Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2017 г. N 11АП-9510/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 7 декабря 2017 г. N Ф06-26866/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

07 сентября 2017 г.

Дело N А55-5797/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 сентября 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Кузнецова С.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Храмовой А.С.,

с участием:

от истца - Илюхина Е.И., представитель (доверенность N 3/17 от 19.04.2017), Павлов А.Л., представитель (доверенность N 11/17 от 15.05.2017) (после перерыва);

от ответчика - Низамова Р.Н., консультант отдела судебной практики правового управления (доверенность N Д05-01/3321 от 30.12.2016) (до перерыва), Кочергина Л.В., консультант отдела правовой экспертизы правового управления (доверенность N Д05-01/3324 от 30.12.2016) (после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании 24-31 августа 2017 года в зале N 2 помещения суда апелляционную жалобу Департамента градостроительства городского округа Самара на решение Арбитражного суда Самарской области от 10 ноября 2016 года по делу NА55-5797/2016 (судья Митина Л.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройнефть" (ОГРН 1126317002217, ИНН 6317091150), г. Самара,

к Департаменту градостроительства городского округа Самара (ОГРН 1036300450086, ИНН 6315700286), г. Самара,

о взыскании 12957046 руб. 63 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройнефть" (далее - ООО "Стройнефть", Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Департаменту градостроительства городского округа Самара (далее - Департамент, ответчик) о взыскании 12957046 руб. 63 коп., в том числе: 12290321 руб. 95 коп. - задолженности за выполненные дополнительные работы, 666724 руб. 68 коп. - задолженности по компенсации расходов, понесенных в результате действий в чужом интересе.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 10.11.2016 иск удовлетворен частично, с Департамента в пользу Общества взыскано 12290321 руб. 95 коп. - основного долга, 83268 руб. - госпошлины, 62604 руб. - расходов на оплату услуг экспертизы, в остальной части иска отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017 решение Арбитражного суда Самарской области от 10.11.2016 отменено, по делу принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 23.06.2017 постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017 по делу N А55-5797/2016 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2017 дело по апелляционной жалобе Департамента на решение Арбитражного суда Самарской области от 10.11.2016 по делу N А55-5797/2016 принято на новое рассмотрение.

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал и просил ее удовлетворить.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу (с учетом дополнений) и в судебном заседании с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, отзыве истца на апелляционную жалобу, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Департаментом (заказчик) и Обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт на выполнение строительно-монтажных работ N 137175 от 24.12.2012 в редакции дополнительных соглашений N 1 от 10.07.2013 и N 2 от 15.10.2014 (далее - контракт), по условиям которого в заказчик поручает, а подрядчик обязуется в установленный контрактом срок выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами строительно-монтажные работы по объекту капитального строительства: "Детский сад в границах ул. Солнечной, ул. г. Димитрова и Демократической в Промышленном районе г. Самары", согласно областной целевой программе "Развитие сети дошкольных образовательных учреждений Самарской области" на 2012-2015 годы и долгосрочной целевой программе городского округа Самара по развитию системы дошкольного образования "Дошкольное детство" на 2011-2016 годы в соответствии с условиями контракта, проектной документацией, графиком производства работ (приложение N 1), перечнем товаров (с конкретными показателями) и сдать их заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях контракта.

Согласно пункту 2.1. контракта общая стоимость контракта составляет 157005314 руб. 85 коп., в том числе НДС 18% 23949963 руб. 28 коп., которая определяется сводкой затрат стоимости строительства, являющейся неотъемлемой частью контракта (приложение N 2).

В соответствии с пунктом 3.1.1. контракта подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы объекта в соответствии с проектной документаций, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов, в полном соответствии с требованиями законодательства РФ, соответствующих разделов СП, СНиП, ГОСТ, СанПин, ТУ, ТСК, технических регламентов, нормативных организационно-правовых норм, действующих на момент выполнения работ и условиями настоящего контракта.

Заказчик, в свою очередь, обязался обеспечить оплату выполненных объемов работ по объекту в соответствии с условиями контракта, в пределах лимита бюджетных ассигнований из бюджета городского округа Самара на соответствующей финансовый год.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что при заключении контракта ответчик, во исполнение пункта 3.3.2. контракта передал истцу проектную документацию.

В соответствии с пунктом 4.1. контракта строительно-монтажные работы на объекте по контракту должны быть начаты подрядчиком и завершены в строгом соответствии с графиком производства работ (приложение N 1).

Сроки завершения отдельных видов работ и этапов определены в графике производства работ (приложение N 1). В случае если в ходе выполнения работ возникает необходимость внести отдельные изменения в график производства работ, то такие изменения должны совершаться по согласованию сторон и оформляться дополнительным соглашением, без изменения окончательных сроков строительства (пункт 4.2. контракта).

Согласно графику производства работ (приложение N 1 к контракту) работы должны быть начаты 24.12.2012 и завершены 30.09.2013.

В пункте 15.3. контракта стороны предусмотрели, что контракт вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его подписания и действует до исполнения сторонами своих обязательств и завершения всех взаиморасчетов по контракту.

Как следует из материалов дела, за период с 01.12.2013 по 12.12.2013 подрядчиком были выполнены следующие виды работ:

- общестроительные работы на отметке ниже 0.000, общестроительные работы на отметке выше 0.000, кровля, фасад, проемы, отделочные работы, полы, водопровод и канализация, отопление, вентиляция, системы автоматизации, внутренние сети электроснабжения, технологическое оборудование, внутренние проводные средства связи, лифты, наружные сети водопровода, наружные тепловые сети, наружное электроосвещение, ПНР лифты, малые архитектурные формы, благоустройство и озеленение, подпорная стенка, подготовительные работы на сумму 58003603 руб. 98 коп.;

- с 01.11.2013 по 25.11.2013 общестроительные работы ниже 0,000, отопление, вентиляция, наружные сети водопровода и канализации, наружные тепловые сети, подпорная стенка, общестроительные работы выше 0.000. отделочные работы на сумму 6809898 руб. 25 коп.;

- с 01.10.2013 по 28.10.2013 - проемы, отделочные работы, полы, вентиляция, лифты, общестроительные работы на отметке выше 0,000 м на сумму 12396101 руб. 51 коп.;

- с 01.09.2013 по 30.09.2013 СМР выше 0.000. СМР ниже 0,000, полы, кроф. проемы на сумму 8952462 руб. 85 коп.;

- с 01.08.2013 по 30.08.2013 СМР выше 0,000, подпорная стенка, полы, индивидуальный тепловой пункт на сумму 12116853 руб. 14 коп.;

- с 01.07.2013 по 30.07.2013 - СМР выше 0,000, подпорная стенка, земляные работы, общестроительные работы на отметке ниже 0,000, полы, благоустройство на сумму 15283147 руб. 57 коп.;

- с 11.06.2013 по 25.06.2013 - земляные работы, подпорная стенка, общестроительные работы на отметке ниже 0,000 на сумму 20717184 руб. 77 коп.;

- с 01.06.2013 по 10.06.2013 подпорная стенка, подготовительные работы, земляные работы, благоустройство и озеленение на сумму 6044179 руб. 89 коп.;

- с 19.03.2013 по 25.03.2013 - подпорная стенка на сумму 2701362 руб. 44 коп.;

- с 01.03.2013 по 18.03.2013 подготовительные работы, благоустройство и озеленение территории детского сада, земляные работы на сумму 5121990 руб. 82 коп.;

- с 01.09.2014 по 25.09.2014 - благоустройство (асфальтобетонное покрытие по типу А-1, плиточное покрытие В-1, озеленение, теневые навесы) на сумму 8263778 руб. 61 коп.

Соглашением от 28.08.2015 стороны расторгли контракт.

При этом в пунктах 1.2., 1.3. соглашения стороны согласовали, что цена контракта составляет 157005314 руб. 85 коп. и на момент расторжения контракта стоимость фактически выполненных работ составляла 156950563 руб. 83 коп., в том числе НДС 18 % - 23941611 руб. 43 коп., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 и актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2.

Указанные выше работы, выполненные Обществом на сумму 156950563 руб. 83 коп., приняты и оплачены Департаментом (пункт 1.4. соглашения).

В пункте 1.5. соглашения стороны предусмотрели, что обязательства сторон на сумму 54751 руб. 02 коп. не выполнены Обществом и не подлежат выполнению.

Из материалов дела усматривается, что на основании распоряжения Государственной инспекции строительного надзора Самарской области от 30.07.2014 N 687-рп "О проведении плановой выездной проверки на объекте капитального строительства" была проведена плановая выездная проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации.

По результатам указанной проверки Государственной инспекцией строительного надзора Самарской области был составлен акт проверки N 02-23/250 от 07.08.2014, из которого следует, что при проведении проверки присутствовал, в том числе, и представитель ответчика.

Указанным актом установлено, что ряд работ, выполненных истцом, не соответствовал проектной документации, положительному заключению Государственной экспертизы N 63-1-4-0448-12 объекта капитального строительства, являющегося предметом контракта, заключенного между сторонами, а также действующих разделов СП, СНиП, ГОСТ, СанПин.

Письмом N 208 от 25.08.2014 истец известил руководителя Государственной инспекции строительного надзора Самарской области об устранении замечаний по акту проверки N 02-23/250 от 07.08.2014.

В дальнейшем письмом N 05 от 16.01.2015 истцом в адрес ответчика был направлен пакет отчетных документов на строительно-монтажные работы, выполненные для устранения замечаний представителей Государственной инспекции строительного надзора Самарской области на объекте в рамках заключенного контракта, в том числе:

1. Локальный ресурсный сметный расчетN РС-1 - 2 экз.;

2. Локальный ресурсный сметный расчетN РС-2 - 2 экз.;

3. Локальный ресурсный сметный расчетN РС-3 - 2 экз.;

4. Локальный ресурсный сметный расчетN РС-4 - 2 экз.;

5. Локальный ресурсный сметный расчетN РС-5 - 2 экз.;

6. Локальный ресурсный сметный расчетN РС-6 - 2 экз.;

7. Локальный ресурсный сметный расчетN РС-7 - 2 экз.;

8. Локальный ресурсный сметный расчетN РС-8 - 2 экз.;

9. Локальный ресурсный сметный расчетN РС-9 - 2 экз.;

10. Локальный ресурсный сметный расчетN РС-10 - 2 экз.;

11. Локальный ресурсный сметный расчетN РС-11 - 2 экз.;

12. Локальный ресурсный сметный расчетN РС-12 - 2 экз.;

13. Локальный ресурсный сметный расчетN РС-13 - 2 экз.;

14. Локальный ресурсный сметный расчетN РС-14 - 2 экз.;

15.Локальный ресурсный сметный расчетN РС-15 - 2 экз.;

16. Локальный ресурсный сметный расчетN РС-16 - 2 экз.;

17. Акт N 1 о приемке выполненных работ (по PC-1) - 5 экз.;

18. Акт N 2 о приемке выполненных работ (по РС-2) - 5 экз.;

19. Акт N 3 о приемке выполненных работ (по РС-3) - 5 экз.;

20. Акт N 4 о приемке выполненных работ (по РС-4) - 5 экз.;

21. Акт N 5 о приемке выполненных работ (по РС-5) - 5 экз.;

22. Акт N 6 о приемке выполненных работ (по РС-6) - 5 экз.;

23. Акт N 7 о приемке выполненных работ (по РС-7) - 5 экз.;

24. Акт N 8 о приемке выполненных работ (по РС-8) - 5 экз.;

25. Акт N 9 о приемке выполненных работ (по РС-9) - 5 экз.;

26. Акт N 10 о приемке выполненных работ (по PC-10) - 5 экз.

27. Акт N 11 о приемке выполненных работ (по РС-11) - 5 экз.;

28. Акт N 12 о приемке выполненных работ (по PC-12) - 5 экз.

29. Акт N 13 о приемке выполненных работ (по PC-13) - 5 экз.:

30. Акт N 14 о приемке выполненных работ (по РС-14) - 5 экз.;

31. Акт N 15 о приемке выполненных работ (по РС-15) - 5 экз.

32. Акт N 16 о приемке выполненных работ (по PC-16) - 5 экз.;

33. Справка о стоимости выполненных работ и затрат ФЗ-12 - 5 экз.;

34. Счет N 1 от 16.01.2015 г. - 2 экз.;

35. Счет-фактура N 00000001 от "16" января 2015 г. - 2 экз.

Истец просил после оформления данных документов со стороны ответчика выслать один экземпляр в свой адрес.

Ответчик, рассмотрев акты выполненных работ N N 1-16 за отчетный период с 12.01.2015 по 16.01.2015 по контракту, письмом N Д05-01-01/16338-21-1 от 29.01.2015 сообщил истцу об отказе в подписании предоставленных актов выполненных работ по причине того, что работы в вышеуказанных актах являлись следствием замечаний Государственной инспекции строительного надзора и, соответственно, были необходимы для ввода объекта в эксплуатацию.

Полагая, что в рамках выполнения контракта Обществом были выполнены дополнительные работы, не учтенные проектно-сметной документацией, которые были необходимы для устранения замечаний ГИСН, изложенных в акте проверки N 02-23/250 от 07.08.2014, а также работы, предусмотренные проектной документацией, но отсутствующие в сметной, ссылаясь на то, что Обществом понесены расходы, не предусмотренные сметной документацией, но необходимые для получения разрешения на подключение построенных инженерных сетей к действующим коммуникациям, а также для ввода построенного объекта в эксплуатацию, истец письмом N 005/16-Ю от 09.02.2016 повторно направил в адрес ответчика сметы, акты о приемке выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат, счета и счета-фактуры на фактически выполненные работы и просил в пятидневный срок принять указанные работы и оплатить их в размере: 12290321 руб. 95 коп. - дополнительные работы; 666724 руб. 68 коп. - расходы.

Письмом N Д05-01-01/16338-25-1 от 15.02.2016 ответчик сообщил истцу, что контракт расторгнут по соглашению сторон от 28.08.2015 и на момент подписания соглашения строительно-монтажные работы, принятые в рамках контракта, оплачены в полном объеме, в связи с чем рассмотрение представленных документов не представляется возможным.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

В обоснование заявленных требований истец сослался на то, что им были выполнены дополнительные работы (дополнительный объем работ), не предусмотренные технической документацией, из которой стороны исходили при заключении контракта.

Необходимость в выполнении указанных работ, как указал истец, была выявлена в ходе проведения строительно-монтажных работ на основании акта проверки Государственной инспекции строительного надзора Самарской области N 02-23/250 от 07.08.2014.

Необходимость выполнения таких работ истцом на основании непосредственно акта проверки выявленных нарушений подтверждены, в том числе, и заключением судебной экспертизы (описательная часть).

Истец указал, что факт выполнения работ, осведомленность ответчика о выполнении дополнительных работ и их принятие подтверждаются подписанными ответчиком общими журналами работ, а также актами освидетельствования скрытых работ.

Кроме того, истец считает, что факт осведомленности ответчика о необходимости выполнения части дополнительных работ, а также его согласия на их выполнение подтверждается уже тем, что дополнительные работы предусмотрены проектной документацией, подписанной и переданной в производство работ самим ответчиком.

Следовательно, по мнению истца, исходя из положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, работы, предусмотренные проектной документацией, выполнены истцом по прямому указанию заказчика, а, следовательно, согласованы им еще до начала их фактического выполнения.

Из материалов дела видно, что между сторонами сложились договорные отношения по строительному подряду, основанные на контракте и регулируемые нормами параграфов 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нормами специального нормативного правового акта - Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной по делу судебной экспертизы установлено, что часть спорных работ, стоимость которых предъявлена истцом к взысканию с ответчика по актам о приемке дополнительно выполненных работ N 1 (РС-1) на сумму 833436 руб. 03 коп., N 2 (РС-2) на сумму 1127464 руб. 94 коп., N 4 (РС-4) на сумму 253876 руб. 56 коп., N 5 (РС-5) на сумму 80264 руб. 49 коп., N 7 (РС-7) на сумму 414508 руб. 32 коп., N 8 (РС-8) на сумму 916788 руб. 24 коп., N 12 (РС-12) на сумму 989988 руб. 03 коп., N 14 (РС-14) на сумму 131071 руб. 36 коп., была отражена в проектной документации, однако при заключении контракта данные работы не были включены в сметную документацию.

Между тем по смыслу пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации дополнительными работами считаются работы, которые не были предусмотрены в технической документации и смете и обнаружены в ходе строительства.

По смыслу указанных норм права речь идет о работах, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

В настоящем же споре речь идет об иных работах, которые были отражены в проектной документации и выполнение которых было поручено заказчиком подрядчику.

Как следует из материалов дела и сторонами не оспаривается, при заключении контракта ответчик во исполнение пункта 3.3.2. контракта передал истцу проектную документацию, предусматривающую выполнение спорных работ.

Таким образом, указанные работы нельзя признать дополнительными в том смысле, в котором понятие дополнительных работ применяется в статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с условиями пункта 2.1. контракта в редакции дополнительного соглашения N 1 от 10.07.2013 цена работ по контракту является твердой.

Доказательств того, что стороны изменили установленную контрактом твердую цену в соответствии с положениями статей 424, 434, 450, 452, 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено.

Таким образом, истец вправе требовать оплату за выполненные работы в пределах твердой цены по контракту и не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения контракта исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Доказательства, подтверждающие существенное возрастание стоимости материалов и оборудования, предоставленных истцом, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении контракта, сторонами не представлены.

Поскольку часть спорных работ, стоимость которых предъявлена истцом к взысканию с ответчика, была отражена в проектной документации и подлежала оплате в пределах твердой цены, истец не вправе требовать увеличения установленной цены в порядке, предусмотренном статьей 451, пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Если истец считает, что фактическая стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов по не зависящим от него причинам, то в силу пункта 3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации он вправе потребовать в соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации пересмотра сметы, однако доказательств того, что истец в установленном порядке обращался к ответчику с требованием о пересмотре сметы, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах требования истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате части спорных работ, которая была отражена в проектной документации, являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, что отдельные виды спорных работ, стоимость которых предъявлена истцом к взысканию с ответчика по актам о приемке дополнительно выполненных работ N 3 (РС-3) на сумму 1267637 руб. 77 коп., N 15 (РС-15) на сумму 1826576 руб. 49 коп., не являются дополнительными в том смысле, в котором понятие дополнительных работ применяется в статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а представляют собой работы по устранению недостатков, допущенных самим подрядчиком.

Факт несоответствия отдельных видов выполненных истцом работ требованиям технических регламентов, СП, СНиП, ГОСТ, СанПин, проектной документации и положительному заключению Государственной экспертизы N 63-1-4-0448-12 подтверждается актом проверки Государственной инспекции строительного надзора Самарской области N 02-23/250 от 07.08.2014 и заключением судебной экспертизы.

Согласно пункту 3.1.1. контракта подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы объекта в соответствии с проектной документаций, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов, в полном соответствии с требованиями законодательства РФ, соответствующих разделов СП, СНиП, ГОСТ, СанПин, ТУ, ТСК, технических регламентов, нормативных организационно-правовых норм, действующих на момент выполнения работ и условиями настоящего контракта.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

В силу пункта 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Принимая во внимание, что подрядчик обязан устранить допущенные им недостатки работ безвозмездно, требования истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате отдельных видов спорных работ по устранению недостатков, допущенных самим подрядчиком, являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, что спорные работы по устройству наливных полов толщиной 5 мм, стоимость которых предъявлена истцом к взысканию с ответчика по акту о приемке дополнительно выполненных работ N 9 (РС-9) на сумму 608870 руб., также нельзя признать дополнительными.

Данные работы выполнены истцом по собственной инициативе, несмотря на то, что проектной документацией было предусмотрено выполнение обычной стяжки полов и укладка линолеума.

Поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 703 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика, если иное не предусмотрено договором, а также учитывая, что спорные работы, стоимость которых предъявлена истцом к взысканию с ответчика по акту о приемке дополнительно выполненных работ N 9 (РС-9) на сумму 608870 руб., были отражены в проектной документации и подлежали оплате в пределах твердой цены, требования истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате указанных работ являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, что отдельные виды работ, стоимость которых предъявлена истцом к взысканию с ответчика по актам о приемке дополнительно выполненных работ N 6 (РС-6) на сумму 102587 руб. 11 коп., N 10 (РС-10) на сумму 2654927 руб. 48 коп., N 11 (РС-11) на сумму 856466 руб. 82 коп., N 13 (РС-13) на сумму 225858 руб. 31 коп., не были предусмотрены технической документацией и сметой, то есть являются дополнительными в том смысле, в котором понятие дополнительных работ применяется в статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако требования истца о взыскании с ответчика стоимости данных работ также являются необоснованными и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" следует, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

По смыслу положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик должен доказать необходимость именно немедленных действий в интересах заказчика, то есть срочный характер таких действий, не позволяющих своевременно получить от заказчика ответа на свое сообщение, а не вообще необходимость выполнения дополнительных работ.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено следующее.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Между тем истец не представил в материалы дела доказательств того, что увеличение объема работ по контракту было обусловлено исключительно тем, что их невыполнение грозило годности и прочности результата выполняемой работы, что данные работы, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Доказательства того, что стороны согласовали внесение изменений в техническую документацию об увеличении конкретного объема работ по контракту и корректировки в связи с этим твердой цены контракта в порядке, предусмотренном положениями статей 424, 434, 450, 452, 709, 743, 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона N 94-ФЗ и условиями контракта, в материалах дела отсутствуют.

Представленные истцом в материалы дела письмо ответчика N Д05-01-01/5114-1-1 от 12.08.2014 с просьбой к истцу выполнить декоративную подшивку карнизов на объекте строительства, а также письмо заведующей МБДОУ "Детский сад N 153" к истцу о рассмотрении вопроса отделки поверхности подпорной бетонной стены с последующей покраской не могут быть признаны в качестве надлежащих доказательств согласования ответчиком действий по проведению дополнительных работ, поскольку не свидетельствуют о наличии исключительных обстоятельств, позволяющих отнести спорные работы к дополнительным работам.

Кроме того, данные письма не содержат таких существенных условий, как согласование объемов выполняемых дополнительных работ, их стоимость, позволяющих сделать вывод о согласованности ответчиком таких работ.

Доводы истца о том, что представленная заказчиком проектная документация не соответствовала требованиям действующего законодательства, требованиям технических регламентов, СНиП, СанПин, ТУ, ТСК, ГОСТ, и что такое несоответствие сделало невозможным ввод в эксплуатацию социально-значимого объекта (детский сад), являются несостоятельными, поскольку проектная документации прошла государственную экспертизу, о чем ГАУСО "Государственная экспертиза проектов в строительстве" выдано положительное заключение N 63-1-4-0448-12.

Ссылка истца на то, что ответчик представил истцу дополненный проект 01-2014-ТУ001 "Узел коммерческого учета тепловой энергии", в соответствии с которым истцом закуплено необходимое оборудование и установлено в узле коммерческого учета тепловой энергии, не может быть принята в качестве надлежащего доказательства согласования с ответчиком выполнения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства объекта по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Пунктом 2 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Согласно пункту 3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Как следует из материалов дела, стоимость работ по монтажу оборудования в узле коммерческого учета тепловой энергии согласно акту о приемке дополнительно выполненных работ N 6 (РС-6) составила 102587 руб. 11 коп.

Таким образом, данные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства 157005314 руб. 85 коп. и не меняют характера предусмотренных в контракте работ, в связи с чем истец не вправе требовать пересмотра сметы в силу пункта 3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истец не представил надлежащих доказательств согласования с ответчиком выполнения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства объекта, а также доказательств того, что данные работы являлись необходимыми в интересах ответчика, то есть проведенными с его согласия или по его прямому указанию, в связи с чем риск неоплаты дополнительных работ, выполненных без согласования с заказчиком, лежит в силу положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации на подрядчике.

Поскольку отношения сторон по поводу выполнения истцом не согласованных с ответчиком дополнительных работ по контракту регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре строительного подряда, которые прямо исключают необходимость оплаты таких работ, суд апелляционной инстанции считает, что требования истца о взыскании с ответчика стоимости этих работ являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Кроме того, на момент спорных правоотношений порядок заключения государственных и муниципальных контрактов регламентировался нормами Закона N 94-ФЗ, который применялся в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений. Названный закон принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений данного Федерального закона.

Согласно пункту 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 названной статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Законом N 94-ФЗ предусмотрены дополнительные ограничения возможности изменения государственного или муниципального контракта.

Причем эти ограничения установлены как для подрядчика, так и для государственного (муниципального) заказчика и обусловлены тем, что заключению государственного или муниципального контракта предшествует выбор исполнителя по конкурсу, при проведении которого участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Закон N 94-ФЗ устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства; эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования; обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1).

В соответствии со статьей 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных в данном Законе случаев.

Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом, и может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта.

Изменение цены государственного или муниципального контракта при его исполнении в силу части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ не допускается, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, а также в случаях, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 указанного Закона.

В соответствии с частью 6 указанной статьи в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом.

При размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена государственного или муниципального контракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта (часть 7.2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

При этом возможность изменения объема работ и цены такого контракта не более чем на 10 процентов в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, была предусмотрена только до 01.01.2010 (часть 10 статьи 65 Закона N 94-ФЗ, редакция от 08.05.2009).

Названными положениями установлены ограничения возможности изменения контракта: во-первых, по объему работ; во-вторых, по видам работ; в-третьих, возможность изменений должна быть предусмотрена конкурсной документацией; в-четвертых, право внесения изменений в указанных случаях принадлежит именно заказчику, а с подрядчиком этот вопрос только согласовывается. Такое изменение необходимо оформлять дополнительным соглашением.

Таким образом, по смыслу пункта 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ без изменения заказчиком первоначальной цены государственного (муниципального) контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Данная правовая позиция отражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256 по делу NА51-38337/2013.

Истец не представил доказательств того, что конкурсной документацией и условиями спорного контракта цена установлена не твердая и предусмотрена возможность внесения изменений в части увеличения цены контракта.

Напротив, как следует из пунктов 2.1., 2.2. контракта, цена контракта являлась твердой на весть период действия контракта.

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, истец, подписав с ответчиком соглашение о расторжении контракта от 28.08.2015 и согласовав в данном соглашении стоимость фактически выполненных работ на момент расторжения контракта, тем самым выразил свое согласие на то, что указанное соглашение отражает реальное состояние исполненных сторонами договорных обязательств, в том числе отсутствие у ответчика перед истцом какой-либо задолженности по контракту.

Вместе с тем, истец, предъявив требование о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных по контракту дополнительных работ, по существу, нарушает интересы ответчика, уплатившего в полном объеме стоимость фактически выполненных работ на момент расторжения контракта и имеющего правомерные ожидания на отсутствие у него перед истцом какой-либо задолженности по контракту.

Данные действия истца свидетельствует о недобросовестности его поведения.

В Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13 сформирована правовая позиция, согласно которой взыскание неосновательного обогащения за фактически выполненные при отсутствии государственного (муниципального) контракта работы открывало бы возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 94-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Аналогичные выводы содержаться в пункте 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 165 от 25.02.2014 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными".

Согласно пункту 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Таким образом, выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 02.08.2016 N 305-ЭС16-7334 по делу NА40-81745/2015, согласно которой возмещение стоимости дополнительных работ противоречит требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Принимая во внимание, что выполненные истцом работы по контракту оплачены ответчиком в полном объеме по цене, указанной в конкурсной документации и контракте, обязательства сторон по контракту прекращены надлежащим исполнением в соответствии с пунктом 1 статьи 407, пунктом 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации, риск неоплаты дополнительных работ, выполненных без согласования с заказчиком, лежит в силу положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации на подрядчике и согласно пункту 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а также учитывая правовую позицию, изложенную в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N37/13, Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256 по делу NА51-38337/2013, от 02.08.2016 N 305-ЭС16-7334 по делу NА40-81745/2015, суд апелляционной инстанции считает, что предъявленные истцом требования о взыскании с ответчика задолженности за выполненные дополнительные работы в размере 12290321 руб. 95 коп. являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

При таких обстоятельствах выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в части удовлетворения исковых требований не соответствуют обстоятельствам дела, обжалуемое решение в этой части принято с нарушением норм материального права и на основании части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене в указанной части с принятием по делу в данной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

В остальной части решение суда первой инстанции лицами, участвующими в деле, не оспаривается, в связи с чем в этой части обжалуемое решение не подлежит оценке судом апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по иску и по оплате судебной экспертизы подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 10 ноября 2016 года по делу N А55-5797/2016 в части удовлетворения исковых требований о взыскании с Департамента градостроительства городского округа Самара в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройнефть" 12290321 руб. 95 коп. основного долга, госпошлины в сумме 83268 руб., расходов на оплату услуг экспертизы в сумме 62604 руб. отменить, принять по делу в указанной части новый судебный акт.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Стройнефть" о взыскании 12290321 руб. 95 коп. - основного долга оставить без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и по оплате судебной экспертизы отнести на истца.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

В.А. Морозов

Судьи

С.А. Кузнецов О.Е. Шадрина