Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2017 г. N 06АП-3758/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 января 2018 г. N Ф03-4965/17 настоящее постановление отменено

г. Хабаровск

02 октября 2017 г.

А37-2538/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Балинской И.И., Волковой М.О.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Абрамовым Д.А.

при участии в заседании:

от ООО "Омолонская золоторудная компания": представителей Клен Ю.В., Дятловой О.А.,;

от Межрайонной ИФНС России N 1 по Магаданской области: представителей Пимкиной А.В., Егельской И.В.;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области

на решение от 15.05.2017

по делу N А37-2538/2016

Арбитражного суда Магаданской области,

принятое судьей Нестеровой Н.Ю.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Омолонская золоторудная компания"

к Межрайонная инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Омолонская золоторудная компания" (ОГРН 1114910000182, ИНН 4909109130; далее - общество, налогоплательщик, компания) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительными пунктов 3.1, 3.2 решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 10.06.2016 N 12-13/19 в части доначисления и предложения уплатить налог на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) в сумме 53 382 164 руб. и соответствующих пени в сумме 24 768 079,94 руб.

Решением суда от 15.05.2017 заявленные требования удовлетворены в полном объеме по мотиву несоответствия налоговому законодательству оспариваемого решения.

Не согласившись с данным судебным актом, налоговым органом подана апелляционная жалоба, в которой предлагается решение отменить в связи неправильным применением арбитражным судом норм материального права, регулирующих спорные отношения, а именно положений статьи 40 и пунктов 3 и 5 статьи 340 НК РФ, а также неполным выяснением всех обстоятельств спора. Также указано на неприменение правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении от 10.07.2012 N 17713/11, и ошибочность ссылки на определение ВС РФ от 09.09.2016 N 303-КГ16-10595 (дело NА80-168/2015).

В дополнениях от 04.08.2017 инспекция указывает, что суд, разрешая спор, применил подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, который не подлежит применению в данных отношениях.

Дополнениями от 28.08.2017 налоговый орган также ссылается, что арбитражный суд вышел за пределы спора, указав на дополнительные полномочия инспекции по запросу "предполагаемых расходов" налогоплательщика, которые не предусмотрены налоговым законодательством.

Представители компании высказались против приведенных доводов жалобы с учетом дополнений, по основаниям, изложенным в отзывах от 25.07.2017, 07.08.2017, 05.09.2017.

В порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв, и разбирательство откладывалось в соответствии со статьей 158 АПК РФ, после чего участники спора на своих позициях настаивали.

Повторно исследовав материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы и отзыва, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Из материалов дела видно, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка золоторудной компании по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период 2011-2013 годы.

По результатам проверочных мероприятий принято решение от 10.06.2016 N 12-13/19 "О привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым, в том числе предложено уплатить недоимку по НДПИ в размере 435 635 460 руб., а также пени в размере 195 343 656,80 руб.

Принимая данное решение, инспекция не согласилась с налогоплательщиком, определившим цену на руды с учетом цен мирового рынка на золото и серебро, которые он уменьшил на вычеты по доведению руды до состояния аффинированных металлов (на переработку, аффинаж, транспортировку, рентабельность), и посчитала, что стоимость руды в целях исчисления НДПИ должна определяться на основании пункта 5 статьи 340 НК РФ по учетным ценам ЦБ РФ на аффинированные металлы, а не на основании полученной выручки от реализации руды.

На указанное решение налогоплательщиком подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган, который решением от 27.09.2016 N 11-21.1/6285@ его изменил, признав начисление НДПИ в сумме 365 426 527 руб., пени - 165 216 364,19 руб.; в остальной части решения инспекции оставил без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа только в части доначисления к уплате НДПИ в сумме 53 382 164 руб. и пени в сумме 24 768 079,94 руб. ООО "Омолонская золоторудная компания" обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, разрешая спор, пришел к выводу о наличии совокупности этих условий.

Возражения заявителя апелляционной жалобы сводятся к не согласию с данным выводом суда, рассмотрев которые апелляционный суд отклоняет в связи со следующим.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения налога на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр (в том числе из залежи углеводородного сырья), предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 данной статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ одним из видов полезного ископаемого являются концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

Пунктом 4 статьи 339 НК РФ налогоплательщику вменяется определять количество добытого полезного ископаемого по данным обязательного учёта при добыче, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации о драгоценных металлах и драгоценных камнях.

В силу пункта 7 этой статьи при определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается, если иное не предусмотрено пунктом 8 настоящей статьи, полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр (отходов, потерь).

В соответствии со статьей 338 НК РФ налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого).

Налоговой базой при добыче драгоценных металлов является стоимость добытых полезных ископаемых, определенная в соответствии со статьей 340 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 340 НК РФ оценка стоимости добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком одним из следующих способов: 1) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учёта государственных субвенций; 2) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого; 3) исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 18.12.2007 N 64 разъяснил, что оценка стоимости полезного ископаемого исходя из сложившихся у налогоплательщика цен реализации возможна только в случае реализации налогоплательщиком продукции, признаваемой в соответствии со статьёй 337 НК РФ полезным ископаемым (с учётом разъяснений, содержащихся в пункте 1 настоящего Постановления), а также в случае реализации налогоплательщиком продукции, упомянутой в пункте 2 настоящего Постановления

При этом оценка стоимости единицы полезного ископаемого производится исходя из выручки от реализации добытых полезных ископаемых, определяемой на основании цен реализации с учетом положений статьи 40 НК РФ, то есть без налога на добавленную стоимость (при реализации на территории Российской Федерации и в государства - участники Содружества Независимых Государств) и акциза, уменьшенных на сумму расходов по доставке в зависимости от условий поставки (абзац первый пункта 3 статьи 340 НК РФ).

Пунктом 5 данной нормы определено, что оценка стоимости добытых драгоценных металлов, извлеченных из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений, производится исходя из сложившихся у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде (а при их отсутствии - в ближайшем из предыдущих налоговых периодов) цен реализации химически чистого металла без учета налога на добавленную стоимость, уменьшенных на расходы налогоплательщика по его аффинажу и доставке (перевозке) до получателя. При этом стоимость единицы указанного добытого полезного ископаемого определяется как произведение доли (в натуральных измерителях) содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого и стоимости единицы химически чистого металла.

По материалам дела установлено, что в 2011 году ООО "Рудник Кварцевый" реализовало руду ООО "Охотская горно-геологическая компания" по договору поставки золотосеребряной руды от 24.06.2011 N 235(03-1)227 и

ООО "Омолонская золоторудная компания" по договору поставки золотосеребряной руды от 01.07.2011 N (03-2-068/1)110.

Согласно пункту 2.1. договора от 24.06.2011 ООО "Рудник Кварцевый" (поставщик) обязуется передать ООО "Охотская ГГК" (покупатель) в собственность в срок до 30.09.2011 золотосеребряную руду месторождения Сопка Кварцевая для последующей переработки и аффинажа, в количестве 35 000 тонн в сухой массе +/-10%, содержащую ориентировочно 450 кг золота и 9300 кг серебра, отдельными грузовыми партиями, а покупатель обязуется принять руду и уплатить за нее установленную в настоящем договоре цену.

В силу пункта 2.2 этого договора количественные и качественные характеристики руды, являющейся предметом настоящего договора, установлены Техническими условиями (Приложение N 1 к договору).

Согласно пункту 4.1 договора от 24.06.2011 цена руды, подлежащей поставке, составляет 7 238,60 руб. за 1 тонну сухого веса при содержании драгоценных металлов в руде, которые установлены в Технических условиях на золотосеребряную руду, включая колебания содержания драгоценных металлов, указанные в пункте 1.8 договора; пунктом 4.2 предусмотрено, что цены драгоценных металлов в руде, подлежащей поставке, рассчитаны исходя из соотношения цен золота и серебра на мировом рынке.

Согласно дополнительному соглашению от 10.07.2011 N 1 к договору от 24.06.2011 стороны пришли к соглашению изменить пункты 2.1 и 4.1 договора и изложить их в следующей редакции:

"4.1. цена руды, подлежащей поставке, составляет 11 466,54 руб. за 1 тонну сухого веса при содержании драгоценных металлов в руде, которые установлены в Технических условиях на золотосеребряную руду (Приложение N 1 к договору), включая колебания содержания драгоценных металлов, указанные в пункте 1.8 договора.

2.1. поставщик обязуется передать покупателю в собственность в срок до 31.10.2011 года золотосеребряную руду месторождения "Сопка Кварцевая" для последующей переработки и аффинажа в количестве 24 000 тонн в сухой массе +/-10%, содержащую 485 кг золота и 10150 кг серебра, отдельными грузовыми партиями, а покупатель обязуется принять руду и уплатить за неё установленную в настоящем договоре цену".

Договор поставки золотосеребряной руды от 01.07.2011 N N (03-2-068/1)110 с ООО "Омолонская золоторудная компания" имеет аналогичные условия договору от 24.06.2011.

Также из материалов дела не установлена реализация обществом аффинированного (химически чистого) металла.

Таким образом, вывод первой инстанции, что предметом договора и объектом НДПИ у общества является золотосодержащая руда, то есть сырье, которое необходимо переработать и довести до стандартов, используемых в торговле драгметаллами, а не аффинированный металл, является обоснованным.

Также поддерживается вывод о правильности формирования обществом налогооблагаемой базы по спорному налогу.

Из оспариваемого решения инспекции видно, что она исключила из расчета стоимости единицы добытого полезного ископаемого, представленного обществом в обоснование цены руды по договорам поставки золотосеребряной руды, так называемые вычеты на переработку, указав на недопустимость включения в данный расчет расходов покупателей, то есть расходов, не имеющих отношение к заявителю, как не соответствующие пункту 5 статьи 340 НК РФ.

Арбитражный суд, не соглашаясь с данным подходом, верно принял во внимание следующее.

В спорных договорах N 235(03-1)227 и N (03-2-068/1)110 цена руды является договорной и сформирована на основании норм гражданского законодательства.

В силу статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, как предписывает часть 4 статьи 421 ГК РФ, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с частью 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Учитывая приведенные нормы права при заключении договоров на поставку золотосеребряной руды подлежат применению положения пункта 1 статьи 21 Федерального закона от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях", согласно которому при осуществлении разрешённых законодательством сделок оплата драгоценных металлов производится с учетом цен мирового рынка.

Вместе с тем, действующее законодательство не устанавливает требований к указанию в договоре порядка формирования цены, в том числе вычетов к мировым ценам на аффинированные металлы.

Предусмотренные в расчете цены по спорным договорам реализации руды предполагаемые расходы (вычеты) на переработку, являются элементом формулы расчета договорной стоимости реализованной руды и не являются расходами, предусмотренными пунктом 5 статьи 340 НК РФ, так же, как такая составляющая как вычеты на переработку не предусмотрена и пунктом 3 статьи 340 НК РФ.

Из материалов дела установлено, что в ходе проверки налоговый орган запросил у налогоплательщика пояснения относительно порядка формирования цены на драгметаллы, содержащиеся в руде, реализованной по договорам N 235(03-1)227 и N (03-2-068/1)110, а также просил предоставить расчет цен реализации драгметаллов, реализованных по указанным договорам с учетом соблюдения требований статьи 21 Закона N 41-ФЗ и пункта 12 Порядка совершения операций с минеральным сырьем, содержащим драгоценные металлы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.1998 N 1419.

Общество ответом от 27.11.2015 пояснило, что стоимость руды по указанным договорам оценивалась не только исходя из объемов извлеченного золота и серебра, цен химически чистого золота и серебра, реализуемых на Лондонской бирже, но и с учетом затрат, необходимых для доведения руды до готового продукта, а именно, с учетом стоимости переработки на золотоизвлекаемой фабрике и аффинированию добытой руды, расходов по транспортировке а письмом от 03.12.2015 - предоставило расчеты цены драгметаллов в руде.

Исследовав данные расчеты, налоговый орган установил, что стоимость 1 тонны руды в данном случае составляет 7 222,93 руб., (252 802 500 руб./35 000 тонн), что не совладает с условиями договора. При этом для расчета цены драгоценных металлов по договору с ОАО "Охотская горно-геологическая компания" N 235(03-1)227 (золото - 381,57 руб., серебро - 8,72 руб.) за основу приняты: 1) количество условного металла (Au - золото) массой 662532 г, содержащегося в 35000 тонн руды, планируемой к продаже. При этом, физический вес условного металла определен исходя из фактически содержащихся в руде драгоценных металлов золота и серебра с использованием метода перевода серебра в золото через рыночные цены драгоценных металлов. В качестве рыночных цен в расчете указана цена тройской унции золота и серебра на Лондонской бирже, курс доллара на 03.06.2011; 2) стоимость реализованной золотосеребряной руды 252 802 500 руб., то есть 252 802 500/662 532 г = 381,57 руб.

Действительно, в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 10.07.2011 к этому договору цена 1 тонны руды составляет 11 466,54 руб. Расчет цены в указанном размере представлен в налоговый орган сопроводительным письмом общества от 11.09.2015 N 2609, однако в оспариваемом решении это обстоятельство не отражено.

Далее, в своем решении инспекция указала, что в расчете также приведены показатели: - количество условного металла (Au - золото) массой 511824 г, определенного с применением коэффициента извлечения золота и серебра при переработке, которое может быть произведено ОАО "Охотская горно-геологическая компания", коэффициента извлечения золота и серебра при аффинаже. Данные коэффициенты учитывают потери металла при совершении с рудой операций по её обогащению и аффинажу продуктов переработки руды. Физический вес условного металла также определен исходя из количества драгоценных металлов золота н серебра, содержащихся в руде, и скорректированных на коэффициенты извлечения, с использованием метода перевода серебра в золото через рыночные цены драгоценных металлов; - показателя выручки от реализации металла в сумме 710 624 120 руб., сложившейся из полной себестоимости Рудника Кварцевый (592 186 767 руб.) и рентабельности в размере 20% (118 437 353 руб.). Также показатель выручки от реализации металла в размере 710 624 120 руб. складывается из сумм реализации золота (486 359 035 руб.) и реализации серебра (234 265 085 руб.).

При этом себестоимость драгоценного металла (592 186 767 руб.) сложилась из договорной стоимости реализации золотосеребряной руды в сумме 252 802 500 руб. (из договорной цены золота в размере 381, 57 руб.) и производственных затрат, которые ООО "Охотская горно-геологическая компания" может понести в сумме 334 384 267 руб. В свою очередь, производственные затраты должны были сложиться из стоимости перевозки руды от Эвенска до ООО "Охотская горно-геологическая компания", стоимости переработки руды компанией и стоимости аффинажа. Однако показатели предполагаемых расходов ООО "Охотская горно-геологическая компания", определенных расчетным путем, не подлежат принятию, так как они не относятся к вопросам деятельности OОO "Рудник Кварцевый", и, следовательно, к вопросам выездной налоговой проверки.

Налоговый орган также полагает, что условиями договоров поставки золотосеребряной руды не установлено формирование цены руды и цены драгоценных металлов, содержащихся в ней, исходя из расходов покупателя, которые он будет нести при совершении в дальнейшем операций с приобретаемой рудой.

Ссылаясь на положения Закона N 41-ФЗ и Порядка N 1419, а также указывая на государственное регулирование цен на драгоценные металлы, налоговый орган считает, что действующим законодательством не установлена корректировка рыночных цен от каких-либо расходов покупателя минерального сырья (руды ООО "Рудник Кварцевый") по дальнейшему его использованию.

Суд первой инстанции, рассматривая данную позицию инспекции, пришел к тому, что право общества на формирование договорной цены руды, произведенное с учетом цен мирового рынка на основании норм гражданского законодательства, не является уменьшением цены реализации на вычеты на переработку в рамках налогового законодательства.

Довод налогового органа о том, что статья 340 НК РФ не позволяет поставщику и продавцу при заключении договора поставки добытого полезного ископаемого согласовать цену, учитывая, в том числе и предполагаемые расходы, необходимые для переработки руды (доведение ее до стандартов), используемых в торговле драгметаллами, арбитражный суд посчитал несостоятельным, как противоречащий нормам действующего гражданского законодательства.

Материалы налоговой проверки не содержат доказательств отличия цен по сделкам заявителя от рыночных цен при реализации золотосеребряной руды иными лицами на сопоставимых условиях, количестве и сроках исполнения обязательств.

Несоответствие цены договора (сделки) рыночной не означает, что в случае наличия указанного отклонения налогоплательщик обязан при исчислении налоговой базы применить иные цены, нежели указанные в договоре (сделке).

Налоговое законодательство не устанавливает обязанность налогоплательщика при исчислении налоговой базы применять иные цены, нежели указанные в сделке.

Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов в налоговый орган в целях получения налоговой выгоды является достаточным для ее получения, если последним не представлены суду доказательства недостоверности или противоречивости указанных в документах сведений.

Таким образом, инспекция должна была представить сведения, бесспорно подтверждающие, что действия налогоплательщика не имели экономического обоснования, направлены исключительно на искусственное создание условий для получения необоснованной налоговой выгоды (в виде сокращения налогового бремени) и, следовательно, являются недобросовестными.

Арбитражный суд обоснованно согласился с компанией в том, что произвольное изменение налоговым органом суммы выручки, полученной обществом в результате реализации золотосеребряной руды на сумму вычетов на переработку, при отсутствии правового основания для такого изменения, которое повлекло за собой увеличение налоговой базы и доначисление налога, противоречит положениям статьи 340 НК РФ.

Относительно применения статьи 40 НК РФ.

В подпункте 1 пункта 2 статьи 40 Кодекса установлено, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам, в том числе и между взаимозависимыми лицами.

Разрешая спор, первая инстанция пришла к тому, что вопрос о соответствии цены, установленной спорными договорами поставки золотосеребряной руды, уровню рыночных цен на аналогичный товар в 2011 году, налоговым органом в установленном порядке не исследовался и не оценивался.

Из пояснений инспекции следует, что основаниями проверки расчета цены руды, установленной спорными договорами, явились два обстоятельства: взаимозависимость лиц и отклонение более чем на 20% цены драгоценных металлов, установленной договорами, от мировых цен на аффинированные металлы.

Согласно пункту 1 статьи 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров (работ, услуг), указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Как следует из материалов дела, доказательств того, что при определении рыночной стоимости реализованной руды были выполнены требования пункта 4 статьи 40 НК РФ, а именно, учтены сопоставимые условия реализации и осуществлен подбор однородного товар, налоговым органом не представлено. При этом данное обстоятельство не опровергнуто и в ходе судебного разбирательства в двух инстанциях.

Вместо исследования и анализа первичных документов общества, а также документов иных налогоплательщиков по реализации однородного товара в сходных условиях, в соответствии с положениями статьи 40 НК РФ, на основании которых подлежат установлению предполагаемые расходы по переработке руды, налоговый орган определял "расчетную выручку". Данная методика определения налогооблагаемой базы по НДПИ законодательством о налогах и сборах не предусмотрена, следовательно, не может быть признана правомерно применимой.

Утверждение налогового органа о том, что налогоплательщиком в ходе проверки не были представлены первичные документы, на основании которых возможно было установить действительный размер предполагаемых расходов по переработке руды, отклоняется судебной коллегией, так как такие документы не были запрошены в ходе проверочных мероприятий ни у самого общества, ни у иных хозяйствующих субъектов. Однако исследование данных первичных документов могло либо подтвердить реальный размер расходов налогоплательщика для установления действительного размера его налоговых обязательств.

Ссылка заявителя жалобы на то, что арбитражный суд вышел за пределы спора, указав на дополнительные полномочия инспекции по запросу "предполагаемых расходов" налогоплательщика, которые не предусмотрены налоговым законодательством, также не принимается во внимание.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-О, полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 НК РФ, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию. Соответственно, налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов. Иное означало бы нарушение принципа правовой определенности и вело бы к произволу налоговых органов.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 78 постановления Пленума от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляются как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии проведения мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения спора. При этом налогоплательщики вправе представить такие документы в ходе судебного разбирательства, а суд вправе их принять.

Достоверность расчета примененных обществом вычетов к цене руды проверена судом первой инстанции по представленным первичным документам. Доказательств обратному налоговым органом в порядке статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено.

Согласно пункту 3 статьи 40 НК РФ в случае, когда цены товаров, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных товаров, налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса.

В соответствии с пунктом 9 названной статьи при определении рыночных цен товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными товарами в сопоставимых условиях.

При этом условия сделок на рынке идентичных товаров признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену товаров, либо может быть учтено с помощью поправок.

В силу пункта 12 статьи 40 Налогового кодекса при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 этой статьи.

Суд второй инстанции соглашается в тем, что налоговый орган не выполнил условия статьи 40 НК РФ и не доказал несоответствие цен реализации руды по спорным договорам рыночным ценам руды в 2011 году, поскольку неправомерно произвел расчет цены реализации руды по учетным ценам ЦБ РФ на аффинированные металлы, которые не обращаются на свободном рынке в сопоставимых условиях и не могут быть признаны идентичными (однородными) товарами по отношению к руде. Учетные цены установлены не на руду, а на качественно иной товар - аффинированный металл; в нарушение пункта 10 названной Кодекса не уменьшил цену аффинированных металлов на ценообразующие вычеты, которые должен будет понести покупатель по доведению руды до состояния аффинированных металлов; в нарушение пункта 9 статьи 40 НК РФ не применил поправки к учетным ценам ЦБ РФ на аффинированные металлы для обеспечения сопоставимости сравниваемых цен руды и аффинированных металлов. Налоговый орган по результатам проверки не оспорил рыночность размера примененных ценообразующих вычетов к цене аффинированных металлов; не установил рыночные цены реализации руды в спорный период и не направил запросы в органы, которые уполномочены предоставить информацию по ценам реализации руды на территории РФ в 2011 году; не исследовался вопрос об уровне отклонения цены спорных договоров от рыночных цен руды на основании пункта статьи 40 НК РФ (налоговый орган сравнивает несопоставимые показатели: цена 1 грамма золота/серебра, содержащегося в руде, не может быть равна цене 1 грамма аффинированного золота/серебра, на которые установлены учетные цены ЦБ РФ).

Ссылка инспекции на переписку с Управлениями ФНС по субъектам РФ по вопросу установления рыночных цен руды в 2011 году обоснованно не принята во внимание арбитражного суда, поскольку эти управления не являются органами, компетентными в вопросе представления информации по ценам реализации золотосеребряной руды, а также в связи с отсутствием цены реализации руды в 2011 году другими налогоплательщиками. Идентичность и однородность товаров, реализуемых обществом, и ООО "Нявленга", ООО "Северное Золото", не доказана надлежаще, так как у данных хозяйствующих субъектов осуществлялась реализация качественно различных товаров, также имеются отличия в содержании драгоценных металлов и в периоде реализации.

В свою очередь, налогоплательщиком в подтверждение соответствия цены реализации руды рыночным ценам представлены отчеты оценщика 27/08/16/ОЗРК 1(09-1-0602)-1, 27/08/16/ОЗРК 1(09-1-0602)-2, экспертные заключения N 229-1/2016,229-2/2016.

Из представленных отчетов следует, что цены, примененные обществом при реализации золотосеребряной руды по спорным договорам, не имеют более чем на 20% расхождения с рыночными ценами на аналогичный товар по состоянию на 01.07.2011 и 10.07.2011 года.

Данные отчеты оценщиков и экспертные заключения, соответствующие положениям статей 12, 17.1 Закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в РФ", признаны судом в первой инстанции отвечающими требованиям относимости, допустимости и достоверности доказательств в силу статей 67, 68, 71 АПК РФ.

Довод заявителя жалобы о том, что отчеты об оценке представлены вне рамок судебной экспертизы, не принимается во внимание судебной коллегии, так как в силу статьи 75 АПК РФ они являются одними из доказательств по делу, и их оценка осуществляется судом в соответствии с правилами главы 7 АПК РФ наряду с другими доказательствами.

Достоверность и соответствие действующему законодательству представленных обществом отчетов оценщиков подтверждена в соответствии со статьей 17.1 Закона 135-ФЗ экспертными заключениями N 229-1/2016, N 229-2/2016, что подтверждает независимость и объективность проведенной оценки.

Следовательно, у арбитражного суда не было оснований не согласиться с позицией налогоплательщика по определению цены руды по спорным договорам в соответствии с действующим законодательством и уровнем рыночных цен на руду в 2011 году.

Учитывая вышеустановленное, вывод суда о том, что доначисление спорного налога и соответствующих пени произведено налоговым органом неправомерно, признается правильным, соответствующим нормам налогового законодательства.

Поскольку доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, то оснований для ее удовлетворения не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 15.05.2017 по делу N А37-2538/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

И.И. Балинская М.О. Волкова