Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2017 г. N 15АП-14357/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 января 2018 г. N Ф08-10201/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

13 октября 2017 г.

дело N А53-25931/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 октября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Гуденица Т.Г., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ЭнергомашКапитал" -

Шаповаловой А.Ю. по доверенности от 01.07.2017,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Иваненко И.С. по доверенности от 09.01.2017 N 08, удостоверение;

от акционерного общества "Донэнерго" - Черевичниковой А.А. по доверенности от 18.05.2016 N 129, и Вознюк Т.Ю. по доверенности от 08.06.2016 N 182,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭнергомашКапитал" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.07.2017 по делу N А53-25931/2016, принятое в составе судьи Паутовой Л.Н., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭнергомашКапитал" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Лига"; акционерного общества "Донэнерго"; общества с ограниченной ответственностью "Росэнергомонтаж" о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭнергомашКапитал" (далее - ООО "ЭнергомашКапитал") обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения от 15.06.2016 N 11114/05, которым жалоба ООО "ЭнергомашКапитал" признана необоснованной.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Донэнерго" (далее - АО "Донэнерго", заказчик), общество с ограниченной ответственностью "Лига" (далее- ООО "Лига"), общество с ограниченной ответственностью "Ростэнергомонтаж" (далее - ООО "Ростэнергомонтаж").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.07.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что оспариваемое решение соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает права и интересы ООО "ЭнергомашКапитал" в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

ООО "ЭнергомашКапитал" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, поскольку критерий технической оценки сформулирован с недостаточной степенью определённости, понятие "отрицательный опыт сотрудничества" не раскрыто, отсутствует градация относительно количества случаев негативного сотрудничества; не предусмотрен случай, когда у лица, участвующего в закупке, есть как отрицательный, так и положительный опыт сотрудничества. По мнению заявителя жалобы, критерий технической оценки, включающий в себя "наличие отрицательного опыта сотрудничества" оценивается выше, чем остальные критерии, в том числе и ценовая оценка, что противоречит пункту 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) - принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств. ООО "ЭнергомашКапитал" полагает, что протокол подведения итогов от 17.05.2016 не содержит коммерческих, технических, ценовых оценок и порядка их формирования, а также итоговые оценки участников. Заявитель жалобы считает доказанным факт нарушения оспариваемым постановлением его прав и законных интересов. Полагает, что невозможность восстановления нарушенных прав не является основанием для отказа в удовлетворении требований о признании ненормативного правового акта недействительным. ООО "Лига" не могло быть победителем торгов, поскольку документы, представленные ООО "ЛИГА" в ходе открытого запроса предложений, содержат заведомо ложные сведения, явно не соответствуют действующему законодательству и недостаточны для признания заявки ООО "ЛИГА" соответствующей требованиям документации по запросу предложений, не имеет возможности своими силами исполнить заключённый контракт.

В отзыве на апелляционную жалобу управление указало на законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения. Полагает, что победитель запроса предложений был определен верно, поскольку материалами дела подтверждается наличие негативного опыта работы заказчика с ООО "ЭнергомашКапитал". При наличии вопросов относительно отдельных положений документации заявитель жалобы не лишен был права обратиться к заказчику за разъяснениями.

В судебном заседании представитель ООО "ЭнергомашКапитал" просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области и акционерного общества "Донэнерго" просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем суд апелляционной инстанции пришел к выводу о возможности рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие на основании части 3 статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО "Донэнерго" в декабре 2012 года утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг, которое размещено на официальном сайте госзакупок www.zakupki.gov.ru.

АО "Донэнерго" 29.04.2016 на общероссийском сайте размещено извещение о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора, предметом которого являлось "Строительство и реконструкция ВЛ-0,4 кВ в п. Горный Красносулинского района Ростовской области (ТП и их зоны: ТП - 151, 151А, 152, 152А, 152Б, 162 и 162А)".

В установленный извещением срок подано три заявки от ООО "ЭнергомашКапитал", ООО "Лига" и ООО "ЭнергоДонСтрой".

Согласно протоколу подведения итогов от 17.05.2016 N 31603595765 (т.1 л.д. 13-15), размещенном на сайте закупок 18.05.2016, заявки всех участников процедуры признаны соответствующими требованиям документации по запросу предложений, суммы предложений участников процедуры составляют: ООО "Лига" - 24 600 000,00 руб., ООО "ЭнергомашКапитал" - 24 263 440,00 руб. и ООО "Ростэнергомонтаж" -25 802 170,00 руб., Участникам присвоены места: с 1 по 3 место соответственно.

Не согласившись с результатами рассмотрения заявок участников, ООО "ЭнергомашКапитал" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика по необоснованному определению победителя, предложившего цену контракта выше, чем общество и нарушению положений Закона N 223-ФЗ и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением от 15.06.2016 N 11114/05 жалоба ООО "ЭнергомашКапитал" признана необоснованной в связи с отсутствием нарушений закона при выборе победителя открытого запроса предложений (т.1 л.д. 10-12).

Полагая, что решение управления является незаконным, общество оспорило его в судебном порядке.

Отношения, связанные с размещением заказов регулируются Законом N 223-ФЗ, согласно части 10 статьи 3 которого участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), в силу которой антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Указанная норма Закона N 223-ФЗ носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ должны применяться с учетом данной нормы. Указанная правовая позиция подтверждена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 по делу N 304-КГ16-17592, согласно которой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг только в случаях, предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Данная норма Закона является императивной, а приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган - исчерпывающий.

Таким образом, у антимонопольного органа отсутствовали полномочия при рассмотрении жалобы общества, поданной в порядке статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ, устанавливать в действиях заказчика иные нарушения, не включенные в исчерпывающий перечень части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ установлено, что целями регулирования данного закона является, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств.

По смыслу данной нормы, в рамках требований Закона N 223-ФЗ заказчик вправе любым, не противоречащим законодательству способом обеспечить получение товаров, работ, услуг с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также обеспечить эффективное использование денежных средств.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Во исполнение требований статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ АО "Донэнерго" в декабре 2012 года утвердило Положение о закупках товаров, работ, услуг (далее - Положение о закупках), которое размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

Указанным Положением о закупках предусмотрена, в том числе процедура закупки - запрос предложений.

Согласно Положению о закупках размещает на официальном сайте извещение о закупке и закупочную документацию, в которой указываются критерии оценки и сопоставления предложений участников, порядок оценки и сопоставления предложений участников закупки.

Пунктом 11.1.2 Положения о закупках предусмотрено, что при проведении запроса предложений заказчиком устанавливаются критерии оценки, которые могут касаться:

- экономической, технической, организационной, финансовой, юридической привлекательности предложения, представленного участником, с точки зрения удовлетворения потребностей заказчика;

- надежности участника закупки и заявленных соисполнителей (субподрядчиков);

- цены предложения, рассматриваемой либо непосредственно, либо учитывая суммарные издержки заказчика при принятии данного предложения;

- иных условий, которые заказчик считает существенными при выборе наилучшего предложения.

Пунктом 11.2 Положения о закупках установлен порядок предложений при приобретении работ (услуг).

Оценку технической и коммерческой частей предложений осуществляют эксперты по направлению деятельности (пунктом 11.2.2 Положения о закупках)

По каждой технической части предложений эксперт на основании представленных материалов оформляет соответствующее техническое заключение. На основании указанных технических заключений эксперт оформляет сводное техническое заключение. По каждой коммерческой части предложений на основании предоставленных материалов эксперт оформляет соответствующее коммерческое заключение, на основании которых эксперт оформляет сводное коммерческое заключение. На основании заключений экспертов определяется итоговая оценка предложений. Итоговая оценка предложения определяет его место в итоговом ранжире предложений зарегистрированных участников (пункт 11.2.3 Положения о закупках).

АО "Донэнерго" 29.04.2016 на официальном сайте госзакупок http://zakupki.gov.ru и сайте Единой электронной торговой площадки (АО "ЕЭТП", https://com.roseltorg.ru) разместило закупочную документацию и извещение о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора, предметом которого являлось "Строительство и реконструкция ВЛ-0,4 кВ в п. Горный Красноссулинского района Ростовской области (ТП и их зоны: ТП- 151, 151А, 152, 152А, 152Б, 162 и 162А)".

В соответствии с документацией о запросе предложений заказчиком установлены критерии оценки заявок: техническая оценка (коэффициент значимости 0,5), коммерческая оценка (коэффициент значимости 0,4), ценовая оценка (коэффициент значимости 0,1).

Также заказчиком были установлены критерии технической оценки: среднегодовой объем выполняемых работ (услуг); фактический опыт заказчика по выполнению работ (услуг); план реализации проекта; возможность выполнения работ (услуг) в установленные по графику сроки; основной и вспомогательный технический персонал в районе выполнения работ; наличие техники производственных баз в районе выполнения работ.

В закупочной документации АО "Донэнерго" определило формулы для расчета оценок с указанием параметров и критериев оценки уровней технической части предложения, в том числе по подкритерию "фактический опыт заказчика по выполнению работ (услуг)". В частности, если заказчик имеет отрицательный опыт реализации подобных проектов зарегистрированным участником ему присваивается 1 балл; если заказчик имеет сведения об отрицательном опыте реализации подобных проектов зарегистрированным участником - 3 балла; опыта и сведений о реализации подобных проектов зарегистрированным участником нет - 5 баллов; заказчик имеет сведения о положительном опыте реализации подобных проектов зарегистрированным участником в других организациях - 7 баллов; заказчик имеет положительный опыт реализации подобных проектов зарегистрированным участником - 9 баллов.

Одним из требований закупочной документации было представление сведений об аналогичных по характеру и сложности договорах, заключенных в последние три года.

Пунктом 5.2.5 закупочной документации установлено, что результаты рассмотрения заявок фиксируются в протоколе подведения итогов. Протокол должен содержать сведения об участниках процедуры закупки, подавших заявки на участие в запросе предложений, решение о допуске участника процедуры закупки к участию в запросе предложений и о признании его участником запроса предложений или об отказе в допуске участнику процедуры закупки в участии в запросе предложений с указанием положений документации о проведении запроса предложений, которым не соответствует участник процедуры закупки или заявка такого участника.

Из пояснений АО "Донэнерго", имеющихся в материалах дела, следует, что оценивая заявки участников и приложенные документы закупочная комиссия исходила из того, что ООО "Лига" имеет положительный опыт подобных проектов, в связи с чем ему присвоено 9 баллов. АО "Донэнерго" имеет отрицательный опыт реализации подобных проектов с ООО "ЭнергомашКапитал", в связи с чем ему присвоен 1 балл (заключенные с ООО "ЭнергомашКапитал" договоры и нарушение исполнения обязательств по ним, свидетельствует об отрицательном опыте сотрудничества).

С учетом формулы вычисления технической оценки предложения ООО "Лига" присвоено 8,5 баллов, итоговая оценка технической части составила - 1,000 баллов; ООО "ЭнергомашКапитал" - 7,7 баллов (техническая оценка предложения), 0,906 баллов (итоговая оценка технической части предложения).

ООО "ЭнергомашКапитал" в апелляционной жалобе ссылается на то, что критерий технической оценки сформулирован с недостаточной степенью определённости, понятие "отрицательный опыт сотрудничества" не раскрыто, отсутствует градация относительно количества случаев негативного сотрудничества.

Вместе с тем, оценка данному доводу была дана судом первой инстанции и верно указано, что понятие "отрицательный опыт" свидетельствует о наличии негативного опыта из неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств участником закупочной процедуры по ранее заключенным договорам, что может подтверждаться надлежащими доказательствами, в том числе, претензионной перепиской, судебной практикой и иными достоверными сведениями.

Приобщенными к материалам дела претензиями и протоколами селекторных совещаний подтверждается, что заказчик непосредственно имел отрицательный опыт реализации подобных проектов с ООО "ЭнергомашКапитал".

Довод о том, что документацией не предусмотрен случай, когда у лица, участвующего в закупке, есть как отрицательный, так и положительный опыт сотрудничества, подлежит отклонению, поскольку из буквального содержания наименований определенных заказчиком по возможным уровням оценки по подкритерию "фактический опыт заказчика по выполнению работ (услуг)" следует, что лицу, с которым заказчик имеет негативный опыт по исполнению договоров, надлежит присвоить только 1 балл, лицу, которое имеет положительный опыт (не имеет отрицательного опыта) надлежит присвоить 9 баллов. Документация о закупке не содержит возможности исчисления среднего арифметического показателя или иного порядка учета, в том числе кратной зависимости от количества случаев "отрицательного" и "положительного" опытов.

Является также несостоятельным утверждение заявителя жалобы о том, что критерий технической оценки, включающий в себя "наличие отрицательного опыта сотрудничества" оценивается выше, чем остальные критерии, в том числе и ценовая оценка, что противоречит пункту 3 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, поскольку в разделе "Порядок и критерии оценки предложений (работы/услуги)" приведены формулы по расчету технической, коммерческой и ценовой и итоговой оценок, а также возможные уровни оценок технической части предложения, которые выражены в конкретных величинах (единицах, цифрах), что исключает возможность субъективной оценки предложения. Указанные критерии опубликованы и заранее известны участникам закупки.

В документации о закупке надлежащим образом установлен порядок оценки заявок на участие в закупке по подкритерию "фактический опыт заказчика по выполнению работ (услуг)" технической части оценки, поскольку критерий техническая оценка является конкретной, однозначно и четко определяемой, формулировка, содержащаяся в документации о закупке позволяет объективно определить участника, наиболее соответствующего требованиям заказчика. Сумма коэффициентов значимости составляет 1, что является определяющим показателем при итоговой оценке заявок участников процедуры.

Доводу о том, что протокол подведения итогов от 17.05.2016 не содержит коммерческих, технических, ценовых оценок и порядка их формирования, а также итоговые оценки участников, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка со ссылкой на пункт 5.2.5 закупочной документацией, согласно которой протокол должен содержать сведения об участниках процедуры закупки, подавших заявки на участие в запросе предложений, решение о допуске участника процедуры закупки к участию в запросе предложений и о признании его участником запроса предложений или об отказе в допуске участнику процедуры закупки в участии в запросе предложений с указанием положений документации о проведении запроса предложений, которым не соответствует участник процедуры закупки или заявка такого участника. Результаты рассмотрения заявок фиксируются в протоколе подведения итогов.

Согласно протоколу подведения итогов от 17.05.2016 N 31603615751 (т.1 л.д. 13-15) заявки всех участников процедуры признаны соответствующими требованиям документации по запросу предложений, суммы предложений участников процедуры составляют: ООО "Ростэнергомонтаж" - 25 802 170,00 руб., ООО "ЭнергомашКапитал" - 24 263 440,00 руб., ООО "Лига" - 24 600 000,00 руб., определен победитель - ООО "Лига".

В протоколе подведения итогов от 17.05.2016 отражена информация об участниках процедуры закупки, подавших заявки на участие в запросе предложений; решении о допуске участников процедуры закупки к участию в запросе предложений и о признании их участниками запроса предложений; о победителе процедуры; местах в итоговом ранжире по всем участникам закупочной процедуры.

При этом неуказание в протоколе баллов, а также итогов расчета по подкритериям и критериям, установленным заказчиком при наличии указания мест в итоговом ранжире, а также установленных заказчиком фиксированных баллов по условиям их присвоения и соответствующих формул по определению баллов по подкритериям и критериям не является основанием для признания протокола подведения итогов недействительным, поскольку установленный заказчиком порядок присвоения участникам баллов был открытым и заранее известным участникам, в связи с чем порядок и процедура присвоения количества промежуточных баллов были заранее определены и известны.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства по делу, управление на законных основаниях признала жалобу заявителя необоснованной. Оспариваемое решение антимонопольного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не нарушает.

Доводы о том, что ООО "Лига" не могло быть победителем торгов, поскольку документы, представленные ООО "Лига" в ходе открытого запроса предложений, содержат заведомо ложные сведения, явно не соответствуют действующему законодательству и недостаточны для признания заявки ООО "Лига" соответствующей требованиям документации по запросу предложений подлежат отклонению, поскольку не были заявлены антимонопольному органу при обращении с жалобой.

О фальсификации документов суду не заявлялось.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, с учетом вышеизложенных обстоятельств по делу подлежат отклонению.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, распределены судом верно с учетом положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции полно, всесторонне, объективно исследовал обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую оценку. Нормы материального права применены судом правильно.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену обжалованного судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.07.2017 по делу А53-25931/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

Т.Г. Гуденица Р.Р. Илюшин