Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2017 г. N 09АП-40615/17

г. Москва

18 сентября 2017 г.

Дело N А40-34397/17

Резолютивная часть постановления объявлена 13.09.2017.

Постановление в полном объеме изготовлено 18.09.2017.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Фриева А.Л., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВОДОКАНАЛСЕТЬ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.07.17 по делу N А40-34397/17, принятое судьей Гедрайтис О.С. (143-319), по иску ООО "РЕМКОМ" (140180, МО, г. Жуковский, ул. Чкалова, д. 50, пом. 2) к ООО "Водоканалсеть" (109052, г. Москва, ул. Новохохловская, д. 12, стр. 8) о взыскании 8.948.435 руб. 27 коп., признании п. 2.7 договора N 19-05-16-с от 19.05.2016 недействительным,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен.

От ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "РЕМКОМ" (далее - истец, субподрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Водоканалсеть" (далее - ответчик, подрядчик, апеллянт) о признании п.2.7 договора N 19-05-16-с от 19.05.2016 (далее - договор) недействительным, о взыскании долга в размере 8 482 733 руб. 22 коп., неустойки в размере 465 702 руб. 05 коп. на основании п.9.9. договора за просрочку оплаты работ, судебных расходов по уплате государственной пошлины в сумме 73 742 руб.

Решением арбитражного суда от 13.07.2017 исковое заявление удовлетворено частично. Взыскан долг в сумме 7 844 096,56 руб. (здесь и далее включая НДС), неустойка в сумме 430 640,90 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 64 374 руб. В удовлетворении иска о признании недействительным п.2.7. договора, долга и неустойки в остальной части отказано.

При этом арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что предусмотренный договором порядок возврата гарантийного удержания не противоречит принципу свободы договора и положением действующего законодательства. Поскольку результат работы на сумму 12 772 733,22 руб. принят по актам формы КС-2, КС-3 от 25.06.2016 ответчиком без претензий, предусмотренный п.8.2. договора двухлетний гарантийный срок не истек, оплата работ должна производиться в порядке п.п.6.3.,6.8.,2.7. договора в сумме 7 844 096,56 руб. за вычетом аванса (4 290 000 руб.) и удержанного 5%гарантийного удержания (638 636,66 руб.).В связи с просрочкой оплаты работ суд взыскал договорную неустойку в сумме 430 640,90 руб. При этом арбитражный суд первой инстанции не усмотрел оснований для снижения размера неустойки в порядке ст.333 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ, Кодекс), о чем заявил представитель ответчика в отзыве на иск.

Не согласившись с принятым решением в части не применения судом ст.333 ГК РФ к размеру неустойки, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке. Просит отменить решение суда в этой части в связи с нарушением норм материального права и принять в этой части новый судебный акт. В частности, указывает на то, что неустойка носит компенсационный характер и взысканный судом размен неустойки является несоразмерным последствиям нарушения обязательства. При этом какого-либо документального обоснования заявленного требования и контррасчета неустойки апеллянт суду в порядке ч.1 ст.65, ч.2 ст.268 АПК РФ не представил.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ от истца не поступил.

Уведомленные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания стороны, участие своих представителей не обеспечили, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ в их отсутствие.

При отсутствии возражений сторон, законность и обоснованность принятого судом решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ч.5 ст.268 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, коллегия судей не усматривает оснований для отмены или изменения принятого судом решения в обжалуемой части в связи со следующим.

Согласно материалам дела, 19.05.2016 между сторонами заключен названный договор, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс строительно- монтажных и пусконаладочных работ по переустройству контактной сети для 1-й очереди строительства пешеходного перехода на объекте: "Калининско-Солнцевская линия от ст. "Парк Победы" до ст. "Раменки", по адресу: г. Москва, ЗАО, район Раменки, пересечение Ломоносовского и Мичуринского проспекта (далее - объект) в установленный договором срок и в соответствии с условиями договора, а также технической документации, определяющей объем, содержание работ и другие предъявленные к ним требования; нормами действующего законодательства РФ и г. Москвы, а подрядчик обязался создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат и оплатить обусловленную договором цену.

Стоимость работ 14 300 000 руб. (п.2.1.)

Пунктом 2.2. предусмотрена выплата субподрядчику аванса в размере 30: цены договора.

5% стоимости выполненных работ удерживаются подрядчиком в течение двухгодичного гарантийного срока и возвращаются в течение 10 рабочих дней после подписания сторонами акта о завершении гарантийных сроков и получения счета субподрядчика.

Срок работ, с учетом дополнительного соглашения N 1 от 07.06.2016, - 30.07.2016

Оплата работ производится согласно п.6.3. договора в течение 20 дней после подписания сторонами акта о приемки выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Пунктом 9.9. договора предусмотрена неустойка за просрочку оплаты работ в размере 0,03% от цены договора за каждый день просрочки до даты поступления денежных средств на расчетный счет субподрядчика.

Истец выполнил работы по договору и сдал результат работ ответчику на общую сумму 12 772 733 руб. 22 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ N 1.1. от 25.06.2016, N 1.2. от 25.06.2016 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 25.06.2016.

Результат работ в указанной сумме принят ответчиком без каких-либо претензий.

С учетом полученного аванса и гарантийного удержания долг составляет 7 844 096,56 руб., что отражено в подписанной сторонами справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Претензии субподрядчика, направленные подрядчику 23.12.2016 и 14.03.2017, оставлены без удовлетворения, в связи с чем субподрядчик обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, арбитражный суд первой инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, дал верную оценку в порядке ст.71 АПК РФ представленным доказательствам, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований в апелляционном порядке не обжаловано.

Согласно п.1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

В силу п.1 ст.746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренной сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст.711 Кодекса.

Условия договора согласно п.4 ст.422 ГК РФ определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст.422 ГК РФ).

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (п.3 ст.401 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу п.1 ст.333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (п.2 ст.333 Кодекса).

Согласно разъяснениям, данным в п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 (в редакции от 22.03.2016) N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ", при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

В п.п.71,72 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательства" разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства.

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения по существу заявленных требований (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9, ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

Добросовестность и разумность участников гражданских правоотношений предполагается. При этом не допускается злоупотребление правом (ст.10 Кодекса).

Применительно к обстоятельствам данного дела, оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой ответчиком части, связанной с тем, что арбитражный суд первой инстанции не уменьшил размер неустойки в порядке ст.333 ГК РФ, коллегия судей апелляционного суда не усматривает, поскольку ответчик в порядке ч.1 ст.65, ч.2 ст.268 АПК РФ не представил арбитражному суду первой инстанции и арбитражному апелляционному суду доказательств того, что взысканный судом размер неустойки, рассчитанный на 26.01.2017, с учетом наличия неоплаченного до настоящего времени долга, явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства и может привести к получению истцом необоснованной выгоды (ст.333 ГК РФ).

Размер неустойки рассчитан истцом и пересчитан судом, с учетом снижения суммы долга, в размере 0,03% от суммы долга (7 844 096,56 руб.) в то время, как п.9.9. договора предусматривает взыскание неустойки в размере 0,03% от цены договора (14 300 000 руб.), поэтому взысканный судом размер не является несоразмерным последствиям нарушения обязательства.

Содержание п.9.9. договора сторонами принято добровольно и путем принятия дополнительного соглашения не изменялось.

Право истца рассчитать размер иска от суммы долга, а не от цены договора, реализовано в порядке ст.125 АПК РФ, п.1 ст.9, ст.12, п.4 ст.421 ГК РФ.

При этом права ответчика не нарушены, поскольку размер неустойки истцом изначально добровольно снижен на 354 429,10 руб.

Кроме того, взысканный судом размер неустойки (430 640,56 руб.) в 1,8 раза меньше размер процентов за пользование чужими денежными средствами (807 081,38 руб.), рассчитанного по двукратной ставке в порядке п.1 ст.395 ГК РФ за заявленный истцом период времени с 23.07.2016 по 26.01.2017.

В связи с изложенным принятое судом решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают положенные в основу решения суда выводы и не могут являться основанием для его отмены или изменения в обжалуемой части.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ст.270 АПК РФ, не допущено.

Решение суда в части распределения судебных расходов истца по государственной пошлине соответствует требованиям ч.1 ст.110 АПК РФ. Судебные расходы по апелляционной жалобе в силу ч.5 ст.110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.07.17 по делу N А40-34397/17 оставить в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "ВОДОКАНАЛСЕТЬ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

А.Л. Фриев И.А. Титова