование товара, а именно - ферротитана 70С1, приобретенного у ООО "МиксГрупп", по договору от 16 мая 2011 года N ФТ-06/2011.

Приобретенный ферротитан был реализован в адрес "Conto Resources Англия" (Англия) по контракту от 26 мая 2011 года N 26.05-FeTi.

По условиям контракта товар поставляется покупателю транспортом продавца на условиях FCA, д. Верховье, Промзона 118, склад ООО "Ферролюкс-РУС". Покупатель - иностранная компания - предоставляет транспортное средство, в которое осуществляется отгрузка товара со склада ООО "Метком". После прохождения таможенных процедур водителю предоставляются оригиналы CMR и товар отправляется до места назначения покупателя - иностранной компании. После отгрузки товара право собственности переходит к покупателю - иностранной компании. Все расходы по доставке товара оплачиваются продавцом.

Во 2 и 3 кварталах 2011 года ООО "Метком" были предъявлены к вычету суммы НДС по счетам-фактурам в отношении приобретенного товара у ООО "МиксГрупп" в целях дальнейшей его реализации.

ООО "МиксГрупп" (продавец) поставило товар (ферротитан 70С1) ООО "Метком" (покупатель) по договору от 16 мая 2011 года N ФТ-0672011 на основании счета-фактуры от 31 мая 2011 года N 5 на общую сумму 23.153.688 руб. 18 коп., в том числе НДС в размере 3. 531.918 руб. 54 коп. и от 19 августа 2011 года N18 на сумму 9.317.718 руб. 90 коп., том числе НДС в размере 1.421.346 руб. 95 коп.

Согласно договору от 16 мая 2011 года N ФТ-06/2011, продавец поставляет, а покупатель надлежащим образом принимает и оплачивает товар в количестве 126 тонн по цене 183.759 руб. 43 коп. за тонну товара, включая НДС 18%, при изменении цены новая цена указывается в приложениях к договору.

Инспекцией установлено, что фактически товар от поставщика ООО "МиксГрупп" до покупателя ООО "Метком" не перемещался. Документы, подтверждающие перемещение товара, как у поставщика, так и покупателя отсутствуют.

Инспекцией при проведении контрольных мероприятий установлено, что ООО "МиксГрупп" зарегистрировано по адресу: 390011, г. Рязань, Куйбышевское шоссе, 19, А, 45/2. Дата регистрации - 25 апреля 2014 года. Учредителем является Пирогов С.М. (с 01 декабря 2009 года по 29 марта 2011 года). Он же являлся генеральным директором с 01 декабря 2009 года по 30 мая 2010 года.

С 31 мая 2010 года по 28 августа 2012 года генеральным директором являлась Асатрян Е.Ю., с 29 августа 2012 года по настоящее время - Пряжников С.И.

Инспекцией в рамках статьи 90 НК РФ проведен допрос свидетеля Асатрян Е.Ю. Согласно протоколу допроса от 02 августа 2013 года N 98, Асатрян Е.Ю. сообщила, что не помнит фамилии, имена и отчества сотрудников ООО "МиксГрупп". Сообщила об отсутствии у ООО "МиксГрупп" имущества и основных средств, на арендованном складе сотрудники ООО "МиксГрупп" не работали. Директора ООО "Метком" не знает.

Анализом банковских выписок ООО "МиксГрупп" за проверяемый период установлено, что обществу, помимо ООО "Метком" поступала выручка за ферротитан от ООО "Росметсплав" и ООО "ФИРМА КВАНТОМ".

ООО "Росметсплав" зарегистрировано по адресу: г. Москва, шоссе Открытое, 12, строение 3. Подпадает под следующие критерии риска: отсутствие основных средств, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера.

Анализом банковской выписки установлено неоднократное предоставление беспроцентного займа ООО "Фирма Квантом" и перечисление денежных средств в этот же банковский день на счет ООО "МиксГрупп".

Кроме того, ООО "РОСМЕТСПЛАВ", также как и ООО "Метком" получает денежные средства от СОN ТО RЕSОUSTS LLР и в этот же банковский день перечисляет их на счет ООО "МиксГрупп".

ООО "ФИРМА КВАНТОМ" зарегистрировано по адресу: Московская область, город Жуковский, улица Праволинейная, 33, 208. Учредителем является Рожков Денис Евгеньевич, генеральным директором Рожков Максим Михайлович.

Указанные лица получали доход а одних и тех же организациям, а именно: в ООО "Росметсплав", ООО "Фимрма Квантом", ООО "Ферролюкс-Рус", ООО "Фзипром", ООО "Торговый Дом Квантом".

На основании изложенного инспекцией сделан вывод о том, что ООО "Микс Групп" является аффилированным по отношению к ООО "Метком", создано генеральным директором в дополнение к имеющейся цепочке поставщиков при бестоварной схеме движения покупного товара, в целях получения налоговой выгоды в виде возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета (его неуплаты).

Также ООО "Метком" в проверяемом периоде осуществлялось экспортирование товара, приобретенного у ООО "Эксимет" (прутков медных из рафинированной меди).

Приобретенный у ООО "Эксимет" товар был реализован "IMРEX BRAND LLP", Великобритания по контракту от 24 января 2013 года N 01/2013. Товар поставляется партиями. Количество товара в каждой партии и адрес поставки указывается в приложениях к контракту и счетах-фактурах к каждой партии товара. Общая сумма контракта составляет 52.000.000 руб.

В соответствии с контрактом от 24 января 2013 года N 01/2013 покупатель обязан произвести оплату в размере 100% стоимости товара на счет продавца в банке в течение 60 дней с даты оформления региональными таможенными органами грузовой таможенной декларации на вывоз товаров в режиме экспорта. Товар по настоящему контракту поставляется на условиях, оговоренных в дополнительных соглашениях к настоящему контракту в соответствии с ИНКОТЕРМС-2010 (условия поставки FCA ("франко-перевозчик", Обнинск.). Товар поставляется покупателю транспортом продавца на условиях FCA, д. Верховье, промзона 118, склад ООО "ФЕРРОЛЮКС-РУС". Покупатель - иностранная компания - предоставляет транспортное средство, в которое осуществляется отгрузка товара со склада ООО "Метком". После прохождения таможенных процедур водителю предоставляются оригиналы СМР, а товар отправляется до места назначения покупателя - иностранной компании. После отгрузки товара право собственности переходит к покупателю - иностранной компании.

В отношении экспортированного товара представлены счета-фактуры по его приобретению у ООО "Эксимет" на общую сумму 11.970.036 руб. 99 коп., в том числе НДС 1.825.937 руб. 85 коп. и количеством 20.118 тонн на приобретение прутков медных из рафинированной меди по цене 504 руб. 23 коп. за 1 тонну.

Инспекцией установлено, что указанная стоимость не соответствует сумме приобретения товара в проверяемом периоде. В проверяемом периоде реализовано на экспорт закупленное количество товара в размере 20,5 тонн по цене 510 руб. за тонну.

Фактически товар от поставщика ООО "Эксимет" до покупателя ООО "Метком" не перемещался. Документы, подтверждающие перемещение товара, как у поставщика, так и покупателя отсутствуют.

В результате анализа банковских выписок ООО "Эксимет" инспекцией установлено, что за проверяемый период общество приобретало пруток медный из рафинированной меди у ООО "А-СПЕКТР" и у ООО "ВТЭЛП".

Из анализа банковской выписки ООО "А-СПЕКТР" инспекцией установлено, что за проверяемый период организация приобретала медный пруток у ООО "ПромРесурс", ООО "Эксимет" и перечисляла денежные средства в адрес ООО "ПФ Медъ-С" за переработку металла.

Между тем, контрольными мероприятиями установлено, что ООО "А-СПЕКТР" имеет признаки фирмы-однодневки.

По результатам анализа банковской выписки ООО "ВТЭЛП" инспекцией установлен факт представления займа директору ООО "Метком" Пирогову С.М. и пополнение его банковской карты сразу же после реализации в адрес ООО "А-СПЕКТР" и реализации на экспорт в адрес IMРEX BRAND LLP прутка медного из меди рафинированной.

Вместе с тем, контрольными мероприятиями установлено, что ООО "ВТЭЛП" имеет признаки фирмы-однодневки.

ООО "ВТЭЛП" зарегистрировано 31 мая 2012 года, 11 июля 2014 года прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Линия Бизнеса и Закона"; генеральным директором является Ханжин И.С,, который является руководителем в 23 организациях; учредителями организации являются Головяшкин К.С. с долей в уставном капитале 50%, который является руководителем и учредителем более чем в 27 организациях, и Пирогов С.М. с долей в уставном капитале 50%.

Анализом банковской выписки ООО "ВТЭЛП" установлено предоставление займа Пирогову С.М., а также пополнение его банковской карты сразу же после реализации в адрес ООО "А-СПЕКТР" и реализации на экспорт в адрес IMРEX BRAND LLP прутка медного из меди рафинированной.

На основании изложенного налоговым органом сделан вывод о том, что ООО "А-СПЕКТР" и ООО "ВТЭЛП" являются аффилированными лицами по отношению к ООО "Метком" и созданы в дополнение к имеющейся цепочке поставщиков при бестоварной схеме движения покупного товара в целях получения налоговой выгоды в виде возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета (его неуплаты).

Анализом банковских выписок ООО "МиксГрупп" установлено, что общество приобретало сырье для ферротитана, а именно: титановую губку у ООО "Компания ВЕГА".

Анализом банковской выписки ООО "Компания ВЕГА" установлено перечисление денежных средств в адрес ООО "Бизнес-Практика" с назначением платежа за титановую губку.

При этом, ООО "Бизнес Практика" зарегистрировано по тому же адресу, что и ООО "РОСМЕТСПЛАВ" и ООО "Компания Вега".

По данным информационного ресурса ЦОД ФНС России досье "Риски" ООО "Бизнес-Практика" присвоены следующие риски: отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, имущества и транспортных средств, массовый руководитель.

В ходе анализа банковской выписки ООО "Бизнес-Практика" установлено, что отсутствовали операции по покупке титановой губки и оплате транспортных услуг. После получения денежных средств от ООО "Компания ВЕГА" перечисляло денежные средства ООО "ПИРАМИДА" за батарейки, ООО "Стройпромдеталь" за строительные материалы, ООО "Деловой партнер" за химические товары и др.

ООО "Ферролюкс-Рус" является переработчиком лома титана и титановой стружки, в процессе переработки образуется новая продукции - ферротитан. С 01 января 2011 года ООО "Ферролюкс-Рус" начало применять упрощенную систему налогообложения, в связи с чем не является плательщиком налога на добавленную стоимость. До перехода на упрощенную систему налогообложения ООО "Ферролюкс-Рус" без посредников осуществляло экспортные операции.

В силу подпункта 25 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость реализация на территории Российской Федерации лома и отходов черных и цветных металлов.

Понятие "лом и отходы черных и цветных металлов" в налоговом законодательстве отсутствует, поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации данное понятие должно применяться в том значении, в каком оно используются в специальных отраслях законодательства.

В статье 1 Федерального закона от 24 июня 1998 года N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" определено, что лом и отходы черных и цветных металлов - это пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий.

Согласно ГОСТу 1639-2009 "Межгосударственный стандарт. Лом и отходы цветных металлов и сплавов. Общие технические условия", введенному в действие приказом Росстандарта от 09 июля 2010 года N 175-ст, отходы производства (новый скрап): (пункт 3.1.1) отходы, образующиеся при производстве продукции из цветных металлов и сплавов, а также неисправимый брак, возникающий в процессе производства, (пункт 3.1.2) Лом (старый скрап): изделия из цветных металлов и сплавов, пришедшие в негодность или утратившие эксплуатационную ценность Приобретение лома титана и титановой стружки, в том числе для их переработки, не относится к операциям, облагаемым налогом на добавленную стоимость в силу прямого указания подпункта 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

Услуги ООО "Ферролюкс-Рус" по переработке также не облагаются НДС, поскольку ООО "Ферролюкс-Рус" применяет упрощенную систему налогообложения, таким образом, налог на добавленную стоимость возникает только при реализации ферротитана посредниками в адрес заявителя - ООО "Метком".

Таким образом, посредники, у которых заявитель приобретал товар, фактически являются лишним звеном, ООО "Метком" имело возможность само передавать продукцию для переработки ООО "Ферролюкс-Рус" и получать от переработчика ферротитан без налога на добавленную стоимость, реализуя его далее на экспорт и на внутреннем рынке, при этом вычетов по НДС по приобретению вообще бы возникало.

НДС к вычету возникает у заявителя только из-за включения в цепочку продажи посредников, экономический смысл создания и деятельности которых полностью отсутствует.

Таким образом, налоговым органом правомерно не приняты налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, доначислен налог, пени, штраф по данному эпизоду решения в связи с явными признаками необоснованной налоговой выгоды.

Судом принимается во внимание также судебный акт по делу N А41-88037/2015, которым установлен факт участия ООО "Метком" в схеме, аналогичной, установленной в настоящем деле, при применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В отношении налога на добавленную стоимость за 2013 год налоговой проверкой установлено, что заявителем, согласно расширенной банковской выписке ООО "БАНК РАУНД", в качестве оплаты по договору N ДТ-06/13 от 10 июня 2013 года за дизельное топливо получены денежные средства от ООО "ПромРесурс" в размере 14.160.000 руб. (п/п N 121 от 03 июля 2013 года на сумму 100.000 руб., п/п N 124 от 04 июля 2013 года на сумму 4.000.000 руб., п/п N 129 от 15 июля 2013 года на сумму 50.000 руб., п/п N 141 от 08 августа 2013 года на сумму 1.900.000 руб., п/п N 188 от 24 сентября 2013 года на сумму 10.000 руб.).

Данные хозяйственные операции были отражены в бухгалтерском учете ООО "Метком" следующей проводкой: Д-тсч.-51 К-т сч.-76.6. При проверке первичных документов установлено, что отгрузка товаров (работ, услуг) в 2013 году по договору N ДТ-06/13 от 10 июня 2013 года с ООО "ПромРесурс" не производилась. Данный договор во время проведения проверки расторгнут не был.

Предварительной оплатой (авансом) является оплата, полученная продавцом в счет предстоящей поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, то есть до даты фактической отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав покупателю (п. 1 ст. 487 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат:

день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

При получении аванса НДС исчисляется по расчетной ставке 18/118 либо 10/110 в зависимости от того, по какой ставке облагается основная операция по отгрузке (пункт 4 статьи 164 НК РФ).

НДС, исчисленный с полученных сумм предварительной оплаты, включается в общую сумму налога, подлежащего уплате по итогам налогового периода, согласно пункту 4 статьи 166 и пункта 1 статьи 173 НК РФ.

Согласно карточке счета 76.6 за 2013 год по контрагенту ООО "ПромРесурс" на 31 декабря 2013 года имеется кредитовое сальдо в сумме 8.100.000 руб.

Сумма аванса в размере 10.000 руб. и сумма НДС в размере 1.525 руб. в декларации по НДС за 3 квартал 2013 года организацией не отражена. Сумма аванса в размере 8.090.000 руб. и сумма НДС в размере 1.234.068 руб. в декларации по НДС за 4 квартал 2013 года организацией не отражена.

В этой связи налоговым органом сделан вывод о неполной уплате НДС за 3 квартал 2013 года в размере 1.525 руб. и за 4 квартал 2013 года в размере 1.234.068 руб.

Заявитель же в свою очередь ссылается на то, что авансовые платежи сами по себе не являются объектом налогообложения. Кроме того, заявитель изъявил желание расторгнуть договор поставки, в связи с чем, по мнению заявителя, в связи с фактическими обстоятельствами, а именно: отсутствие поставки товаров, перечисление и возврат денежных средств, отношения сторон возможно квалифицировать как договорные отношения займа.

Также заявитель ссылается на то, что от ООО "Промресурс" было получено письмо, в котором ООО "Промресурс" просило вернуть денежные средства, так как они были ошибочно перечислены на расчетный счет ООО "Метком" Арбитражный суд не может согласиться с позицией заявителя по следующим основаниям.

Как указано судом выше, между ООО "Метком" (поставщик) и ООО "ПромРесурс" (покупатель) заключен договор поставки N ДТ-06/13 от 10 июня 2013 года, согласно которому поставщик обязуется передать в собственность покупателя нефтепродукты.

Для исполнения указанного договора ООО "Метком" (покупатель) заключен договор с ООО "ТГНП" (поставщик) от 11 июня 2013 года N 11/06/13, согласно которому поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить нефтепродукты на условиях, установленных настоящим договором.

ООО "Метком" платежными поручениями от 30 сентября 2013 года N 160 и от 01 октября 2013 года N 162 перечислило в адрес ООО "ТГНП" 9.000.000 руб. на основании счета от 27 сентября 2013 года N 33.

Как пояснил представитель заявителя в ходе судебного разбирательства, ООО "Метком" признано потерпевшим в лице Пирогова С.М. по уголовному делу N 83323, что подтверждается постановлением следователя СЧ ГСУ МВД по Республике Татарстан о признании потерпевшим от 22 января 2014 года (л.д. 98 т. 4), из которого усматривается, что неустановленные лица, действующие от имени ООО "ТГНП", похитили 9.000.000 руб., перечисленные ООО "Метком", после чего распорядились ими по своему усмотрению.

Таким образом, по мнению арбитражного суда, у заявителя имелись намерения по купле-продаже нефтепродуктов, и признание ООО "Метком" потерпевшим в рамках уголовного дела, не изменяет отношения между сторонами.

Не могут быть приняты доводы заявителя о заемном характере отношений, поскольку в материалы дела не представлен договор займа.

Ссылка заявителя на ошибочное перечисление денежных средств ООО "Промресурс" в адрес ООО "Метком" также не принимается арбитражным судом, поскольку перечисление денежных средств ООО "Промресурс" в адрес ООО "Метком" по договору N ДТ-06/13 от 10 июня 2013 года с назначением платежа за дизельное топливо носили не разовый, а систематический характер, с указанием в платежных поручениях на вышеуказанный договор поставки.

Возврат денежных средств также осуществлялся платежными поручениями с указаниями на возврат оплаты по договору N ДТ-06/13 от 10 июня 2013 года.

Ссылка заявителя на письмо Минфина от 02 августа 2010 года N 03-07-11/329 не принимается арбитражным судом, поскольку Минфин указывает на отсутствие оснований для включения в налоговую базу по НДС денежных средств, ошибочно поступивших на расчетный счет организации.

Таким образом, по мнению суда, заявитель при поступлении денежных средств в виде авансовых платежей должен был исчислить и уплатить налог на добавленную стоимость.

При этом, как усматривается из оспариваемого решения и материалов дела, заявителем были возвращены денежные средства, поступившие от ООО "Промресурс" путем перечисления денежных средств на расчетный счет контрагента и путем зачета взаимных требований, что подтверждается соглашением о зачете встречных однородных требований от 30 сентября 2014 года.

Также заявителем в материалы дела представлено письмо, адресованное ООО "ПромРесурс" от 29 апреля 2014 года N 7, согласно которому ООО "Метком" уведомляет ООО "Промресурс" о прекращении действия договора поставки N ДТ-06/13 от 10 июня 2016 года.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 Кодекса.

В соответствии с пунктом 5 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные продавцом покупателю и уплаченные продавцом в бюджет при реализации товаров, в случае возврата этих товаров (в том числе в течение действия гарантийного срока) продавцу или отказа от них. Вычетам подлежат также суммы налога, уплаченные при выполнении работ (оказании услуг), в случае отказа от этих работ (услуг).

Вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

Согласно пункту 4 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в пункте 5 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа.

В соответствии со статьей 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Поскольку хозяйственные операции, признаваемые объектом налогообложения НДС в соответствии со статьей 146 НК РФ, не состоялись, а обязательство по возврату предоплаты частично прекращено произведенным зачетом, частично путем перечисления денежных средств на расчетный счет контрагента, у заявителя имелось право на применение положений пункта 5 статьи 171 НК РФ, то есть право на предъявление к вычету спорной суммы налога.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, изложенной в пункте 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 мая 2014 года N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость".

При этом денежные средства, поступившие от ООО "ПромРесурс" в 3 квартале 2013 года частично были возвращены в 3 квартале 2013 года и 4 квартале 2013 года, а поступившие в 4 квартале 2013 года - возвращены в 3 квартале 2014 года.

Ссылка инспекции на то, что договор поставки от 10 июня 2013 года N ДТ-06/13 не был расторгнут в проверяемый период, в связи с чем инспекцией правомерно доначислен налог на добавленную стоимость, не может быть принята судом, поскольку при доначислении налога, по мнению суда, не допустим формальный подход.

При поступлении авансовых платежей за 4 квартал 2013 года невозможно установить фактические налоговые обязательства налогоплательщика без истребования и исследования документов 2014 года.

Таким образом, учитывая фактические обстоятельства дела, налогоплательщик обязан был определить налоговую базу по налогу на добавленную стоимость при получении авансовых платежей, а впоследствии - по возвращении денежных средств контрагенту (путем перечисления на расчетный счет и путем заключения соглашения о зачете встречных однородных требований) в связи с расторжением договора и невыполнением его условий - имел право на применение налоговых вычетов по налогу.

Следовательно, у ООО "Метком" отсутствует недоимка по налогу на добавленную стоимость по результатам выездной налоговой проверки, в связи с чем оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость по указанному эпизоду решения в размере 1.235.593 руб., а также в части штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 247.119 руб.

При этом пени исчислены налоговым органом правомерно, поскольку заявителем не была отражена налоговая база по налогу. Пени подлежат начислению с момента неотражения авансовых платежей при исчислении налоговой базы до момента возврата авансов.

Также в ходе судебного разбирательства налоговым органом произведен перерасчет пеней по налогу на добавленную стоимость, согласно которому пени по налогу должны составлять 896.331 руб. 71 коп. (л.д. 93-95 т. 4). Указанный расчет, а также поэпизодный расчет налога, пени, штрафа проверены заявителем и судом.

Таким образом, оспариваемое решение подлежит признанию недействительным также в части предложения уплатить пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 751.376 руб. 29 коп. ввиду неверности расчета.

С учетом изложенного решение инспекции N 16-11/50 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 19 ноября 2015 года подлежит признанию недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 1.235.593 руб., пеней в сумме 751.376 руб. 29 коп., штрафа в размере 247.119 руб.

Доводы апелляционных жалоб проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционные жалобы заявителей удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 14 июня 2017 года по делу N А41-71587/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.А. Немчинова

Судьи

В.Ю. Бархатов П.А. Иевлев