Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2017 г. N 09АП-32473/17

г. Москва

04 октября 2017 г.

Дело N А40-17006/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Бекетовой И.В., Каменецкого Д.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жубоевым Д.А,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.05.2017 по делу N А40-17006/17, принятое судьей Кукиной С.М. (шифр судьи 130-157)

по исковому заявлению ОАО "РЖД" (107174, Москва, ул. Новая Басманная, д.2, ИНН:7708503727, ОГРН: 1037739877295)

к ФАС России (123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11, ИНН: 7703516539, ОГРН: 1047796269663)

третье лицо- ООО "Арсмаш"

о признании недействительным решение.,

при участии:

от заявителя:	Тимофеева Н.М, по дов. от 04.08.2017;
от ответчика:	Челидзе М.Е. по по дов. от 04.09.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения от 28.10.2016 N 17/74589/16 по делу N 223-ФЗ-598/16 в части нарушений, указанных в пунктах 1.1, 1.2, 1.3, 1.7, 2 мотивировочной части решения, пунктов 1-4 резолютивной части решения, а также предписания от 28.10.2016 по делу N 223-ФЗ-598/16.

Решением суда от 29.05.2017 признано незаконными решение ФАС России от 28.10.2016 N 17/74589/16 по делу N 223-ФЗ-598/16 в части нарушений, указанных в пунктах 1.1, 1.2, 1.3, 1.7, 2 мотивировочной части решения, пункты 1-4 резолютивной части решения, а также предписание от 28.10.2016 по делу N 223-ФЗ-598/16.

ФАС России, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ОАО "РЖД" просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Стороны представили письменные пояснения.

Представитель ООО "Арсмаш" в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, 28.10.2016 ФАС России вынесено решение по делу N 223-ФЗ-598/16 (решение ФАС России, оспариваемое решение) по результатам рассмотрения жалобы ООО "Арсмаш" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - закон о закупках), в соответствии с которым ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Также ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание от 28.10.2016 по делу N 223-ФЗ-598/16. В действиях ОАО "РЖД" выявлены признаки административного правонарушения, состав которого предусмотрен ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Общество, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные исковые требования в части, суд первой инстанции исходил из следующего.

Распоряжением ОАО "РЖД" от 17.07.2014 N 1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденное советом директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках (далее - положение о закупке).

В соответствии с порядком, предусмотренным положением о закупке, ОАО "РЖД" проведен открытый конкурс в электронной форме N 1850/ОКЭ-ДКСС/16 на право заключения договоров на выполнение полного комплекса работ по строительству, включая поставку оборудования, по техническому перевооружению объектов воздухоснабжения на полигонах железных дорог (далее - открытый конкурс).

ОАО "РЖД" при проведении конкурса руководствовалось требованиями Закона о закупках, положением о закупке ОАО "РЖД", принятым во исполнение закона о закупках и конкурсной документацией, разработанной на основании закрепленных в положении о закупке требований к проводимой закупке.

В ФАС России поступила жалоба ООО "Арсмаш" (далее - Заявитель) от 13.10.2016 N 998 (вх. от 14.10.2016 N 150759-ЭП/16) на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса N 1850/ОКЭ-ДКСС/16 на право заключения договоров на выполнение полного комплекса работ по строительству, включая поставку оборудования, по техническому перевооружению объектов воздухоснабжения на полигонах железных дорог (извещение N 31604162170)(далее - Конкурс).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 25.10.2016 по делу N 223-ФЗ-598/16 (далее - Решение), которым жалоба ООО "Арсмаш" признана, в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

ОАО "РЖД" выдано обязательное к исполнению предписание.

Довод ФАС России о том, что заказчиком неправомерно установлено требование в Документации о том, что участник конкурса должен представить в составе заявки документы, подтверждающие наличие оборудования, необходимого для выполнения работ, правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Указанная в конкурсной документации потребность в механизмах и транспортных средствах рассчитана заказчиком со строгим соблюдением строительных норм, правил и стандартов, что обеспечивает организацию технологического процесса строительства в сроки, установленные графиком проведения работ. На каждый объект строительства имеется отдельный проект организации строительства с количеством автотранспорта и измерительного оборудования, необходимого для этого объекта. Общее количество автотранспорта и измерительного оборудования определяется из минимальной потребности в производственных мощностях по объекту строительства в рамках каждого лота.

Пунктом 2.3 конкурсной документации предусмотрено, что участник должен располагать производственными мощностями (ресурсами) для выполнения работ по лотам N N 1-9.

В подтверждение наличия производственных мощностей (ресурсов) участник в составе заявки должен представить:

- документы, подтверждающие наличие производственных мощностей, ресурсов (например, копии карточек учета основных средств, копии договоров купли - продажи, аренды, иных договоров, иные документы);

- справка по форме приложения N 12 к конкурсной документации

Требуемые в качестве подтверждения наличия производственных мощностей документы, а именно: копии карточек учета основных средств, договоров купли-продажи, аренды, иных договоров - обязательно находятся в распоряжении собственника оборудования, либо пользователя данного оборудования по соответствующим договорам, являющимися двусторонними соглашениями, составляемые минимум в двух экземплярах для каждой из договаривающихся сторон.

В соответствии с требованиями пункта 2.3 конкурсной документации, в качестве подтверждения наличия производственных мощностей возможно предоставление любых других иных документов, содержащих информацию о том, что участнику доступны или в будущем будут доступны запрашиваемые заказчиком производственные мощности.

Вышеуказанное требование установлено, исходя из видов и объемов работ, установленных разделом 3 конкурсной документации (техническим заданием).

Таким образом, вывод ФАС России невозможности привлечения производственных мощностей после подведения итогов закупки в случае признания такого участника победителем закупки не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункту 159 положения о закупке заказчик вправе установить иные единые требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям относится наличие на праве собственности или ином законном основании оборудования и/или других материально технических ресурсов для исполнения договора.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции. Часть 6 ст. 3 Закона о закупах не допускает предъявление к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществление оценки и сопоставления заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1 Федерального закона от 10.01.2003 N 17- ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" работа железнодорожного транспорта осуществляется исходя из принципов устойчивости, безопасности и качества оказываемых услуг. Таким образом, при установлении квалификационных требований заказчик учитывает характеристики выполняемых работ, в том числе связанные с обеспечением транспортной безопасности, поскольку объекты инфраструктуры имеют особое стратегическое значение для Российской Федерации.

При установлении требований заказчик исходил из необходимости проведения работ квалифицированными специалистами с необходимым количеством производственных мощностей. Данное требование применялось ко всем участникам в равной степени.

В пункте 1.2 мотивировочной части решения ФАС России указано на незаконность требований, установленных пунктами 2.5, 2.6 конкурсной документации, в связи с тем, что данные требования ограничивают количество возможных участников закупки, поскольку возможность участия поставлена "в зависимость от решений (действий) третьих лиц", а также в связи с тем, что данные требования не влияют на возможность надлежащего исполнения участников обязательств по заключаемому договору. Пункт 1.7 мотивировочной части решения ФАС России также содержит вывод о ненадлежащим образом установленных критериях и порядке оценки заявок участников открытого конкурса.

Суд полагает данный вывод ФАС России не соответствующим действующему законодательству.

В соответствии с пунктом 2.5 конкурсной документации участник должен являться производителем модульных компрессорных станций/ компрессорных станций модульного исполнения/ комплексных систем снабжения сжатым воздухом либо обладать правом поставки модульных компрессорных станций/ компрессорных станций модульного исполнения/ комплексных систем снабжения сжатым воздухом, указанных в таблице N 3 пункта 3.2. конкурсной документации, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем модульных компрессорных станций/ компрессорных станций модульного исполнения/ комплексных систем снабжения сжатым воздухом либо обладает правом поставки модульных компрессорных станций/ компрессорных станций модульного исполнения/ комплексных систем снабжения сжатым воздухом, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить документ, подтверждающий, что участник является производителем модульных компрессорных станций/ компрессорных станций модульного исполнения/ комплексных систем снабжения сжатым воздухом или информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем модульных компрессорных станций/ компрессорных станций модульного исполнения/ комплексных систем снабжения сжатым воздухом с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку модульных компрессорных станций/ компрессорных станций модульного исполнения/ комплексных систем снабжения сжатым воздухом; или договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Также вышеуказанное квалификационное требование отражено в порядке оценки, установленном пунктом 4 конкурсной документации.

Установление в конкурсной документации требования к участникам закупки, в соответствии с которым они должны являться производителем либо обладать подтвержденным правом поставки товаров, уже являлось предметом рассмотрения Верховного Суда Российской Федерации. Отказывая управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 03.04.2015 N 306-КП5-1535 судом указано, что действие заказчика по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя оборудования или уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, Документацией о закупке предусмотрено несколько вариантов подтверждения гарантии отгрузки.

В соответствии с п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечню документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Такой же позиции придерживается ФАС России в письме от 24.12.2012 N ИА/44025/12 "О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в котором в абз. 5 раздела 8 установлено, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, необходимых для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Среди целей Закона о закупках в ч. 1 ст. 1 названного закона закреплены:

- создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности;

- эффективное использование денежных средств.

Данные цели являются определяющим фактором при установлении заказчиком требований, предъявляемых к участникам проводимой закупки.

Установление на стадии отбора участников процедуры проверки наличия возможности у претендентов осуществить поставку товара не противоречит Закону о закупках.

Отсутствие указанных сведений и участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует возможность поставить товар, может привести к срыву срока поставки, расторжению договора, необходимости повторно осуществлять закупку и приведет неэффективному использованию денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение.

Таким образом, в данной закупке может принять участие любое лицо, представившее документальное подтверждение реальной возможности исполнения договора, заключаемого по результатам подведения итогов запроса предложений.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией Президиума ВАС России, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Суд считает, что включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

То или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

В данном случае ФАС России подобных доказательств не представило.

Пунктом 1.3 мотивировочной части решения ФАС России требование, установленное пунктом 3.2.6 конкурсной документации, также признано незаконным в связи с тем, что ограничивает количество участников конкурса, накладывая на них не предусмотренные обременения для заполнения заявки на участие в конкурсе, в том числе по оформлению технического условия.

Суд полагает данный вывод неверным в связи на основании следующего.

Пунктом 3.2.6 конкурсной документации предусмотрено, что в случае замены товара на эквивалентный (аналогичный по функционально-техническому назначению) участник должен представить:

подробные сведения об эквивалентных (аналогичных по функциональнотехническому назначению) товарах (технические условия (ТУ)), которые излагаются участником в приложении N III к конкурсной заявке с указанием объективных причин замены (замена должна происходить путем добавления в исходный товарнономенклатурный перечень новой товарно-номенклатурной позиции со ссылкой на номер заменяющей позиции);

сертификат соответствия (декларацию о соответствии), в случае если эквивалентный товар подлежит обязательной сертификации (декларированию);

при наличии нескольких альтернативных предложений по замене, удовлетворяющих требованиям заказчика, каждое из них перечисляется в приложении с указанием отличий.

В соответствии с пунктами 3, 9 пункта 201 положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны следующие сведения:

требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик;

требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Следовательно, действия ОАО "РЖД" не противоречат требованиям части 10 статьи 4 закона о закупках, исходя из которой потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

В соответствии с пунктом 3.2.5 конкурсной документации товар может быть заменен на эквивалентный, имеющий такие же технические характеристики. Технические характеристики товара указаны в пунктах 3.2.3, 3.2.4, а также в таблице N 2 конкурсной документации.

При этом суд обращает внимание, что согласно пункту 3.2.6 конкурсной документации, участник должен представить именно подробные сведения об эквивалентных товарах. Предоставление технических условий на такие товары не является обязательным и не будет являться основанием для отклонения участника. При этом в заявках участников должны быть даны исчерпывающие сведения, позволяющие заказчику определить функционально-технологическое назначение, технические характеристики предлагаемой продукции, чтобы проанализировать совместимость и возможные риски от использования такого оборудования на инфраструктуре железнодорожного транспорта. По вышеуказанной причине заказчику требуется описание объективных причин предложения замены оборудования, поскольку техническое перевооружение объектов воздухоснабжения на полигонах железных дорог ОАО "РЖД" является технически сложным и влияет на безопасность железнодорожного транспорта.

В случае замены товара на эквивалентный (аналогичный по функциональнотехническому назначению) участник должен представить подробные сведения об эквивалентных (аналогичных по функционально-техническому назначению) товарах (технические условия (ТУ) и сертификат соответствия (декларацию о соответствии), в случае если товар подлежит обязательной сертификации (декларированию), иные документы, содержащие подробные технические характеристики и описание товара, в случае если товар не подлежит обязательной сертификации (декларированию), которые излагаются участником в приложении N 1 к аукционной заявке с указанием объективных причин замены (замена должна происходить путем добавления в исходный товарно-номенклатурный перечень новой товарно-номенклатурной позиции со ссылкой на номер заменяющей позиции).

Вместе с тем участник должен представить технические условия (ТУ) и сертификат соответствия (декларацию о соответствии), в случае если товар подлежит обязательной сертификации (декларированию), иные документы, содержащие подробные технические характеристики и описание товара, в случае если товар не подлежит обязательной сертификации (декларированию) только в случае предложения эквивалентного товара исключительно для того, чтобы Заказчик мог проверить предложенную продукцию на эквивалентность (аналогичность технических характеристик).

Таким образом, суд приходит к выводу, что обжалуемое решение ФАС России в указанной части является не обоснованным.

По мнению ФАС России, установленный в положение Документации критерий оценки "Право поставки, подтвержденное производителем", создает преимущественные условия участия в конкурсе участникам, являющимся производителями.

Данный довод ФАС суд также признает несостоятельным, ввиду следующего.

вопрос о правомерности установления в аукционной документации требования к участникам закупки, в соответствии с которым они должны являться производителем либо обладать подтвержденным правом поставки товаров уже рассмотрен Верховным Судом Российской Федерации в рамках дела N 306-КГ15-1535.

Так, Верховный Суд РФ указал, что действие заказчика по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя оборудования или уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, суд учитывает, что Закон о закупках не содержит прямого запрета на указание в документации о закупке на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

Таким образом, действия заказчика, установившего в документации требование о том, что участник должен являться производителем либо обладать подтвержденным правом поставки товаров не противоречит положениям ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, исходя из которой потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Аналогичная позиция изложена в Определениях Верховного суда от 09.02.2017 г. N 305-КГ16-20133 и от 17.02.2017 N 305КГ16-20584.

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения ФАС России требования, указанные в пункте 2.2 конкурсной документации, являются незаконными в связи с тем, что не подтверждают невозможность участника открытого конкурса исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам открытого конкурса.

Пунктом 2.2 конкурсной документации установлено требование, в соответствии с которым участник должен иметь опыт выполнения строительно-монтажных работ, поставок компрессорного оборудования стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора по лоту без учета НДС, установленной в пункте 3.1 конкурсной документации (по лотам N N 1 -9).

В подтверждение опыта выполнения строительно-монтажных работ, поставок компрессорного оборудования участник в составе заявки должен представить документ по форме приложения N 10 к конкурсной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2 конкурсной документации и накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ; и договоры на поставку товаров, выполнение работ, (представляются все листы договоров со всеми приложениями).

Проектной документацией объекта строительства (приложение N 15 к конкурсной документации) на существующей станции железной дороги предусмотрено строительство модульных компрессорных станций. Компрессорное оборудование, закупаемое в рамках открытого конкурса, технологически и функционально связано с объектом строительства, без указанного оборудования невозможно осуществить строительство объекта.

С целью исключения рисков несвоевременного ввода в эксплуатацию объекта строительства, что может в свою очередь повлиять на безопасность эксплуатации инфраструктуры железнодорожного транспорта, к участнику предъявляется требование о наличии опыта поставок компрессорного оборудования.

Данное требование установлено в соответствии с пунктом 159 положения о закупке, в соответствии с которым к участнику предъявляются иные единые требования, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям относится наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) по предмету закупки.

Помимо прочего, раздел 6.2 конкурсной документации предусматривает возможность подать заявку на участие в закупке участнику, на стороне которого выступят несколько юридических лиц.

Соответственно, вывод ФАС России о том, что участвовать в открытом конкурсе имеют возможность только производитель/дилер, обладающий опытом выполнения строительно-монтажных работ и поставок компрессорного оборудования некорректен и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 5 статьи 3 закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно части 6 статьи 3 закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 положения о закупке.

Вместе с тем суд отмечает, что данное требование не ограничивает количество возможных участников закупки, применяется ко всем в равной степени и не противоречат положению о закупке.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции. Часть 6 ст. 3 Закона о закупах не допускает предъявление к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществление оценки и сопоставления заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Пунктом 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, суд признает обоснованными требования заявителя и признает незаконными пункты 1.1, 1.2, 1.3, 1.7, 2 мотивировочной части решения, пункты 1-4 резолютивной части решения от 28.10.2016 N 17/74589/16 по делу N 223-ФЗ- 598/16.

Из материалов дела следует, что на основании обжалуемого решения от 25.10.2016 г. N 223-ФЗ-598/16 антимонопольным органом выдано обязательное для исполнение Предписание от 25.10.2016 г.

Учитывая, что в рамках настоящего решения суд пришел к выводу о необоснованности решения ФАС России от 25.10.2016 г. N 223-ФЗ-598/16, суд также считает, что выданное предписание подлежит отмене.

В то же время, суд полагает возможным в порядке п.3 ч.4 ст.201 АПК РФ обязать ответчика в течение 10 дней с момента вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.05.2017 по делу N А40-17006/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий