Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2017 г. N 09АП-39646/17

г. Москва

13 сентября 2017 г.

Дело N А40-203645/16

Резолютивная часть постановления объявлена "12" сентября 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "13" сентября 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.П. Гармаева, А.А. Комарова

при ведении протокола судебного заседания А.Н. Калюжным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СтройИнвестКомплект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 июня 2017 года,

принятое судьей Г.С. Чекмаревым (шифр судьи 126-1814) по делу N А40-203645/16

по иску ООО "СтройИнвестКомплект"

к ФГУП "Ремонтно-строительное управление" Управления делами Президента Российской Федерации

о взыскании денежных средств

меется с него денедыскания с него денедных то при участии в судебном заседании:

от истца: неявка, извещен

от ответчика: Комарова М.А. - дов. от 15.06.2017, Неращникова А.О. - дов. от 15.06.2017

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании по договору N 85-СМР/РСУ от 05.05.15 задолженности в размере 51.033.151,54 руб.

Решением суда от 26.06.2017 г. в удовлетворении иска отказано.

ООО "СтройИнвестКомплект", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм материального права, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что работы выполнены истцом надлежащим образом, ответчиком не доказано наличие недостатков в выполненных работах.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебное заседание апелляционного суда заявитель жалобы не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Истец в обоснование исковых требований указал на следующие обстоятельства.

Между Истцом (субподрядчик) и Ответчиком (Генподрядчик) был заключен Договор N 85-СМР/РСУ от 05.05.15 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Научно-образовательный комплекс "Приморский океанариум" в г.Владивостоке, о.Русский, п/о "Житкова".

Согласно п. 2.1 Договора предметом Договора является выполнение строительно-монтажных работ по восстановлению дорожного покрытия и устройству съездов и подъездов: - съезд к домику артиллериста (проект 0823(2)-АДЗ); - съезд к БКТП-2х160 (проект 0823(3)-ГП1); - съезд к спортплощадкам (проект 0823(3)-ГП1); - съезд к рассаднику для лотосов (проект 0823(2)-АД4); - съезд к чиллерам (проект 0823(1)- АД4); - подъезд к насосной станции морского водозабора (проект 0823(1)-АД3)включая площадку вокруг здания мор.водозабора (проект 0823(1)-ГП); - подъезд к зоне историческо-культурного наследия (проект 0823(1)-АД5); - дорога к зданию океанариума с дельфинарием (проект 0823(1)-АД1.2) включая дороги вокруг здания океанариума и станции холодоснабжения (проект 0823(2)-ГП1); - улица местного значения (проект 0823(1)-АД2.2); - площадка возле КТП 1,2,3,6 (проект 0823(2)-ГП1); - съезд к КНС52 и общ. туалету (проект 0823(2)-ГП1); - подъезд к грузопассажирскому пирсу (проект 58/09-04-ГР) на Объекте.

Срок выполнения работ: начало - 06.05.15, окончание - 01.10.15 (п. 4.1 договора). Доп.соглашением N 3окончание работ предусмотрено 31.03.2016 г.

Согласно п. 3.1 договора цена является приблизительной, уточняется после утверждения Заказчиком-Застройщиком проектно-сметной документации на данные работы и составляет 88 284 662,04 руб.

25.05.15 стороны подписали доп.соглашение N 1, в соответствии с п. 1 которого был расширен комплекс строительно-монтажных, пуско-наладочных работ, и приблизительная стоимость работ составила 17 091 873,49 руб. с учетом НДС. Кроме того, в соответствии с п. 3.2 договора в стоимость работ включена: стоимость монтажных работ, стоимость материалов, стоимость оборудования для монтажа, поставка материалов, использование машин и механизмов, рабочей силы, транспорта; затраты на перевозки материалов, оборудования, рабочей силы, механизмов; затраты на производство работ в зимний период времени, затраты на временные здания и сооружения, накладные расходы, подготовка исполнительной документации, таможенные пошлины и иные таможенные платежи, налоги, сборы, отчисления, которые в соответствии с действующим законодательством оплачиваются в установленном порядке Субподрядчиком при выполнении настоящего договора. В стоимость работ включены все расходы и затраты Субподрядчика, связанные с выполнением настоящего договора, в том числе подлежащие оплате третьим лицам.

В порядке п. 5.1. договора Генеральный подрядчик (ответчик) перечислил субподрядчику (ответчику) авансы в размере: 19.05.15 - 26 485 398,60 руб. (аванс по Договору N 85-СМР/РСУ от 05.05.15) - плат. поручение N 922; 02.07.15 - 2 000 000 руб. (аванс по Дополнительному соглашению N 1 к Договору N 85-СМР/РСУ от 05.05.15) - плат. поручение N 210; 08.07.15 - 5 000 000 руб. (аванс по Дополнительному соглашению N 1 к Договору N 85-СМР/РСУ от 05.05.15) - плат. поручение N 448; 17.07.15 - 5 000 000 руб. (аванс по Дополнительному соглашению N 1 к Договору N 85-СМР/РСУ от 05.05.15) - плат. поручение N 845; 31.07.15 - 5 000 000 руб. (аванс по Дополнительному соглашению N 1 к Договору N 85-СМР/РСУ от 05.05.15) - плат. поручение N 351; 06.08.15 - 5 000 000 руб. (аванс по Дополнительному соглашению N 1 к Договору N 85-СМР/РСУ от 05.05.15) - плат. поручение N 621; 20.08.15 - 5 000 000 руб. (аванс по Договору N 85-СМР/РСУ от 05.05.2015 г.) - плат. поручение N 104; 24.08.2015 г. - 5 000 000 руб. (аванс по Договору N 85-СМР/РСУ от 05.05.2015 г.) - плат. поручение N 209; 11.11.2015 г. - 10 000 000 руб. (аванс по Договору N 85- СМР/РСУ от 05.05.2015 г.) - плат. поручение N 370, а всего перечислено 68.485.398,60 руб.

В порядке п. 5.4. договора после перечисления Генподрядчиком аванса в течение 5 дней с момента получения денежных средств Субподрядчик не передал до настоящего времени Генподрядчику оформленную счет-фактуру на сумму аванса.

Истец указал, что 09.07.15 направил Ответчику (входящий N 670-РСУ от 09.07.15) на подпись формы КС-2, КС-3 на работы, выполненные в период с 01.06.15 по 30.06.15 Формы N КС-3, согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат (N 1 от 30.06.15) стоимость выполненных работ и затрат составила 31 929 628,73 руб.

Формы N КС-2:

N 1 от 30.06.15г. на сумму 1.196.239,04 руб., материал заказчика включен в КС-2 N 1. Стоимость на материалы заказчика не установлена и не требуется к оплате.

N 2 от 30.06.15. на сумму 615 662,89 руб., материал заказчика включен в КС-2 N 2. Стоимость на материалы заказчика не установлена и не требуется к оплате.

N 3 от 30.06.15 на сумму 11 883 017,85 руб., материал заказчика включен в КС-2 N 3. Стоимость на материалы заказчика не установлена и не требуется к оплате.

N 4 от 30.06.15 на сумму 9 026 657,59 руб., материал заказчика включен в КС-2 N 4. Стоимость на материалы заказчика не установлена и не требуется к оплате.

N 5 от 30.06.15 на сумму 80 357,2 руб., материал заказчика не включен в КС-2 N 5.

N 6 от 30.06.15 на сумму 135 151,5 руб., материал заказчика включен в КС-2 N 6. Стоимость на материал заказчика не установлена и не требуется к оплате.

N 7 от 30.06.15 на сумму 8.992.542,7 руб., материал заказчика включен в КС-2 N 7. Стоимость на материал заказчика не установлена и не требуется к оплате.

Истец также указал, что направил Ответчику (вх. N 819-РСУ от 27.07.15) формы КС-2, КС-3 на работы, выполненные в период с 01.07.015 по 31.07.15г. Формы N КС-3, согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат (N 2 от 31.07.15) стоимость выполненных работ и затрат составила 18 508 838,47 руб., а, именно, формы N КС-2:

N 8 от 31.07.15 на сумму 10 244 248,66 руб., материал заказчика включен в КС-2 N 8. Стоимость на материалы заказчика не установлена и не требуется к оплате.

N 9 от 31.07.15 на сумму 6.193.261,98 руб., материал заказчика включен в КС-2 N 9. Стоимость на материалы заказчика не установлена и не требуется к оплате.

N 10 от 31.07.15 на сумму 525.603,69 руб., материал заказчика включен в КС-2 N 10. Стоимость на материалы заказчика не установлена и не требуется к оплате.

N 11 от 31.07.15 на сумму 1.547.724,1 руб., материал заказчика включен в КС-2 N 11. Стоимость на материалы заказчика не установлена и не требуется к оплате.

Кроме того, 03.11.15 Истец повторно направил Ответчику (вх.N 1546-РСУ) формы КС-2, КС-3 на работы, выполненные в период с 01.08.17 по 31.08.15. Формы N КС-3, согласно справке о стоимости работ и затрат (N 3 от 31.08.2015 г.) стоимость выполненных работ и затрат на сумму 61.750.135,39 руб., а, именно, Формы N КС-2:

N 12 от 31.08.15 на сумму 37.912.195,03 руб., материал заказчика включен в КС-2 N 12. Стоимость на материалы заказчика не установлена и не требуется к оплате.

N 13 от 31.08.15 на сумму 9.241.949,19 руб., материал заказчика включен в КС-2 N 13. Стоимость на материалы заказчика не установлена и не требуется к оплате.

N 14 от 31.08.15 на сумму 14.507.462,11 руб., материал заказчика включен в КС-2 N 14. Стоимость на материалы заказчика не установлена и не требуется к оплате.

N 15 от 31.08.15 на сумму 88.529,06 руб., материал заказчика не включен в КС-2 N 15.

Истец 03.11.15 направил Ответчику (вх. N 1546-РСУ от 03.11.17) формы КС-2, КС-3 на работы, выполненные в период за сентябрь, октябрь и ноябрь 2015 г. Формы N КС-3, согласно справкам о стоимости работ и затрат (N 4 от 30.09.15; N 5 от 15.10.15; N6 от 02.11.15) стоимость выполненных работ составила соответственно: 5.218.806,89 руб.; 1.590.663,69 руб.; 520.476,97 руб., а именно, формы NКС-2:

N 16 от 30.09.15 на сумму 4.631.976,93 руб., материал заказчика включен в КС-2 N16. Стоимость на материалы заказчика не установлена и не требуется к оплате.

N 17 от 30.09.15 на сумму 586.829,95 руб., материал заказчика не включен в КС-2 N 17.

N 18 от 15.10.15 на сумму 1.590.663,69 руб., материал заказчика включен в КС-2 N 18. Стоимость на материалы заказчика не установлена и не требуется к оплате.

N 19 от 02.11.15 на сумму 520.476,97 руб., материал заказчика не включен в КС-2 N 19.

Истец указал, что по всем названным им актам он от Ответчика какого-либо возражения не получил. Также он не получил от Ответчика форму М-15, поэтому не мог отчитаться за давальческий материал на сумму 24.331.337,32 руб. Обусловленные Договором и Дополнительным соглашением работы на сумму 119.518.550,14 руб. он выполнил в установленные сроки. Акты выполненных работ (исполнительная документация) своевременно были направлены Ответчику. Однако, Ответчик Акты о приемке выполненных работ не подписывает, работы не принимает и не оплачивает в полном объеме. Задолженность Ответчик перед Истцом по спорному договору составила сумму 51.033.151,54 руб. (119.518.550,14 - 68.485.398,60).

В соответствии с ч. 1 ст. 753 ГК РФ Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Ответчик, в обоснование возражений на исковые требования, указал, что утверждения Истца относительно своевременного предоставления Актов голословно и не соответствует действительности.

Порядок оплаты за выполненные подрядные работы предусмотрен п. 5.5 Договора, в соответствии с которым платежи за выполненные подрядные работы должны производиться Генподрядчиком ежемесячно в течение 10 рабочих дней с даты предоставления необходимых документов.

Из представленной Ответчиком переписки, суд первой инстанции установил следующее.

20.05.15 был утвержден график производства работ на строительно-монтажные работы по указанному выше объекту.

26.06.15 (исх. N 261-РСУ) по результатам освидетельствования выполненных работ были выявлены замечания, которые направлены в адрес субподрядчика с приложением фототаблиц.

01.07.15 (исх. N 82) Истец направил Ответчику уведомление по замечаниям, предъявленным Генподрядчиком к документации. 02.0.15 (исх. N 83) Истец направил Ответчику Акты выполненных работ с фактическими стоимостями материалов. 07.07.15 (исх. N 89) Истец сообщил о направлении исполнительной документации (замечания Генподрядчика изложены в письме от 31.08.15 N 507-РСУ). 09.07.15 (исх. N 90) Истцом представлены Акты.

10.07.15 (исх. N 91) Ответчик просил выдать общий журнал на работы по устройству дорожек и элементов, а также по укладке плитняка и брусчатки (благоустройство);

16.07.15 (исх. N 100) Истец обратился с просьбой выдать паспорта на Лотки. 27.07.15 (исх. 105) Истец направил Ответчику формы КС-2 за период с 01.07.15 по 31.07.15, которые были подписаны сторонами договора;

30.07.15 (исх. 387-РСУ) Ответчик направил Истцу замечания по представленной документации;

14.08.15 (исх. N 115) Истец направил исполнительную документацию, а 21.08.15 (исх. N 118) он выставил ответчику счета.

31.08.15 (исх. N 507-РСУ, на письмо от 07.07.15 N 89) Ответчик направил Истцу замечания по исполнительной документации, представленной 29.08.15 (получено 31.08.15 инженером ПТО).

08.09.15 (исх. N 122) Истец направил Ответчику исполнительную документацию (ответ 08.09.15 (исх. N 519-РСУ).

08.09.15 (исх. N 519-РСУ) Ответчик направил Истцу замечания относительно исполнительной документации по работам, проводимым за июнь и июль 2015 года (получено 08.09.17) от 08.09.15 исх. N 122.

09.09.15 (исх. N 125) Истец направил Ответчику требования об оплате стоимости выполненных работ.

17.09.15 (исх.129) уведомление о порядке подписания комплектов исполнительной документации. Какие реестры сданных комплектов не указано.

18.09.15 (исх. N 130) запрос Истца Ответчиком представлена исполнительная документация на выполнение работ.

23.09.15 (исх. N 133) Истец сообщил Ответчику о невозможности предоставления графика завершения работ.

28.09.15 (исх. N 136) на запрос Истца Ответчик представил исполнительную документацию на выполнение работ.

29.09.15 (исх. N 591) Ответчиком были предъявлены к Истцу замечания по качеству проведенных работ. На данное письмо ссылается Истец в своем письме от 21.01.16 N 01.

Суд первой инстанции правомерно не принял ссылку Истца не письмо от 30.09.15 исх. N 138 о направлении исполнительной документации, так как не представлены доказательства получения документации Ответчиком.

01.10.15 (исх. N 609-РСУ) Ответчик направил Истцу замечания по исполнительной документации по работам за август 2015 г., о чем также указывает Истец в своем письме от 21.01.16 N 01. Затем 06.10.15 (исх. N 650-РСУ) Ответчик возвратил Истцу исполнительную документацию по устройству покрытия из гранитных плит тротуара на парковке с замечаниями (получено Истцом 06.10.15).

Письмами от 07.10.15 N 143, от 19.10.15 N 151, от 23.10.15 N 155 и от 03.12.15 N 168 Истец (Субподрядчик) представлял Ответчику исполнительную документацию на выполнение работ.

При этом, из содержания указанных писем видно, что исполнительная документация на работы не была согласована Ответчиком.

03.11.15 (исх. N 159) Истец направил Ответчику формы КС-2, КС-3 на работы, выполненные в сентябре, октябре, ноябре 2015 года, а также КС-2, КС-3 за июнь, июль и август 2015 г., на которые выставлялись замечания.

20.11.15 (исх. N 164) Истец направил Ответчику запрос на предоставление формы М-15.

20.11.15 (исх. N 165) на запрос Ответчика Истец представил исполнительную документацию на выполнение работ. 09.12.15 (исх. N 171) Истец сообщает о направлении в ноябре 2015 года форм КС-2, КС-3.

22.12.15 (исх. N 1249-РСУ) направлено уведомлением о непринятии работ, в связи с непредставлением исполнительной документации и отчета об использовании давальческих материалов.

22.12.15 (исх. N 176) Истцом представлена исполнительная документация на выполнение работ.

25.12.15 (исх. 180) Истец направил отчет об использовании материалов Генподрядчика.

25.12.15 (исх. 181) Истец направил Ответчику претензию по договору N 85-СМР/РСУ от 05.05.15.

28.12.15 Ответчик письмом N 1288 направил замечания к актам о приемке выполненных работ, переданных субподрядчиком для проверки по электронной почте 25.12.15 (ссылка на данный документ имеется в исходящем уведомлении от 01.02.16 N 168-РСУ с отметкой о получении Иголкиным Д.М. 02.02.16, а также письме Истца от 28.12.15 N 182.

28.12.15 (исх. N 182) Истец указывает на замечания Ответчика.

Письмом от 14.01.16 N 08 Ответчик ответил на претензию, на которую Истец ответил письмом N 1 от 21.01.16.

21.01.16 (исх. N 02) Истец письмом передал Ответчику на согласование комплекты исполнительной документации: площадки аттракционов, ремонт а/б покрытия вокруг НАК, вертикальная планировка в районе здания обслуживающего персонала, районе очистных сооружений ливневых вод N 2, прогулочной зоне, площадки аттракционов - дренаж, на которое Ответчик ответил письмами от 22.01.16 N 54 и от 27.01.16 N 122. Затем 25.01.16 (исх. N 03) Истец письмом передал Ответчику на согласование комплект исполнительной документации на выполнение работы по участку "Спортивные площадки и площадки для выращивания лотосов", на которое Ответчик дал ответ от 02.02.16 N 178.

27.01.16 (исх. N 122-РСУ) Ответчиком были направлены замечания (на письмо Истца от 21.01.16 N 02) на виды работ: площадки для аттракционов, вертикальная планировка в районе здания обслуживающего персонала, в районе очистных сооружений ливневых вод N2, прогулочной зоне (получено субподрядчиком 28.01.16).

28.01.16 (исх. N 04) Истец направил Ответчику формы КС-2 и КС-3 от 25.12.15 за период с 01.12.15 по 25.12.15, на которые Ответчик дал ответ от 01.02.16 N 168-РСУ. 28.01.16г (исх. N 05) Истец направил Ответчику уведомление об устранении замечаний (указанных в письме N 122 от 27.01.17) и о производстве работ вертикальной планировки в районе здания обслуживающего персонала, в районе очистных сооружений ливневых вод N2, прогулочной зоне своими силами (вх. N 82-РСУ от 28.01.16).

01.02.16 (исх. N 163-РСУ) Ответчик повторно направил Истцу замечания по работам вертикальной планировки в районе здания обслуживающего персонала, в районе очистных сооружений ливневых вод N2, прогулочной зоне с указанием на отсутствие надлежащего согласования работ, непредусмотренных технической документацией. 01.02.16 (исх. N 168-РСУ) Ответчик ответил на письмо Истца от 28.01.16 N 04 с замечаниями, указанными в письмах Ответчика от 28.12.15 N1288, от 29.12.15 N 1312/РСУ; а также указал на несоответствия суммы предъявленных актов о приемке выполненных работ (КС-2) сумме, указанной в справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) (получено Иголкиным Д.М. от 01.02.16 N 168- РСУ).

В ответ на письмо Истца N 66-РСУ от 26.01.16 Ответчик письмом от 02.02.16 N 178 сообщил о своих замечаниях (вх. 02.02.16 N 02, получено 02.02.16).

08.02.16 (исх. N 05) Истец направил Форму реестр выполненных (выполняемых) работ, при этом указывает на то, что часть исполнительной документации еще не проверена и ей не присвоены номера, а также намерение корректировки сумм по выполненным работам (вх. N 143/1-РСУ от 08.02.16). Затем 11.02.16 (исх. N 06) Истец направил Ответчику отчет N 1 об использовании материалов генподрядчика при выполнении Субподрядчиком работ за период с 01.06.15 по 30.09.15 (вх. N 149-РСУ от 11.02.16). Затем 22.03.16 (исх. N 12) Истец направил Ответчику уведомление об ускорения процесса подписания документации (вх. N 362-РСУ от 23.03.16, ответ от 25.03.16 N 587 СДО/РСУ). 22.03.16 (исх. N11) Истец просит согласовать стоимости выполненных работ.

Ответчик пояснил, что на письмо от 22.03.16 (исх. 531СДО/РСУ) он направил свое письмо о согласовании стоимости выполненных работ. При этом, резолюция "Не возражаю" на данном письме не предусматривает разрешение на изменение стоимости материалов, машин и механизмов, использованных при выполнении работ по строительству.

В соответствии с п. 3.3 Договора на дополнительные объемы работ, не учтенные при определении Договорной Цены, необходимость в которых возникла в период производства работ, и без выполнения которых невозможно завершение работ по настоящему договору, оформляются дополнительные соглашения. Превышение стоимости строительно-монтажных работ, не согласованное с Генподрядчиком, оплачивается Субподрядчиком за свой счет.

25.03.16 (исх. N 587 СДО/РСУ) Ответчик направил Истцу уведомление о нахождении на проверке представленных последним актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 в количестве 20 штук, а также необходимости представить Субподрядчиком справки КС-3 и отчет об использовании давальческих материалов к этим актам (получено 28.03.16).

25.03.16 (исх. 13) Истец направил Ответчику формы КС-2 от 25.12.16 (вх. 383- РСУ от 28.03.16 г., ответ от 06.04.16 N 682СДО/РСУ).

06.04.16 (исх. N 682СДО/РСУ) Ответчик направил Истцу уведомление о дублировании актов, а также о невыполнении замечаний, изложенных в письме от 25.03.16 N 587 СДО/РСУ, а также указание на представление справки КС-3 и отчета об использовании давальческих материалов к этим актам; исключения в КС-2 ВОР 921 на сумму 5067,10 руб. давальческого материала (получено 06.04.16). 04.05.16 (исх. N 594- РСУ) Ответчик указал Истцу на отсутствие полного комплекта документов, что препятствует принятию выполненных работ и проведения окончательного расчетов по Договору.

31.05.16 (исх. N 26) Истец предложил Ответчику продлить срок контракта, поскольку не подписана и не сдана документация, на что Ответчик направил ответ от 31.05.16г. N 26. Затем 27.06.16 (исх. N 35) Истец представил Ответчику накладную N 14 по форме М-15 на сумму 6 092 607,89 руб. (получено 27.06.16 N 926-РСУ). 15.07.16 (исх. N 37) Истец подал Ответчику заявку на пропуск для сдачи 15.07.16 и 18.07.16 форм КС (получено 15.07.16 N 1056-РСУ), но не указал в ней формы КС и даты. 19.07.16 (исх. N 39) Истец направил Ответчику акты по форме КС-2 и КС-3, отчеты по списанию давальческих материалов, доп.соглашение N 2 от 26.05.15, доп.соглашение N 3 от 30.09.15 (получено 19.07.16 вх. N 1078-РСУ, ответ от 03.10.16 N 1075-РСУ). 21.07.16 N 38 Истец подал Ответчику заявку на пропуск для сдачи 28.07.16 и 29.07.16 форм КС (получено 27.07.16 N 1154-РСУ), но не указал в ней формы КС и даты этих форм.

26.07.16 (исх. N 1464СДО/РСУ) Ответчик направил Истцу замечания по проверки актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и отчете об использовании материалов подрядчика. 23.08.16 (исх. N 1591 СДО/РСУ) Истец направил Истцу замечания по КС-2 в ответ на письмо от 15.08.16 N 42. 07.09.16 (исх. N 1698 СДО/РСУ) Ответчик направил Ответчику подписанные акты, которые получены им 07.09.16г. Затем 03.10.16 (исх. N 1075-РСУ) Ответчик направил Истцу уведомление о необходимости представления счета-фактуры от 30.03.16 г. на сумму 21.837.071,74 руб. (направлено по средствам электронной почты), что Истцом в судебном заседании не отрицается. 06.12.16 (исх. N 3429) Истец направил Ответчику претензию по возврату задолженности по авансовым платежам на общую сумму 68.485.398,60 руб. (направлено по почте и по средствам электронной почты). 03.03.17 (исх. N 415) Ответчик направил Истцу уведомление о погашении задолженности по авансовым платежам (передано лично через Шуба Н.В.). 30.03.17 (исх. 703) Ответчик направил Истцу акты сверки взаимных расчетов за 2016 год. Однако данная корреспонденция, направленная по средствам Почты России, не получена адресатом. Возврат корреспонденции.

Пунктом 5.11 договора установлено, что Генподрядчик вправе отказать Субподрядчику в приемке работ, подлежащих оплате, если качество не подтверждается исполнительной документацией в соответствии с Приложением N 4 и Приложением N 5 к настоящему Договору и другой технической документации, а также при обнаружении в представленной Субподрядчиком документации ошибок, отступлений от нормативных документов и технических условий, отсутствия необходимых согласований, о чем Субподрядчику не позднее 10 календарных дней с момента направления актов выполненных работ выдается мотивированный отказ.

Ответчик указал, что качество выполненных Истцом работ не подтверждается исполнительной документацией, что также подтверждается заключением комиссии от 03.08.15. и записью от 25.06.15 в Общем журнале работ (нарушение технологии укладки асфальтобетонной смеси, непредставление в полном объеме паспортов на асфальтобетонную смесь и др. - письма от 26.06.2015 г. N 261-РСУ, от 30.07.2015 г. N 387-РСУ, от 08.09.2015 г. N 519-РСУ).

Истец указанный довод не опроверг. При этом, о некачественно выполненных работах Истец дает пояснения в своем письме от 21.01.16 N 01.

Довод Ответчика о том, что Генподрядчик отказывал Истцу (Субподрядчик) в приемке работ, подлежащих оплате, поскольку при обнаружении в представленной Субподрядчиком документации ошибок, отступлений от нормативных документов и технических условий, отсутствия необходимых согласований, подтверждается следующими представленными в дело доказательствами:

- сопроводительным письмом 01.07.15 (исх. N 82), в котором Субподрядчик подтвердил, что представителем технадзора ФГУП "Дирекция по строительству в Дальневосточном Федеральном округе" о принесении в их адрес представления и устранения замечаний по составленной документации;

- сопроводительным письмом от 25.01.16 N 03, которым Субподрядчик сдал исполнительную документацию по участку "Спортивные площадки и площадки для выращивания лотосов", работа по которой была выполнена в июне-июле 2015 года согласно Графику производства работ;

- Исполнительная документация за август 2015 года передана Субподрядчиком 20 октября 2015 года (а поступило Генподрядчику 23.11.2015 г. вх. N 1701-РСУ), что утверждается письмом Истца от 21.01.2016 г. N 01;

- 22.01.16 Субподрядчиком была направлена Исполнительная документация на площадки аттракционов и вертикальную планировку в районе здания обслуживающего, в письме исх. от 27.01.16 г. N 122-РСУ были указаны замечания;

- Исходящим сопроводительным письмом от 28.01.16 г. N 04, 05 Субподрядчиком были направлены акт КС-3 и акты КС-2, а также позиция по проведенным работам;

- в исх. 168-РСУ от 01.02.16 Ответчик указал Истцу на непредставление в порядке п. 8.8.3 Допсоглашения от 05.05.15г. отчета об использованных материалах Генподрядчика; также указано на неустранение замечаний к актам о приемке выполненных работ за 2015 г.; несоответствие сумм, указанных в актах КС-2 и КС-3;

- исх. N 39 от 19.07.16 Истец направил Ответчику исправленные акты за период работы (март 2013 года);

- Истец в письме от 31.05.16 N 26 указывает на отсутствие накладных к давальческому материалу по форме М-15, в связи с чем он был лишен представить отчет о давальческом материале, который, в результате, был направлен Ответчику на подписание 27.06.16 г. N 35.

Учитывая отсутствие соответствующих доказательств о выполнении работ по вертикальной планировке в районе здания обслуживающего персонала, в районе очистных сооружений ливневых вод N 2 и прогулочной зоне, суд первой инстанции правомерно посчитал, что Истец не доказал выполнение указанных работ для Ответчика.

Суд первой инстанции правильно установил, что фактически Истец (Субподрядчик) представлял Ответчику одни и те же акты и непроверенную без номеров исполнительную документацию без устранения замечаний (письмо Истца исх.05 от 08.02.16), на которые Ответчик неоднократно письменно, устно и по средствам связи Интернет указывал, что повторная проверка ранее представленных актов возможно лишь при устранении замечаний (исх. N 587 СДО/РСУ от 25.03.16, N 682СДО/РСУ от 06.04.16), вследствие чего работы не могли быть приняты. Кроме того, Истцом неоднократно не предоставлялись паспорта на материал, тем самым надлежащий расчет не мог быть произведен. Несмотря на то, что срок окончания работ предусмотрен Доп.соглашением N 3 от 31.03.16, но и после этой Истец продолжал сдавать отчетную документацию.

В нарушение п. 5.13 Договора до настоящего времени не оформлен Акт сверки выполненных работ объемов работ.

В соответствии с п. 5.8 Договора, сторонами согласованно, что оплата за выполненные подрядные работы производится исключительно после принятия данных работ Заказчиком-застройщиком. А также в соответствии с п. 5.8 Договора Акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 составляются на фактически выполненные за отчетный период объемы работ по федеральным единичным расценкам (в редакции 2014 г.) для определения стоимости строительства и с учетом индексов изменения сметной стоимости к СМР, рекомендуемых к применению Министерством строительства и ЖКХ РФ в текущем квартале, но в пределах сметного лимита согласованного ФАУ "Главгосэкспертиза России".

Суд первой инстанции правильно установил, что в нарушение п. 5.8. Договора, Истец составлял Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 не по федеральным единичным расценкам для определения стоимости строительства с учетом индексов изменения сметной стоимости к СМР, рекомендуемых к применению Министерством строительства и ЖКХ РФ в текущем квартале, но в пределах сметного лимита согласованного ФАУ "Главгосэкспертиза России". При этом, из представленной в дело переписки видно, в порядке п. 5.11 Договора Ответчик неоднократно направлял Истцу замечания по представленной документации относительно стоимости работ.

Так, в соответствии с п.п. 4.1 и 4.2 МДС 81-36.2004 "Указания по применению федеральных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы" федеральные единичные расценки учитывают оптимальные технологические и организационные схемы производства работ, оптимальный набор (перечень) строительных машин, автотранспортных средств и материальных ресурсов. При этом федеральные единичные расценки не подлежат корректировке в том случаях, когда:

- используются типоразмерные группы машин и механизмов, не предусмотренные ГЭСН, не меняющие принципиально технологические и организационные схемы производства строительно-монтажных работ;

- применяются иные типы и виды машин и механизмов, по сравнению с машинами и механизмами, предусмотренными в сборниках ГЭСН, не меняющие принципиально технологические и организационные схемы производства строительно-монтажных работ;

- используются импортные строительные машины, при этом допускается корректировка ФЕР, когда применяемые импортные машины не имеют аналогов отечественного производства, а применение импортных машин предусмотрено проектом;

- предусматривается применение машин, а фактически строительные работы осуществляются вручную, либо с применением средств малой механизации;

- используются иные типы и виды строительных материалов, изделий или конструкций, в том числе импортные, по сравнению с предусмотренными в сборниках ГЭСН, не меняющие принципиально технологические и организационные схемы производства строительно-монтажных работ, не снижающие качественный уровень строительного объекта (за исключением случаев, когда замена материалов на импортные произведена по требованию заказчика).

Между тем, в соответствии с п. 4.4. МДС 81-36.2004, если проектом предусматривается класс бетона (раствора) и крупность заполнителя, отличающиеся от учтенных единичными расценками, в сметной документации следует учитывать разницу их стоимостных показателей без корректировки затрат на оплату труда рабочих и затрат на эксплуатацию строительных машин и автотранспортных средств.

Указанные нарушения усматриваются в Акте приемке выполненных работ за июль 2015 года.

Довод Истца о необоснованном не принятии Ответчиком результата выполненных работ суд первой инстанции правомерно признал не состоятельным.

Письмом от 19.07.16 N 39 Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 с приложение актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.03.16 на сумму 21.837.071,74 руб. были сторонами подписаны. Для производства платежа Истец 1обязан был представить УД ПРФ счет и счет-фактуру от 30.03.16 г. на сумму 21 837 071,74 руб. Однако, до настоящего времени Истец не представил указанную документацию, в связи с чем, платеж не был проведен (письмо от 03.10.16 г. N 1075- РСУ). После долгого согласования актов по причине ненадлежащего оформления документации Генподрядчик письмом от 07 сентября 2016 года N 1698 СДО/РСУ направил Субподрядчику подписанные дополнительные соглашения и Акты.

Таким образом, в нарушение п. 5.5 Договора, Истец (Субподрядчик) для производства платежей за выполненные подрядные работы не представил Ответчику (Генподрядчик) необходимую документацию, не были выполнены замечания, указанные и изложенные в вышеуказанной переписке, перекладывая вину на Генподрядчика.

Суд первой инстанции правильно установил, что Исполнительная документация не соответствовала смете и предоставлялась позже представления актов по формам КС-1 и КС-2, объем работ не соответствовал исполнительной документации; даты начала и окончания работ не соответствовали записям в общем журнале работ, нарушалась технология укладки асфальтобетонной смеси (п. 8.2. Договора); не в полном объеме предоставлялась паспорта на асфальтобетонную смесь_ и т.д. В процессе совершения работ выявлялись некачественное выполнение работ, вследствие чего имелось заключение о несоответствии покрытия требованиям ГОСТ 9128-2009 и СНиП 3.06.03-85.

Истец не доказал направление Ответчику справки КС-3 и отчета об использовании давальческих материалов к этим актам, то есть документацию, которая необходима для производства платежей за выполненные подрядные работы.

Ссылка Истца на неоднократное или повторное направление Актов приемке работ, как правильно указал суд в решении, только подтверждает довод Ответчика о неоднократном направлении замечаний, которые Истец (Субподрядчик) должен был устранить, приведя всю документацию в соответствии с положениями Договора, что подтверждается приложенной переписки.

Кроме того, Истец не опроверг довод Ответчика о том, что Истец не отчитался по стоимости расходов по асфальту/бетону по правилам, предусмотренным п. 5.8 Договора, то есть по ФЕР.

Таким образом, учитывая, что Истец не доказал обстоятельства, на которые он ссылался, а доводы Ответчика подтверждены представленными в дело доказательствами, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска.

Доводы жалобы истца не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными, учитывая вышеизложенное, а также принимая во внимание следующее.

Представление Ответчиком корреспонденции между сторонами Договора в неполном виде не свидетельствует о неполном рассмотрении дела и принятии судом неправильного решения. Судом дана оценка доводам Истца и Ответчика, согласно приложенным им письменным доказательствам.

Ответчиком в обоснование своих доводов относительно несвоевременного предоставления Истцом Актов представлена переписка сторон, которая свидетельствует о предоставлении Истцом к оплате и на проверку документации в неполном объеме в нарушение п.5.5. Договора.

В частности, сопроводительном письмом от 09.07.2015 г. N 90 Истцом представлены лишь Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 (съезды и дороги (ВОР N 1), разборка существующей дамбы, ливневая канализация, брусчатка и плитняк) без исполнительной документации, (по приложению N 4 и 5 к настоящему Договору), актов о приемке (поступления оборудования (форма ОС-14), актов о приемке передаче оборудования в монтаж (форма ОС-15) и др.

- сопроводительным письмом от 27.07.2015 г. N 105 Истцом представлены лишь Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 (съезды и дороги (ВОР N 1), съезды и дороги (ВОР N 2), разборка существующей дамбы, ливневая канализация, брусчатка и плитняк)... и т.д.

Пунктом 5.11 договора установлено, что Генподрядчик вправе отказать Субподрядчику в приемке работ, подлежащих оплате, если качество не подтверждается исполнительной документацией в соответствии с Приложением N 4 и Приложением N 5 к настоящему Договору и другой технической документации, а так же при обнаружении в представленной Субподрядчиком документации ошибок, отступлений от нормативных документов и технических условий, отсутствия необходимых согласований, о чем Субподрядчику не позднее 10 календарных дней с момента направления актов выполненных работ выдается мотивированный отказ.

Как указал Ответчик, о наличии в представленной документации ошибок, отступлений от нормативных документов и технических условий..., невозможно было дать мотивированный ответ в установленный срок, поскольку документация представлялась в неполном объеме. Сопоставить объем выполненной работы, исходя из сметы, без предоставления Журнала работ, который является частью исполнительной документации, актов приемки фактически выполненных работ и других документов невозможно.

Анализ переписки сторон позволяет установить, что Ответчиком представлялись замечания на представляемые документы.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "СтройИнвестКомплект" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 июня 2017 года по делу N А40-203645/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "СтройИнвестКомплект" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.П. Гармаев А.А. Комаров