Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2017 г. N 09АП-45920/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 марта 2018 г. N Ф05-533/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

13 октября 2017 г.

Дело N А40-57207/17

Резолютивная часть постановления оглашена 05.10.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.10.2017.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Румянцев П.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по Московской области на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2017

по делу N А40-57207/17, принятое судьей Поздняковым В.Д.

по заявлению ФКП "Воскресенский государственный казенный агрегатный завод" (ФКП "ВГКАЗ") (140250, Московская область, Воскресенский район, поселок городского типа Белозерский, улица Циолковского, дом 6, ОГРН 1025000923815)

к УФАС России по Московской области (123423, Москва, Карамышевская набережная, дом 44, ОГРН 1087746854150)

третье лицо: ООО "РегионСтройсервисАвтоматика" (644521, Омская область, Омский район, деревня Верхний Карбуш, улица Школьная, дом 2; 644123, Омск, улица Конева, дом 14, ОГРН 1085543024423)

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Бирюкова Н.А. по доверенности от 09.01.2017, Пучкова Т.Ю. по доверенности 02.05.2017;

от заинтересованного лица - Мусаев В.Р. по доверенности от 06.06.2017;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2017 признано незаконным решение УФАС России по Московской области от 23.01.2017 по делу N 07-32-135эп/17 о нарушении при организации и проведении торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, в деле участвует ООО "РегионСтройсервисАвтоматика", представитель в судебное заседание не явился, общество извещено в порядке ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители антимонопольного органа и заявителя в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что в соответствии с извещением о проведении закупки, документацией о проведении закупки, протоколами, составленными при проведении закупки, проведен открытый конкурс на капитальный ремонт корпусов N 1, N 9, N 25 по адресу: Московская область, Воскресенский район, п. Белоозерский, улица Циолковского, дом 6 с особыми условиями о наличии у участников процедуры закупки (исполнители) должны иметь в наличии фактическую лицензию на право работ со сведениями, составляющими государственную тайну.

По результатам вскрытия конвертов заявка ООО "РегионСтройсервисАвтоматика" отклонена в связи с отсутствием лицензии на право работ со сведениями, составляющими государственную тайну.

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "РегионСтройсервисАвтоматика" на действия (бездействие) закупочной комиссии при организации и проведении ФКП "Воскресенский государственный казенный агрегатный завод" (ФКП "ВГКАЗ" - заказчик) конкурса.

По мнению ООО "РегионСтройсервисАвтоматика", его законные права нарушены закупочной комиссии, которой неправомерно отклонена заявка на участие в конкурсе заявителя.

Рассмотрев доводы жалобы ООО "РегионСтройсервисАвтоматика", возражения заказчика, антимонопольным органом принято решение от 23.01.2017 по делу N 07-32-135эп/17 (с учетом определения от 21.06.2017 об исправлении технической ошибки) о признании жалобы ООО "РегионСтройСервисАвтоматика" обоснованной; признании в действиях заказчика нарушения п. 9 ч. 10 ст. 4, п. 12 ч. 10 ст. 4, п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и заказчику выдано обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений, предложено передать материалы дела N 07-32-135эп/17 по выявленным нарушениям Закона о закупках соответствующему должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Полагая, что указанное решение антимонопольного органа является незаконным, ФКП "Воскресенский государственный казенный агрегатный завод" (ФКП "ВГКАЗ") обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и наличия правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Порядок осуществления закупок заказчиком Положением о закупке товаров, работ, услуг утвержден директором ФКП "ВГКАЗ" от 09.02.2016.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 20.1 Положения определено, что при закупке способом проведения конкурентных процедур устанавливается обязательное требование к участникам закупки: соответствие участников закупок требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом закупки (наличие лицензий, свидетельств, сертификатов и др.).

В соответствии со ст. 27 Закона Российской Федерации от 21.07.1995 N 5485-1 "О государственной тайне" допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Подпунктом 20 п. 2.2 конкурсной документации установлен перечень документов, подтверждающих соответствие участников обязательным требованиям конкурсной документации, в том числе наличие копии лицензии на право работ со сведениями, составляющими государственную тайну (ст. 27 Закона Российского Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне").

Правовой институт государственной тайны имеет три составляющие: сведения, относимые к определенному типу тайны (а также принципы и критерии, по которым сведения классифицируются как тайна); режим секретности (конфиденциальности) - механизм ограничения доступа к указанным сведениям, т.е. механизм их защиты; санкции за неправомерное получение и (или) распространение этих сведений.

Понятие "государственная тайна" определено, как защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.

Защита государственной тайны, предполагает организационное обеспечение: создание ведомств, органов, структурных единиц, которые постоянно и профессионально занимаются этим делом, а в организациях, предприятиях и учреждениях созданы специальные подразделения, обеспечивающие режим секретности.

Система допуска должностных лиц, граждан, организаций к государственной тайне, допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по ее защите осуществляется путем получения ими в установленном порядке лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Исходя из баланса интересов государства, общества и граждан, область применения Закона ограничена определенными видами деятельности: военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной.

Согласно Указу Президента Российской Федерации от 24.01.1998 N 61 "О перечне сведений, отнесенных к государственной тайне", режимными объектами являются военные и специальные объекты, воинские части, предприятия, организации, учреждения, для функционирования которых установлены дополнительные меры безопасности. Особорежимная территория - это охраняемая территория, на которой проводятся секретные работы, и обеспечивается сохранность сведений, составляющих государственную тайну. Объекты оборонной промышленности - это предприятия по разработке, производству и ремонту вооружения, военной техники или снаряжения.

В соответствии с приказом Минпромторга России от 21.10.2016 N 3750 "Об утверждении перечня организаций, включенных в сводный реестр организаций оборонно-промышленного комплекса, и отраслевого распределения интегрированных структур, осуществляющих свою деятельность в отраслях промышленности, относящихся к сфере ведения Минпромторга России и их состава" ФКП "ВГКАЗ" включено в сводный реестр организаций ОПК и является соисполнителем гособоронзаказа в соответствии с Федеральным законом "О государственном оборонном заказе" от 29.12.2012 N 275-ФЗ.

В соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 465-рс ФКП "Воскресенский государственный казенный агрегатный завод" включен в перечень особорежимных объектов Российской Федерации.

Допуск в особорежимные корпуса и помещения осуществляется в соответствии с Инструкцией о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 06.02.2010 N 63.

На территории завода выполняются работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, и циркулирует защищаемая государством информация в военной области, распространение которой может нанести ущерб безопасности Российской Федерации, а также установлены специальные меры безопасности.

В соответствии с Законом от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" (ст. 27) допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

На основании изложенного, требование ФКП "ВГКАЗ" о наличии у исполнителя лицензии, выданной Федеральной службой безопасности Российской Федерации на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, соответствует ст. ст. 5, 27 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне", Указу Президента Российской Федерации от 24.01.1998 N 61 "О перечне сведений, отнесенных к государственной тайне", постановлению Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 N 333 "О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны", приказу Федеральной службы безопасности Российской Федерации от 27.02.2009 N 75 "Об утверждении Административного регламента Федеральной службы безопасности Российской Федерации по исполнению государственной функции по лицензированию деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны".

Учитывая данные обстоятельства, заказчиком правомерно указано обязательное условие о наличии фактической лицензии на право работ со сведениями, составляющими государственную тайну и обоснованно отклонена заявка ООО "РегионСтройсервисАвтоматика".

Положения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" не закрепляет перечень критериев оценки, которые могут быть применены при проведении конкурса и не устанавливают обязательного для применения всеми заказчиками порядка проведения оценки заявок.

При этом нормы Федерального закона N 223-ФЗ устанавливают необходимость установления критериев оценки заявок и порядка проведения оценки каждым заказчиком при формировании Положения о закупке, соответствующие критерии закреплены в ст. 13 Положения о закупках товаров, работ, услуг для собственных нужд ФКП "ВГКАЗ".

Согласно ст. 4 ч. 10 Закона 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке;

Согласно ч. 2 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ, выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке.

Следовательно, в конкурсе применение нескольких критериев обязательно.

Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляется Комиссией в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией на капитальный ремонт корпусов N 1, N 9, N 25 (фасады).

В конкурсной документации на капитальный ремонт корпусов N 1, N 9, N 25 (фасады) установлены определенные критерии оценки заявок: оценка заявок по критерию "цена договора"; оценка заявок по критерию "квалификация участника". Показатели критерия: наличие аналогичных предмету открытого конкурса договоров (форма 5); наличие материально-технических ресурсов (форма 6); наличие кадровых ресурсов (форма 7); опыт работ поставщика по тематике конкурса (форма 3). Оценка заявок по критерию "деловая репутация (участие в судебных процессах и арбитражных разбирательствах) (форма 9). Оценка заявок по критерию "цена договора" осуществляется в соответствии с формулой, указанной в конкурсной документации на капитальный ремонт корпусов N 1, N 9, N 25 (фасады). Оценка заявок по критерию "квалификация участника" осуществляется по 4 подкритериям. Наличие аналогичных предмету открытого конкурса договоров - оценка по данному подкритерию осуществляется на основании формы 5 "справка о перечне и объемах выполнения аналогичных договоров". При заполнении этой формы участник указывает перечень и годовые объемы выполнения аналогичных договоров, сопоставимых по видам, объемам, срокам выполнения и прочим требованиям за 2015 и 2016.

Согласно пояснениям заявителя под "аналогичными предмету открытого конкурса договорами" следует подразумевать договоры, схожие по виду выполненных работ предмету открытого конкурса, а именно: работы по проведению капитального ремонта зданий - фасадные работы.

Наличие материально-технических ресурсов - оценка по данному подкритерию осуществляется на основании формы 6 "справка о материально- технических ресурсах". В данной справке перечисляются материально - технические ресурсы, которые участник считает ключевыми и планирует использовать в ходе выполнения работ по капитальному ремонту корпусов N 1, N 9, N 25 (фасады), что указано и в инструкции по заполнению формы 6.

Согласно критериям оценки, указанным в конкурсной документации, высший бал присваивается участнику, предложившему наилучшие материально-технические возможности для выполнения данного вида работ.

Наличие кадровых ресурсов - оценка по данному подкритерию осуществляется на основании формы 7 "справка о кадровых ресурсах". При заполнении этой формы участником закупки в таблице-1 перечисляются только те работники, которые будут непосредственно привлечены участником в ходе выполнения работ по капитальному ремонту корпусов N 1, N 9, N 25 (фасады). В обязательном порядке перечисляется инженерно-технический персонал и персонал, непосредственно занимающийся производством работ. В таблице 2 данной справки указывается, в общем, штатная численность всех работников, находящихся в штате участника, что указано в инструкции по заполнению формы 7.

Опыт работ поставщика по тематике конкурса - оценка по данному подкритерию осуществляется на основании данных, указанных в разделе 3 (дата создания и регистрации) формы 3 "анкета участника".

Оценка заявок по критерию "деловая репутация (участие в судебных процессах и арбитражных разбирательствах) - оценка по данному подкритерию осуществляется на основании формы 10 "справка о деловой репутации", в которой участник указывает участие в судебных процессах и арбитражных разбирательствах в течение 2-х лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении закупки на официальном сайте.

Все инструкции по заполнению форм исчерпывающе содержатся в конкурсной документации.

Отсутствие одного из показателей критерии оценки заявок у участника конкурса не является причиной для отклонения заявки участника конкурса. В этом случае участнику присваивается минимальное количество баллов.

Таким образом, ФКП "ВГКАЗ" не нарушены положения п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ, поскольку соблюден принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. В закупочной документации четко прописан порядок оценки, сопоставления заявок и процедура их ранжирования.

Включение в документацию открытого конкурса условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Антимонопольным органом не доказано надлежащим образом соответствие оспариваемого решения закону, в связи с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2017 по делу N А40-57207/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

П.В. Румянцев Д.Е. Лепихин