Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2017 г. N 07АП-6040/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 февраля 2018 г. N Ф04-6145/17 настоящее постановление изменено

г. Томск

18 октября 2017 г.

Дело N А67-8909/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назарова А.В.,

судей: Афанасьевой Е.В., Стасюк Т.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чапановой С.И.,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Стройпроект-Холдинг" - Матросова О.А. по доверенности от 01.09.2017, паспорт (до перерыва), Громова С.А. по доверенности от 03.08.2017 (после перерыва),

от МО "Город Томск" в лице Департамента капитального строительства г. Томска - Веденко М.А. по доверенности от 17.01.2017,

от Департамента финансов администрации г. Томска - Мазур В.В. по доверенности от 26.04.2016,

от УФАС по Томской области - Некрасова Л.А, по доверенности от 10.01.2017,

от ОГАУ "Томскэкспертиза" - Епифанцева Т.А. по доверенности от 28.02.2017 (после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект-Холдинг" (07АП-6040/2017(1)) на решение Арбитражного суда Томской области от 19 июня 2017 г. (резолютивная часть объявлена 15.06.2017) по делу N А67-8909/2016 (судья Хлебников А.В.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект-Холдинг" (428034, Чувашия Чувашская Республика, г. Чебоксары, ул. Университетская, д. 38, корпус 4, офис 8, ИНН 2130111298, ОГРН 1122130013917) к муниципальному образованию "Город Томск" в лице Департамента капитального строительства Администрации города Томска (634029, Томская область, г. Томск, ул. Гоголя, д. 12, корпус 1, ИНН 7017003845, ОГРН 1027000862844) о взыскании 15 796 800 рублей убытков, 3 251 688 рублей 34 копеек неосновательного обогащения, признании недобросовестным осуществления гражданских прав при вынесении решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта,

с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) Департамента финансов администрации г. Томска (634050, Томская область, г. Томск, ул. Гагарина, д. 49, ИНН 702102935, ОГРН 1037000090511), 2) Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, Томская область, г. Томск, пр. Ленина, д. 111, офис 50, ИНН 7019027633, ОГРН 1027000886384), 3) Областного государственного автономного учреждения "Управление государственной экспертизы проектной документации Томской области" (634009, Томская область, г. Томск, пер. Совпартшкольный, д. 13, ИНН 7017169054, ОГРН 1077017000280)

и встречному иску муниципального образования "Город Томск" в лице Департамента капитального строительства Администрации города Томска к обществу с ограниченной ответственностью "Стройпроект-Холдинг" о взыскании 12 963 605 рублей 10 копеек неустойки,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройпроект-Холдинг" (далее - ООО "Стройпроект-Холдинг") обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)) к муниципальному образованию "Город Томск" в лице Департамента капитального строительства администрации Города Томска (далее - Департамент строительства) о взыскании 15 796 800 руб. убытков, 3 251 688 руб. 34 коп. неосновательного обогащения, признании незаконным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта.

Определением от 13.12.2016 исковое заявление принято к производству.

Определением суда от 14.02.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент финансов администрации Города Томска (далее - Департамент финансов).

29.03.2017 Департамент строительства обратился со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с ООО "Стройпроект-Холдинг" 12 963 605 рублей 10 копеек неустойки.

Определением от 30.03.2017 встречное исковое заявление Департамента строительства принято к совместному рассмотрению с иском ООО "Стройпроект-Холдинг".

В порядке статьи 51 АПУ РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - УФАС), областное государственное автономное учреждение "Управление государственной экспертизы проектной документации Томской области" (далее - Томскгосэкспертиза).

Решением Арбитражного суда Томской области от 19.06.2017 в удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Стройпроект-Холдинг" в пользу муниципального образования "Город Томск" взыскано 2 664 126 рублей 97 копеек неустойки. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

С ООО "Стройпроект-Холдинг" в доход федерального бюджета взыскано 160 563 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с принятым по делу решением, ООО "Стройпроект-Холдинг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, первоначальные исковые требования удовлетворить, в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

В обоснование к отмене судебного акта, заявитель жалобы указывает на то, что суд обязан был разрешить спор по нормам Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), регулирующим смешанный договор поставки и договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. Суд не указал, из каких требований закона Департамент предоставлял исходные данные и техническое задание, тогда как истец утверждает, что такая обязанность исходит из обязанности заказчика при приобретении проектно-сметной документации. Суд неправильно установил обстоятельства в части приобретения проектно-сметной документации с индивидуализацией объекта либо серийного предмета. Заказчик обязан предоставить не адрес объекта, а земельный участок с определенной площадью, с кадастровым номером, с видом разрешенного использования для строительства общеобразовательного учреждения, а также соответствия градостроительного плана проекту планировки территории. Серийный объект, без индивидуальных особенностей, не мог согласовываться с заинтересованными организациями, в т.ч. выдавшими технические условия проектно-сметная документация на объект капитального строительства, включая разделы по наружным сетям ресурсоснабжения. Ввиду отсутствия адреса, ООО "Стройпроект-Холдинг" поставил проектно-сметную документацию, не имеющей индивидуальных особенностей в срок до 15.03.2016. 14.03.2016 ООО "Стройпроект-Холдинг" передало в муниципальную собственность в лице Департамента строительства товар: в двух экземплярах разработанную проектно-сметную документацию (без результатов инженерных изысканий ввиду отсутствия технического задания и прочих документов согласно статьи 48 ГрК РФ) для строительства общеобразовательного учреждения с привязкой к местности, с положительным заключением экспертизы N 21-1-5-0323-15 от 04.09.2015 выданным АУ ЧР "Центр ценообразования в строительстве Чувашской Республики" Управление государственной экспертизы. УФАС признала исполнение контракта в части поставки разработанной проектно-сметной документации, и отсутствие объективных причин неисполнения контракта.

Кроме того, апеллянт считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку ООО "Стройпроект-Холдинг", участвуя в аукционе предполагало разумность действий со стороны 'заказчика по предоставлению земельного участка, определенным генеральным планом и на которые выделяются федеральные (областные, муниципальные) финансы. При отсутствии заданий на выполнение инженерных изысканий в конкурсной документации и муниципальном контракте, ООО "Стройпроект-Холдинг" не должен был выполнять инженерные изыскания, а принять инженерные изыскания от заказчика и с их учетом выполнить проектно-сметную документацию. Суд не устанавливал данный факт и не отразил в своем решении доводы истца.

Также, по мнению заявителя жалобы, суд привел формальный признак того, что Департамент строительства не нарушал требования статьи 95 и части 6 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ), что установлено в решении УФАС N РНП-70-83-16 от 10.01.2017. Департамент строительства при исполнении муниципального контракта действовал недобросовестно (статья 10 ГК РФ) длительное время отказывая в предоставлении исходных данных, а также ГПЗУ, в нарушение закона не предоставил возможность устранить недостатки после проведения экспертизы Томскэкспертиза в нарушении пункта 14 статьи 95 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ не продлив действие доверенности на право представления интересов Департамента в администрации Города Томска и других службах.

Апеллянт отмечает, что суд не отразил в решении суда несоответствие представленного Департаментом строительства ГПЗУ схеме планировочной организации земельного участка. Несмотря на 88 замечаний, в выводах экспертизы данные замечания отсутствуют, т.к. являются устранимыми подрядчиком при наличии действия доверенности при повторной экспертизе, при этом, в состав работ по муниципальному контракту оформление прав на земельный участок изменение планировки территории, изменении ГПЗУ под проектируемым объектом в обязанности подрядчика не входило.

По мнению заявителя жалобы, отсутствует вины ответчика в просрочке выполнения работ, поскольку просрочка вызвана невыполнением истцом встречных обязательств по договору, что материалами дела подтверждается (статья 328 ГК РФ).

Также, заявитель жалобы отмечает, что претензия Департаментом строительства была направлена 30.08.2016 N 4498 об уплате пени по состоянию на 26.08.2016 в сумме 8 317 059, 90 руб., предъявление неустойки в "отзыве на уточненное исковое заявление" с учетом даты расторжения муниципального контракта 16.12.2016 в сумме 12 963 605,10 руб., является неправомерными и подлежало оставлению без рассмотрения (статья 129 АПК РФ "Возвращение искового заявления"). Переданная ПСД стоимостью 14 550 500 руб. должна быть исключена из стоимости расчета пени, как работы на эту сумму выполнены в установленный срок.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В порядке статьи 262 АПК РФ, УФАС представило отзыв на апелляционную жалобу в котором указало, что при проведении проверки Комиссией Томского УФАС России установлено, что заказчиком процедура одностороннего отказа от исполнения контракта проведена соблюдением требований положений ч.ч. 9, 12, 13 статьи 95 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Поскольку в материалах дела N 03-08/103-16 имеются документы и сведения о том, что ООО "Стройпроект-Холдинг" предпринимались действия, направленные на исполнение контракта, Комиссия Томского УФАС пришла к выводу об отсутствии объективных доказательств, свидетельствующих об умышленном неисполнении контракта со стороны общества, в связи с чем отсутствуют правовые основания для включения сведений об ООО "Стройпроект-Холдинг" в Реестр недобросовестных поставщиков.

Департамент строительства в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы безосновательными, указав, что все претензии истца относительно невыполнения ответчиком норм, вытекающих из главы 37 ГК РФ (в частности об обязании заказчика предоставить исходные данные) не обоснованы, поскольку спорный муниципальный контракт не подпадает под регулирование указанных правовых норм. Условия муниципального контракта и техническое задание были известны истцу, как участнику открытого аукциона, а значит, являлись профессиональными участниками рынка и должен был осознавать возможность поставки проектно-сметной документации на предложенных заказчиком условиях, в установленные муниципальным контрактом сроки. Вопросов, касающихся разъяснения условий конкурсной документации, от истца не поступало.

Также, считает обоснованным признание решения об одностороннем отказе от исполнения договора законным. Истцом не представлено доказательств, что он выполнил условия муниципального контракта и представил заказчику разработанную проектно-сметную документацию соответствующую требованиям законодательства и муниципального контракта. Положительное заключение экспертизы на проектную и изыскательскую документацию отсутствует. Типовая документация на обезличенный объект не может быть расценена в качестве причиненных ему убытков подлежащих возвращению. Положения статьи 405 ГК РФ обоснованно не применены судом.

Полагает, что ссылка апеллянта на нарушение судом норм процессуального права не состоятельна.

Департамент финансов, также, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по основаниям, изложенным в отзыве Департамента строительства.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца апелляционную жалобу поддержала по основаниям в ней изложенным.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражала.

Представитель третьего лица - Департамента финансов, также, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, поддержала доводы отзыва.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2017 в соответствии со статьей 158 АПК РФ, судебное заседание откладывалось на 04.10.2017 09 час. 05 мин.

После отложения 04.10.2017 судебное заседание продолжено в соответствии со статьей 18 АПК РФ, в связи с отсутствием судьи М.Ю. Кайгородовой, произведена замена состава суда, сформирован следующий состав Назаров А.В. (председательствующий), Афанасьева Е.В., Стасюк Т.Е. (судьи). В связи с заменой состава суда рассмотрение дела начато с самого начала.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 11.10.2017 11 час. 05 мин.

Протокольным определением судом вызван представитель Томскгосэкспертиза в судебное заседание суда апелляционной инстанции, назначенное на 11.10.2017 в 11:05 для дачи пояснений относительно экспертных заключений по арбитражному делу N А67-8909/2016.

Явка эксперта в судебное заседание судом признана обязательной.

После перерыва судебное заседание продолжено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали ранее изложенные позиции.

Явившийся в судебное заседание представитель Томскгосэкспертиза представила письменные пояснения, в которых указала, что с истцом был заключен договор на экспертизу результатов инженерных изысканий; перечень документов, которые истец обязан был представить для проведения гос. экспертизы, содержался в пункте 15 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.03.20107 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий". В качестве документа, подтверждающего соответствие климатических и иных условий, в которых типовая проектная документация запланирована к повторному применению, условиям, с учетом которых она была разработана для первоначального применения, было представлено письмо от истца, в котором было указано, что для приведения в соответствие с климатическими характеристиками, проектом увеличена толщина наружных ненесущих стен и изменены конструкции ниже 0.000. Истец внес изменения, затрагивающие конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта, в связи с чем, представленная проектная документация не могла рассматриваться как типовая, и по проектной документации также надо было проводить гос. экспертизу и рассматривать ее на соответствие нормам в полном объеме. С учетом изложенного в адрес ООО "Стройироект-Холдинг" было направлено письмо от 17.05.2016 N 200 об одностороннем отказе от договора N 3183 с мотивировкой оснований отказа. Данный отказ ООО "Стройпроект-Холдинг" не оспаривало.

Также, представитель экспертной организации указала, что на основании заявления с ООО "Стройпроект-Холдинг" был заключен договор от 19.05.2016 N 3193 об оказании услуг по проведению государственной экспертизы.

В период с 19.05.2016 по 22.07.2016 учреждением проводилась гос. экспертиза, а именно: проверялась проектная документация и результаты инженерных изысканий на соответствие нормам, выдавались замечания истцу, истец устранял замечания.

Представленная на государственную экспертизу документация была проверена по 5 статье 49 ГрК РФ на соответствие требованиям технических регламентов и по результатам рассмотрения было выдано отрицательное заключение государственной экспертизы от 22.07.2016 N 70-1-3-0121-16. Истец отрицательное заключение не оспорил.

Впоследствии ОГАУ "Томскгосэкспертиза" был подготовлен проект договора об оказании услуг 3193У с предметом договора: проверка проектной документации с ответом на вопрос устранены ли недостатки, перечисленные в п.4.2.2. отрицательного заключения от 22.076.2016 N 70-1-3-3-0121-16 (за исключением пп.1,2). На оказание услуг по проведению договор на проведение гос. экспертизы. Однако, с истцом он не заключался, от истца поступило заявление с просьбой считать договор не заключенным и возврате документации.

К письменным пояснениям приложены документы в подтверждение позиции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Томскгосэкспертиза письменные пояснения поддержала.

Суд апелляционной инстанции в целях более полного и всестороннего исследования обстоятельств дела, руководствуясь частями 1, 2 статьи 268 АПК РФ приобщил к материалам дела письменные пояснения третьего лица и приложенные к ним документы.

От ООО "Стройпроект-Холдинг" поступило заявление о проведении судебной экспертизы.

Представитель пояснила, что в суде первой инстанции ходатайство не заявлялось, денежные средства на депозит суда апелляционной инстанции не вносились, запросы в экспертные организации не направлялись, указанные действия будут проведены после разрешения ходатайства.

Рассмотрев заявление, с учетом мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Из части 2 статьи 64 АПК РФ следует, что заключение эксперта является судебным доказательством.

В соответствии с частью 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление от 04.04.2014 N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ходатайство о назначении судебной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлялось истцом. Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства невозможности заявления такого ходатайства и получения необходимых доказательств в суде первой инстанции, истец при рассмотрении дела в суде первой инстанции не воспользовался всеми правами, предоставленными арбитражным процессуальным законодательством по получению необходимых доказательств.

Кроме того апелляционный суд учитывает, что при обращении с данным ходатайством апеллянтом не соблюдены и формальные условия для его удовлетворения. Так, в ходатайстве не приведено сведений и с ним представлено доказательств, свидетельствующих о данных экспертной организации и сотрудников в ней, обладающих специальными знаниями по поставленным в рассматриваемом ходатайстве вопросам, как и не усматривается из заявленного ходатайства обязательных для указания в определении о назначении экспертизы сведений: об экспертной организации, о ее адресе, фамилии, имени и отчестве эксперта и сроке, в течение которого возможно проведение экспертизы. Также не представлено апеллянтом доказательств внесения денежных средств, подлежащие выплате эксперту по данному делу, на депозитный счет апелляционного суда.

Согласно абзаца 2 пункта 22 постановления от 04.04.2014 N 23 в случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Также суд апелляционной инстанции считает, что в материалы дела представлено достаточно доказательств для рассмотрения спора по существу исходя из предмета заявленных требований и принятия соответствующего судебного акта.

При таких обстоятельствах, в силу статей 9, 41, 82, 159, 268 АПК РФ у апелляционного суда не имелось оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, что отражено в протоколе судебного заседания. Иное свидетельствовало бы о нарушении принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, письменных пояснений, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 03.02.2016 г. между Департаментом строительства (заказчиком) и ООО "Стройпроект-Холдинг" (поставщиком) в соответствии с решением Единой комиссии (протокол от 18.01.2016 г. N 37) заключен муниципальный контракт N 2016.23538/31, в соответствии с условиями которого поставщик обязуется передать в муниципальную собственность разработанную проектно-сметную документацию для строительства общеобразовательного учреждения, а заказчик обязуется принять ее и оплатить в соответствии с условиями контракта (л. д. 26-27 т. 1).

Проектно-сметная документация должна соответствовать спецификации к разработанной проектно-сметной документации (Приложение N 1 к контракту), требованиям к разработанной проектно-сметной документации (Приложение N 2 к контракту) (пункт 1.2. контракта).

Согласно пункту 2.1. контракта сроки поставки: с момента заключения контракта до 15.03.2016.

Место поставки: г. Томск, ул. Гоголя, 12/1 (пункт 2.2. контракта).

В соответствии с пунктом 3.1. контракта цена контракта составляет 16 000 500 руб., в том числе НДС (в случае если система налогообложения поставщика предусматривает уплату НДС).

Цена контракта является твёрдой и не подлежит изменению в ходе его исполнения, за исключением ее изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных н муниципальных нужд" (пункт 3.2. контракта).

Согласно пункту 3.2. контракта оплата производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика после подписания сторонами акта о приемке разработанной проектно-сметной документации, счета и счета-фактуры, но не позднее 25.12.2016.

14.03.2016 ООО "Стройпроект-Холдинг" направило в адрес ответчика разработанную проектно-сметную документацию, без результатов инженерных изысканий ввиду отсутствия технического задания и прочих документов согласно статье 48 ГрК РФ для строительства общеобразовательного учреждения с привязкой к местности, с положительным заключением экспертизы N 21-1-5-0323-15 от 04.09.2015 г., выданным АУ ЧР "Центр ценообразования в строительстве Чувашской республики" Управление государственной экспертизы (Исх. N 137), сопроводительным письмом приложены акт N 8 о приемке разработанной ПСД от 14.03.2016 г., счет N 24 от 14.03.2016 г., счет-фактура N 9 от 14.03.2016 г. Стоимость поставки составила 14 800 500 руб., без инженерных изысканий (л. д. 65-74 т. 2).

В ответе от 28.03.2016 г. N 1334 Департамент строительства указал, что проектно-сметная документация не соответствует условиям муниципального контракта, основания для подписания акта приемки разработанной проектно-сметной документации отсутствуют (л. д. 98 т. 2).

ООО "Стройпроект-Холдинг" по требованиям заказчика самостоятельно выполнило инженерные изыскания, внесло изменения в проектно-сметную документацию.

22.07.2016 истцом получено отрицательное заключение Томскгосэкспертиза N 70-1-3-3-0121-16 по объекту капитального строительства: строительство общеобразовательного учреждения на 1100 ученических мест по адресу: Томская область, г. Томск, Октябрьский район (л. д. 62-142 т. 1).

20.10.2016 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (л. д. 18 т. 5).

В претензии исх. N 595 от 21.10.2016 ООО "Стройпроект-Холдинг" просило: произвести оплату муниципального контракта N 2016.23538/31 от 03.02.2016 в сумме 16 000 500 руб. в срок не позднее 25.12.2016 ввиду исполнения поставщиком ООО "Стройпроект-Холдинг" работ в полном объеме; считать необоснованным решение от 20.10.2016 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 2016.23538/31 от 03.02.2016 г.; увеличить срок исполнения контракта на количество просроченных дней по передаче исходных данных заказчиком - Департаментом строительства подрядчику ООО "Стройпроект-Холдинг" на разработку линейных объектов и увеличить указанную в муниципальном контракте цену работ (л. д. 19-23 т. 5).

В дополнении к претензии истец по первоначальному иску указал, что на 14.03.2016 ООО "Стройпроект-Холдинг" передало товар, готовую проектно-сметную документацию и положительное заключение органов государственной экспертизы объекта: "Строительство средней общеобразовательной школы на 1 100 ученических мест в микрорайоне "Гладкова" г. Чебоксары Чувашской Республики".

Просило в течение 5 календарных дней подписать акт выполненных работ N 8 от 14.03.2016 г. и оплатить (л. д. 24-25 т. 5).

24.10.2016 ООО "Стройпроект-Холдинг" просило Департамент продлить срок доверенности N 51 от 20.04.2016 или выдать новую доверенность для прохождения экспертизы (л. д. 26 т. 5).

В ответе от 09.11.2016 N 5975 Департамент строительства указал, что срок доверенности N 51 от 20.04.2016 не может быть продлен в связи со срывом срока поставки разработанной проектно-сметной документации и принятием решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта (л.д. 27 т. 5).

В письме от 28.10.2016 ООО "Стройпроект-Холдинг" потребовало от Департамента строительства оплатить неучтенные затраты по муниципальному контракту в сумме 1 031 613 руб. 34 коп. (л.д. 28 т. 5).

Решением УФАС N РНП-70-83-16 от 10.01.2016 установлено, что датой расторжения контракта согласно ч. 136 ст. 95 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ является 16.12.2016.

Проверив действия заказчика по исполнению требований статей 95 и части 6 статьи 104 Закона, Комиссия Томского УФАС не выявила нарушений действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок. Принято решение не включать сведения о ООО "Стройпроект-Холдинг" в Реестр недобросовестных поставщиков (л. д. 42-52 т. 5).

Отказ Департамента строительства от оплаты поставленного товара и понесенных дополнительных расходов послужили основанием обращения ООО "Стройпроект-Холдинг" в суд с настоящим иском, в обоснование которого указал, что истцом в результате расторжения муниципального контракта без вины ООО "Стройпроект-Холдинг" были понесены убытки в заявленной сумме.

В свою очередь, Департамент строительства обратился в суд с встречным иском о взыскании с ООО "Стройпроект-Холдинг" 12 963 605 руб. 10 коп. неустойки за период с 15.03.2016 по 16.12.2016, начисленной в связи с просрочкой исполнения обязательств по муниципальному контракту N 2016.23538/31 от 03.02.2016, в обоснование которого указал, что согласно пункту 2.1. контракта срок поставки установлен 15.03.2016.

Направленная 30.08.2016 в адрес в адрес ООО "Стройпроект-Холдинг" претензия исх. N 4498 с требованием об оплате неустойки оставлена без ответа и удовлетворения (л. д. 33-35 т. 6).

Отказывая в удовлетворении заявления ООО "Стройпроект- Холдинг", суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы суда в указанной части соответствуют обстоятельства дела и представленным в материалы дела доказательствам.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно в порядке главы 34 АПК РФ, считает, что судом первой инстанции неверно определена правовая природа заключенного сторонами муниципального контракта от 03.02.2016 N 2016.23538/31, который является договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, и регулируется нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 4 главы 37 ГК РФ "Подряд", а также Законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 ГК РФ).

В соответствии со статьей 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

По смыслу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ и сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска.

Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем (часть 10 статьи 70 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Следовательно, нарушения, допущенные при исполнении контракта, могут признаваться существенными, влекущими его расторжение по инициативе заказчика (часть 9 ст. 95 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Из материалов дела следует, что муниципальный контракт заключен на основании извещения о проведении электронного аукциона от 23.12.2015 N 0165300010515001412 с объектом закупки: приобретение в муниципальную собственность разработанной проектно-сметной документации для строительства общеобразовательного учреждения.

К заключенному муниципальному контракту приложены "Спецификация к разработанной проектно-сметной документации" (Приложение N 1) с наименованием товара: разработанная проектно-сметная документация для строительства общеобразовательного учреждения. Характеристика товара: комплектация и количество экземпляров проектно-сметной документации на бумажных носителях:

1) Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий на объект капитального строительства, включая разделы по наружным сетям ресурсоснабжения.

2) Положительное заключение государственной экспертизы о проверке достоверности определения сметной стоимости на объект капитального строительства, включая разделы по наружным сетям ресурсоснабжения.

3) Отдельно сброшурированные отчеты по инженерным изысканиям на объект капитального строительства, материалы согласований, включая подеревную ведомость (при наличии зеленых насаждений).

4) Согласованная с заинтересованными организациями, в т.ч. выдавшими технические условия проектно-сметная документация на объект капитального строительства, включая разделы по наружным сетям ресурсоснабжения (стадия П и Р).

Требования к электронной копии всех материалов: 1) файлы электронной копии читаются в режиме просмотра средствами операционной системы Windows 2000/ХР в формате средствами Office (*.rtf или *.doc).

2) Все графические материалы в формате Adobe Acrobat (*.pdf).

3) Сметная документация в любой сметной программе и в электронных таблицах MS Excel.

Требования к разработанной проектно-сметной документации (Приложение N 2): основание приобретения проектной документации: муниципальная программа "Развитие образования на 2015-2017 годы".

Адрес объекта: г. Томск, Октябрьский район.

В 5 разделе приведены требования к объекту проектирования: количество мест - 1100 ученических мест, а также прочие требования: этажность, кровля здания, степень огнестойкости/уровень ответственности, фундамент, перекрытия, инженерное оборудования и наружные сети (должны быть запроектированы и в соответствии с техническими условиями и действующими нормами на данный период), технический этаж, стены, видеонаблюдение, благоустройство, ограждение, ГО и ЧС, окна, двери, полы, внутренняя отделка, наружная отделка, художественное оформление, мероприятия по обеспечению пожарной безопасности, мероприятия по обеспечению доступности здания для маломобильных групп населения, состав посещения (классы, спортивные залы, актовый зал, медицинский блок, столовая с пищеблоком, вертикальный транспорт, служебно-бытовые помещения, библиотека). Прочие условия: документация должна быть изготовлена организацией, имеющей свидетельство о допуске к необходимым видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией в порядке, установленном ГрК РФ.

Как следует из условий заключенного между сторонами муниципального контракта, а именно пункта 7.1. контракта проектная документация направляется поставщиком заказчику с сопроводительным письмом в составе, предусмотренном разделом 4 требований к разработанной проектно-сметной документации (Приложение N 2 к контракту).

Согласно п. 3.4. статьи 39 ГрК РФ проектная документация объектов, строительство, реконструкция которых финансируются за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе.

Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации является необходимым документом для получения разрешения на строительство, организации государственного строительного контроля, получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (статьи 51, 54, 55 ГрК РФ).

Таким образом, пригодной для использования является проектно-сметная документация, прошедшая государственную экспертизу, поскольку проектная документация может быть использована заказчиком только в случае получения положительного заключения государственной экспертизы.

Документы, представленные в Департамент строительства ООО "Стройпроект-Холдинг", не соответствовали требованиям муниципального контракта, основания подписания акта о приемке проектной сметной документации у заказчика отсутствовали, о чем истец был уведомлен сопроводительным письмом от 15.03.2016 N 1119, от 28.03.2016 N 1334.

В письме также сообщалось, что представленная истцом 14.03.2016 проектно-сметная документация не соответствовала требованиям Приложения N 1, пункту 4 приложения N 2 к муниципальному контракту, основания подписания акта о приемке разработанной проектно- сметной документации отсутствовали.

Принимая во внимание отсутствие по состоянию на 10.11.2016 в Департаменте строительства проектно-сметной документации, удовлетворяющей требованиям муниципального контракта, было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу положений статьи 715 ГК РФ заказчик вправе в любой момент отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, после чего договор подряда считается расторгнутым с момента получения подрядчиком уведомления об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно части 8 статьи 95 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Частью 9 статьи 95 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно пунктам 11.2.-11.3. контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Учитывая, длительное неисполнение истцом контракта, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Департамент реализовал свое право на односторонний отказ от исполнения договора в соответствии с действующим законодательством. Основания для признания недобросовестным осуществления гражданских прав действий Департамента при вынесении решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, у суда не имелось.

Кроме того, судом установлено, что Приложение N 1 к контракту содержит "Спецификацию к разработанной проектно-сметной документации" (Приложение N 1) с наименованием товара: разработанная проектно-сметная документация для строительства общеобразовательного учреждения. Характеристика товара: комплектация и количество экземпляров проектно-сметной документации на бумажных носителях: Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий на объект капитального строительства, включая разделы по наружным сетям ресурсоснабжения; положительное заключение государственной экспертизы о проверке достоверности определения сметной стоимости на объект капитального строительства, включая разделы по наружным сетям ресурсоснабжения; отдельно сброшурированные отчеты по инженерным изысканиям на объект капитального строительства, материалы согласований, включая подеревную ведомость (при наличии зеленых насаждений); согласованная с заинтересованными организациями, в т.ч. выдавшими технические условия проектно-сметная документация на объект капитального строительства, включая разделы по наружным сетям ресурсоснабжения (стадия П и Р).

Как указано выше, из пункта 7.1. контракта следует, что проектная документация направляется поставщиком заказчику с сопроводительным письмом в составе, предусмотренном разделом 4 требований к разработанной проектно-сметной документации (Приложение N 2 к контракту).

Приложение N 2 содержит требования к разработанной проектно-сметной документации, в том числе требование о положительном заключении государственной экспертизы.

В рассматриваемом случае положительное экспертное заключение в материалы дела представлено не было.

Ссылка апеллянта на то, что ООО "Стройпроект-Холдинг" передало в муниципальную собственность в лице Департамента товар: в двух экземплярах разработанную проектно-сметную документацию (без результатов инженерных изысканий ввиду отсутствия технического задания и прочих документов согласно статьи 48 ГрК РФ) для строительства общеобразовательного учреждения с привязкой к местности, с положительным заключением экспертизы N 21-1-5-0323-15 от 04.09.2015 выданным АУ ЧР "Центр ценообразования в строительстве Чувашской Республики" Управление государственной экспертизы, судом апелляционной инстанции подлежит отклонению на основании следующего.

Так, согласно подпункту 2 пункта 8 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.03.20107 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" экспертиза проектной документации не проводится в случае проведения такой экспертизы в отношении проектной документации объектов капитального строительства, получившей положительное заключение государственной экспертизы или негосударственной экспертизы и применяемой повторно (далее - типовая проектная документация).

В случае если строительство объекта капитального строительства будет осуществляться с использованием типовой проектной документации или модификации такой проектной документации, результаты инженерных изысканий подлежат государственной экспертизе независимо от того, что государственная экспертиза проектной документации не проводится (пункт 8 в ред. Постановления Правительства РФ от 03.06.2013 N470).

Перечень документов, которые истец обязан был представить для проведения гос. экспертизы, содержался в пункте 15 Положения.

Так, в числе обязательных документов для проведения государственной экспертизы результатов инженерных изысканий если рассматривать проектную документацию как типовую помимо документов, указанных в подпунктах "а" и "е" - "и" пункта 13 настоящего Положения, также представляются:

а) проектная документация по внешним инженерным сетям и конструктивным решениям фундаментов;

б) положительное заключение государственной экспертизы в отношении применяемой типовой проектной документации (модифицированной типовой проектной документации), выданное любому лицу; (в ред. Постановлений Правительства РФ от 29.12.2007 N 970, от 27.09.2011 N 791),

в) документ, подтверждающий право застройщика (технического заказчика) на использование типовой проектной документации, исключительное право на которую принадлежит иному лицу (договор об отчуждении исключительного права, лицензионный договор, сублицензионный договор и тому подобные); (в ред. Постановления Правительства РФ от 31.03.2012 N 270),

г) документ, подтверждающий соответствие климатических и иных условий, в которых типовая проектная документация запланирована к повторному применению, условиям, с учетом которых она была разработана для первоначального применения.

Форма указанного документа утверждается Министерством строительства и жилищно- коммунального хозяйства Российской Федерации; (пп. "г" введен Постановлением Правительства РФ от 27.09.2011 N 791, в ред. Постановлений Правительства РФ от 23.09.2013 N 840, от 22.03.2014 N 219),

д) в случае если при применении типовой документации требуется подготовка проектной документации по внешним инженерным сетям и конструктивным решениям фундаментов, - выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске исполнителя работ к соответствующему виду работ по подготовке проектной документации и (или) инженерным изысканиям, действительные на дату подписания акта приемки выполненных работ, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации получение допуска к таким работам является обязательным, и акт приемки выполненных работ (или их копии в случае представления документов на бумажном носителе, если представление на бумажном носителе допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации (пп. "д" в ред. Постановления Правительства РФ от 07.12.2015 N 1330).

Таким образом, подготовленная истцом проектная документация должна была быть приведена в соответствие с климатическими и метеорологическими условиями Города Томска.

Кроме того, истец внес изменения, затрагивающие конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта, в связи с чем, представленная проектная документация не могла рассматриваться как типовая, и по проектной документации также надо было проводить гос. экспертизу и рассматривать ее на соответствие нормам в полном объеме.

Как верно указано судом первой инстанции, типовой проектной документации на объект в г. Чебоксары и последующие работы по внесению в нее изменений не содержатся в условиях муниципального контракта.

Работы по изменению проектной документации были приняты истцом самостоятельно в отсутствие муниципального контракта. Представленная истцом типовая проектная документация на объект в г. Чебоксары не соответствует условиям муниципального контракта и не представляет потребительской ценности для Департамента капитального строительства ввиду невозможности осуществления по данной документации строительства общеобразовательного учреждения на 1100 мест в г. Томске, в Октябрьском районе.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Также, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что истцом получено 2 отрицательных заключения, общий вывод которых сводится к тому, что проектная документация не соответствует требованиям технических регламентов и соответственно не может быть реализована ответчиком для строительства. Отрицательные заключения не оспорены, замечания не устранены.

Согласно пункту 38 Положения проектная документация не может быть утверждена застройщиком или техническим заказчиком при наличии отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации.

В рассматриваемом случае, задача истца состояла в том, что необходимо было доказать, что все недостатки проектной документации устранены и остались только те, которые по мнению истца от него не зависят.

Ссылка апеллянта на то, что ГПЗУ, в нарушение закона не предоставил возможность устранить недостатки после проведения экспертизы ОГАУ "Томскэкспертиза" в нарушение пункта 14 статьи 95 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ не продлив действие доверенности на право представления интересов Департамента в администрации Города Томска и других службах, также, подлежит отклонения, поскольку в отсутствие доверенности истец могло заключить договор с Томскэкспертиза об оказании услуг, с предметом договора: проверка проектной документации с ответом на вопрос устранены ли недостатки, перечисленные в п.4.2.2. отрицательного заключения от 22.076.2016 N 70-1-3-3-0121-16 (за исключением пп.1,2). На оказание услуг по проведению гос. экспертизы, однако этого сделано не было.

Кроме того, условия муниципального контракта и техническое задание были известны истцу, как участнику открытого аукциона, а значит, являясь профессиональным участникам рынка должен был подготовить проектно-сметную документацию на предложенных заказчиком условиях, в установленные муниципальным контрактом сроки.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

В рассматриваемом случае, истцом не доказано наличие совокупности условий, при которых наступает обязанность возмещения убытков по правилам статей 15 ГК РФ.

Неосновательное обогащение, судом апелляционной инстанции, также не установлено.

Доказательств того, что недостатки выполненных работ возникли по вине Департамента строительства как Заказчика, материалы дела не содержат.

Факт выполнения Поставщиком работ с недостатками подтвержден двумя отрицательными заключениями Томскгосэкспертиза.

Учитывая, что разработанная Поставщиком проектно-сметная документация не соответствовала установленным требованиям законодательства, расходы на проведение экспертизы не подлежат возмещению.

Оснований для удовлетворения первой начальных исковых требований у суда первой инстанции не имелось.

Доводы апеллянта о нарушении судом норм процессуального права судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании закона.

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

АПК РФ не предусматривает обязательного соблюдения претензионного порядка при изменении предмета или основания иска, а также при увеличении размера исковых требований (по аналогии с толкованием ранее действовавших арбитражно-процессуальных норм (пункт 2 письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.02.1993 N С-13/ОП-58 "О некоторых вопросах, возникающих в деятельности арбитражного суда").

Арбитражный апелляционный суд отмечает, что ООО "Стройпроект-Холдинг", осуществляющее хозяйственную деятельность и являющееся профессионалом в данной области, выполняя указания Заказчика, обязано было обеспечить соответствие результата работ (разработанной документации) не только условиям договора и указаниям заказчика, но и обязательным ГОСТам, СНиПам, установленным требованиям законодательства, техническим регламентам.

При этом, из содержания отрицательных заключений государственной экспертизы от не следует, что выявленные недостатки документации вызваны указаниями Заказчика.

Доказательств злоупотребления правом со стороны Департамента строительства материалы дела не содержат и апеллянтом не представлены.

Решением Арбитражного суда Томской области от 19.06.2017 встречные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Стройпроект-Холдинг" в пользу муниципального образования "Город Томск" взыскано 2 664 126 рублей 97 копеек неустойки. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Частично удовлетворяя требования, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 329, 330, 333 ГК РФ, пунктом 9 статьи 34 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, пришел к выводу о том, что неустойка начислена правомерно, поскольку доказательств того, что невозможность исполнения обязательств по контракту произошла по вине Департамента строительства в материалы дела не представлено.

Однако, взыскивая с ООО "Стройпроект-Холдинг" неустойку за просрочку исполнения обязательств, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 Гражданского кодекса).

Законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (часть 4 статьи 34).

Частью 6 статьи 34 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Как следует из материалов дела, контракт ООО "Стройпроект-Холдинг" не исполнен.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, начисляются штрафы. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Взыскание штрафа за неисполнение государственного контракта направлено на восстановления положения кредитора, поскольку учитывает его возможные потери в период, когда он ожидал реального исполнения контракта, однако в итоге был вынужден полностью отказаться от договора (контракта) ввиду неисполнения Обществом взятых на себя обязательств Подрядчика.

Пунктом 8.7 Муниципального контракта предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 10 % цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей, 5% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

При цене муниципального контракта в 16 000 500 рублей размер штрафа составляет 800 025 рублей (5 %).

Из материалов дела следует, что Департамент строительства уклонялся от предоставления истцу земельного участка с определенной площадью, с кадастровым номером, с видом разрешенного использования для строительства общеобразовательного учреждения.

Согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Пунктом 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" предусмотрено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями ст. 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

Поскольку судом установлено неисполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных Муниципальным контрактом, контракт расторгнут, предусмотренные контрактом работы не будут выполнены ООО "Стройпроект-Холдинг" и сданы Департаменту строительства, с ООО "Стройпроект-Холдинг" подлежит взыскать штраф в размере 400 012 рублей 50 копеек (снижен на 50 %), с учетом наличия и вины ответчика в несвоевременном предоставлении Поставщику сведений о земельных участках, на которых должны размещаться общеобразовательные учреждения.

Судебные расходы по иску подлежат распределению между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ (125 261 рублей по первоначальному иску и 2 713 рублей 58 копеек по встречному иску (87 818 * 3,09 % - процент удовлетворения встречных исковых требований составляющих 12 963 605,10 рублей).

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Томской области от 19 июня 2017 г. (резолютивная часть объявлена 15.06.2017) по делу N А67-8909/2016 изменить в части удовлетворения встречного искового заявления и распределения судебных расходов по встречному иску, изложив решение суда в данной части в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект-Холдинг" в пользу муниципального образования "Город Томск" 400 012 рублей 50 копеек штрафных санкций.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект-Холдинг" в доход федерального бюджета 127 974 рублей 58 копеек государственной пошлины.

В остальной части оставить оспариваемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

А.В. Назаров

Судьи

Е.В. Афанасьева Т.Е. Стасюк