Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2017 г. N 18АП-9454/17

г. Челябинск

11 сентября 2017 г.

Дело N А07-8889/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 сентября 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного комитета Республики Башкортостан по строительству и архитектуре на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20 июня 2017 г. по делу N А07-8889/2017 (судья Искандаров У.С.).

В заседании принял участие представитель Государственного комитета Республики Башкортостан по строительству и архитектуре - Нурмухаметова Р.Р. (доверенность от 10.10.2016 N 04-09/13).

Государственный комитет Республики Башкортостан по строительству и архитектуре (далее - заявитель, Комитет) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Министерству финансов Республики Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, Министерство) о признании недействительным предписания контрольно-ревизионного управления Министерства от 20.03.2017 к акту от 20.03.2017 N 3.

Решением от 20.06.2017 (резолютивная часть 19.06.2017) в удовлетворении заявленных требований Комитета отказано. Суд отменил обеспечительные меры, принятые определением от 04.04.2017.

Общество с принятым судебным актом не согласилось, обратившись с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что суд не правильно применил нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Судом сделан неправомерный вывод о том, что нахождение сотрудников контрактной службы в составе единой комиссии по определению поставщиков свидетельствует о личной заинтересованности указанного лица без наличия каких-либо доказательств, в том числе обосновывающих, что выявленные в акте проверки нарушения повлияли на результат определения поставщика. Наличие согласованных действий между работником контрактной службы, являющимся членом комиссии по определению поставщиков, и участником закупки, нуждается в конкретных доказательствах, а не предположениях, не в полном мере отражающих объективную действительность. В случае установления злоупотреблений и незаконных действий при осуществлении закупки и заключении контракта стороны вправе защитить свои права и отстаивать требования в рамках иных дел, в том числе уголовных.

Арбитражным судом необоснованно сделан вывод о том, что предписание не нарушает права и законные интересы заявителя, при этом в решении суда не дана оценка и не содержаться мотивы, по которым отклонены доводы, приведенные Комитетом в обоснование своих требований.

Выводы суда о том, что сотрудники контрактной службы (контрактный управляющий) находятся в постоянном общении с потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями), с момента подачи заявок вплоть до заключения государственного контракта, а также то, что одновременное их нахождение в составе комиссии по осуществлению закупок напрямую дискредитирует заказчика, нарушая требования части 1 статьи 46 Федерального закона N 44-ФЗ, основаны на неверном понимании норм материального права и не обоснованы доказательствами.

Таким образом, Федеральный закон N 44-ФЗ не содержит норм, ограничивающих заказчика включать в состав комиссий по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) работников контрактной службы (контрактного управляющего), в связи с чем приказ Комитета от 09.01.2014 N 9 соответствует Федеральному закону N 44-ФЗ.

От Министерства до судебного заседания поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заинтересованное лицо указывает на ошибочность доводов Комитета, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Также поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя Министерства.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители заинтересованного лица не явились. С учетом мнения представителя заявителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя заинтересованного лица.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 31.08.2017 объявлялся перерыв. После перерыва 07.09.2017 судебное заседание продолжено.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с очередным ежегодным отпуском судьи Костина В.Ю. произведена его замена судьей Арямовым А.А. (определение от 06.09.2017). В связи с заменой судьи рассмотрение дела начато с самого начала.

После перерыва представители лиц, участвующих в деле, не явились.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании Плана работы Министерства по проведению плановых проверок при осуществлении закупок для обеспечения нужд Республики Башкортостан в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ на I полугодие 2017 года, утвержденного приказом Министерства от 14.02.2017 N 28, инспекцией Контрольно-ревизионного управления Министерства проведена проверка соблюдения Комитетом требований законодательства при осуществлении закупок товаров, работ, услуг.

По результатам проверки деятельности Комитета установлено, что функциональные обязанности контрактной службы Комитета осуществляли, в том числе, лица, входящие в состав единой комиссии Комитета. Согласно акту проверки возложение функциональных обязанностей контрактной службы и единой комиссии на одних и тех же лиц приводит к конфликту интересов в части объективной оценки заявок участников закупок в связи с тем, что на комиссию возложены функции по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) в порядке статьи 39 Федерального закона N 44-ФЗ. При этом функциональные обязанности контрактной службы направлены на организацию закупочной деятельности, в том числе в части взаимодействия с потенциальными участниками закупок.

По результатам проверки составлен акт проверки N 3 от 20.03.2017 и выдано предписание от 20.03.2017 к акту от 20.03.2017 N 3 об устранении нарушений норм законодательства в сфере закупок.

В предписание указано: по пункту 2 второго этапа акта проверки привести принятые локальные нормативные правовые акты, регламентирующие организацию закупочного процесса для нужд Комитета, в соответствии с нормами законодательства о контрактной системе, исключив из состава единой комиссии лиц ответственных за осуществление закупок в учреждении. Предписание исполнить в срок до 10.04.2017.

Не согласившись с указанным предписанием, Комитет обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предписание является законным.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции, с учетом положений статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к следующим выводам.

В силу статей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконным решения государственного органа, органа местного самоуправления необходима совокупность двух условий: его несоответствие закону и иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать заявитель.

В соответствии с частью 3 статьи 38 Федерального закона N 44-ФЗ контрактная служба действует в соответствии с положением (регламентом), разработанным и утвержденным на основании типового положения (регламента), утвержденного федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона N 44-ФЗ контрактная служба, контрактный управляющий осуществляют следующие функции и полномочия:

1) разрабатывают план закупок, осуществляют подготовку изменений для внесения в план закупок, размещают в единой информационной системе план закупок и внесенные в него изменения;

2) разрабатывают план-график, осуществляют подготовку изменений для внесения в план-график, размещают в единой информационной системе план-график и внесенные в него изменения;

3) осуществляют подготовку и размещение в единой информационной системе извещений об осуществлении закупок, документации о закупках и проектов контрактов, подготовку и направление приглашений принять участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) закрытыми способами;

4) обеспечивают осуществление закупок, в том числе заключение контрактов;

5) участвуют в рассмотрении дел об обжаловании результатов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и осуществляют подготовку материалов для выполнения претензионно-исковой работы;

6) организуют в случае необходимости на стадии планирования закупок консультации с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и участвуют в таких консультациях в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

7) осуществляют иные полномочия, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 8 Типового положения (регламента) о контрактной службе, утвержденного приказом Минэкономразвития России от 29.10.2013 N 631 (далее - Типовое положение), положением (регламентом) о контрактной службе заказчика может быть установлено, что работники контрактной службы заказчика не могут быть членами комиссии по осуществлению закупок заказчика.

Согласно пункту 1.7 Положения о контрактной службе Комитета, утвержденного приказом от 09.01.2014 N 9, в соответствии с приведенным пунктом 8 Типового положения работники контрактной службы Комитета могут быть членами единых комиссий Комитета по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Основной задачей комиссии по осуществлению закупок в соответствии со статьей 39 Федерального закона является определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Часть 6 статьи 39 Федерального закона N 44-ФЗ устанавливает, что членами комиссии не могут быть физические лица, которые были привлечены в качестве экспертов к проведению экспертной оценки конкурсной документации, заявок на участие в конкурсе, осуществляемой в ходе проведения предквалификационного отбора, оценки соответствия участников конкурса дополнительным требованиям, либо физические лица, лично заинтересованные в результатах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе физические лица, подавшие заявки на участие в таком определении или состоящие в штате организаций, подавших данные заявки, либо физические лица, на которых способны оказать влияние участники закупки (в том числе физические лица, являющиеся участниками (акционерами) этих организаций, членами их органов управления, кредиторами указанных участников закупки), либо физические лица, состоящие в браке с руководителем участника закупки, либо являющиеся близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями руководителя или усыновленными руководителем участника закупки, а также непосредственно осуществляющие контроль в сфере закупок должностные лица контрольного органа в сфере закупок. В случае выявления в составе комиссии указанных лиц заказчик, принявший решение о создании комиссии, обязан незамедлительно заменить их другими физическими лицами, которые лично не заинтересованы в результатах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и на которых не способны оказывать влияние участники закупок, а также физическими лицами, которые не являются непосредственно осуществляющими контроль в сфере закупок должностными лицами контрольных органов в сфере закупок.

Из указанного следует, что действующее законодательство о контрактной системе не содержит прямого запрета на участие работников контрактной службы в составе комиссии по осуществлению закупок.

Таким образом, вывод Министерства о том, что Федеральный закон N 44-ФЗ разграничивая полномочия контрактной службы (контрактного управляющего) и комиссии по осуществлению закупок, устанавливает ограничения на совмещение указанных функций одними и теми же физическими лицами в целях исключения личной заинтересованности в результатах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), является ошибочным.

Вывод Министерства о том, что сотрудники контрактной службы (контрактный управляющий) находятся в постоянном общении с потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями), с момента подачи заявок вплоть до заключения государственного контракта, и, следовательно, одновременное их нахождение в составе комиссии по осуществлению закупок напрямую дискредитирует заказчика и нарушает требования части 1 статьи 46 Федерального закона N 44-ФЗ, носит предположительный характер.

В соответствии с частью 1 статьи 46 Федерального закона N 44-ФЗ проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения.

Согласно пункту 15 Типового положения в целях реализации функций и полномочий, указанных в пунктах 13, 14 настоящего Положения, работники контрактной службы обязаны соблюдать обязательства и требования, установленные Федеральным законом, в том числе:

1) не допускать разглашения сведений, ставших им известными в ходе проведения процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя), кроме случаев, прямо предусмотренных законодательством Российской Федерации;

2) не проводить переговоров с участниками закупок до выявления победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя), кроме случаев, прямо предусмотренных законодательством Российской Федерации;

3) привлекать в случаях, в порядке и с учетом требований, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, в том числе Федеральным законом, к своей работе экспертов, экспертные организации.

При проведении проверки Министерством не установлены факты нарушения данных требований законодательства работниками контрактной службы, так же как и фактов личной заинтересованности членов комиссий Комитета в результатах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Работники контрактной службы не являются должностными лицами контрольного органа в сфере закупок непосредственно осуществляющими контроль в сфере закупок. То есть, не установлено нарушений запретов, установленных частью 6 статьи 39 Федерального закона N 44-ФЗ. Следовательно, вывод Министерства и суда о том, что нахождение сотрудника контрактной службы в составе единой комиссии по определению поставщиков автоматически свидетельствует о личной заинтересованности указанного лица, не обоснован доказательствами и носит преждевременный характер.

При указанных обстоятельствах следует признать, что оспариваемое предписание не соответствует части 6 статьи 39 Федерального закона N 44-ФЗ и нарушает права и законные интересы Комитета при осуществлении им функций и полномочий в сфере закупок для государственных нужд.

Согласно частям 2 и 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, указывает на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

На основании вышеизложенного следует признать недействительным оспариваемое предписание Министерства от 20.03.2017, как несоответствующее положениям Федерального закона N 44-ФЗ, заявленные требования Комитета - удовлетворить.

Таким образом, апелляционную жалобу следует удовлетворить, решение суда первой инстанции подлежит отмене, как вынесенное с нарушением норм материального права на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

Судебные расходы по делу не подлежат распределению, поскольку на основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Комитет и Министерство освобождены от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20 июня 2017 г. по делу N А07-8889/2017 отменить.

Заявление Государственного комитета Республики Башкортостан по строительству и архитектуре удовлетворить.

Признать недействительным предписание к акту от 20 марта 2017 г. N 3 об устранении нарушений норм законодательства в сфере закупок, выданное контрольно-ревизионным управлением Министерства финансов Республики Башкортостан Государственному комитету Республики Башкортостан по строительству и архитектуре.

Обеспечительные меры, принятые определением от 04 апреля 2017 г. по делу А07-8889/2017, отменить.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов М.Б. Малышев