Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2017 г. N 02АП-6221/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30 марта 2018 г. N Ф01-142/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

20 октября 2017 г.

Дело N А82-2437/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Горева Л.Н., Малых Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бочаровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителей истца - Евсевьевой А.П., на основании доверенности от 25.05.2017 (до перерыва), Евсевьева П.Н. (директор) (до перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно - монтажное управление N 8"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 31.05.2017 по делу N А82-2437/2017, принятое судом в составе судьи Систеровой Н.А.,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительно - монтажное управление N 8" (ИНН: 4405009048, ОГРН: 1134437001434)

к государственному казенному учреждению Ярославской области "Единая служба заказчика" (ИНН: 7604241932, ОГРН: 1137604005923)

о взыскании 6 758 162 рублей 32 копеек,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительно - монтажное управление N 8" (далее - истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском к государственному казенному учреждению Ярославской области "Единая служба заказчика" (далее - ответчик, Учреждение) о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в сумме 6 758 162 руб. 32 коп. по государственному контракту от 12.01.2015 N2014.399568 на выполнение работ по организации строительства "Детского сада на 80 мест по адресу: Ярославская область, Рыбинский муниципальный район, Покровский сельский округ, поселок Искра Октября, ул. Молодежная".

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 31.05.2017 в удовлетворении требований отказано.

ООО "Строительно-монтажное управление N 8" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что вывод суда первой инстанции об отнесении спорных работ к дополнительным не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Ссылаясь на определение ВС РФ от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256, заявитель указывает, что изменение заказчиком первоначальной цены привело к фактическому выполнению подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями контракта, что порождает обязанность заказчика по их оплате. Суд, отказывая во взыскании стоимости выполненных работ, которые были предусмотрены контрактом и затем были заменены на другие, тем самым оставил полностью без оплаты выполненные работы, поскольку их первоначальная стоимость "минусовыми" сметами была исключена из цены контракта. Также заявитель указывает, что часть работ не носила характера дополнительных, а охватывалась предметом контракта. Судом не дана оценка трехсторонним актам о согласовании работ, письмам заказчика с просьбами провести дополнительные работы, гарантирующие оплату, листам измененной проектной документации со штампами "В производство работ". Необходимость выполнения работ была подтверждена сторонами. Ответчик пользуется результатом работ, он имеет для него потребительскую ценность. По мнению заявителя, вывод суда о том, что применение более дорогостоящих материалов не влечет обязательства по оплате, также носит необоснованный характер. Истец, выполняя спорные работы по указанию заказчика, не вышел за допустимые законом пределы увеличения цены контракта. Более подробно доводы заявителя приведены в тексе апелляционной жалобы.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истец представил заявление об отказе от иска на сумму 589 692 руб. 60 копеек. Однако в судебном заседании суда апелляционной инстанции данное ходатайство истец не поддержал, просил не рассматривать. Пояснил, что указанная сумма не учтена в расчете исковых требований в качестве произведенной оплаты.

ГКУ ЯО "Единая служба заказчика" в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему доводы заявителя отклонило.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 21.09.2017 судебное заседание было отложено на 12.10.2017 в 13 час. 30 мин.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 12.10.2017 объявлен перерыв до 19.10.2017 в 11 час. 40 мин.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание после перерыва не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 12.01.2015 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен государственный контракт N 2014.399568 (далее - контракт), по условиям которого заказчик осуществляет обеспечение финансирования и контроль за выполнением работ, а подрядчик - выполняет работы по организации строительства детского сада на 80 мест по адресу: Ярославская область, Рыбинский муниципальный район, Покровский сельский округ, поселок Искра Октября, ул. Молодежная, в соответствии с проектно-сметной документацией, в части объемов в соответствии с приложением N 1 Техническое задание, Приложением N 2 График производства работ к настоящему контракту.

В силу пункта 2.2 контракта подрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными силами и/или привлеченными силами и средствами комплекс работ по строительству объекта в соответствии с условиям контракта, в том числе выполнить строительные и монтажные работы, поставить инженерное оборудование, выполнить пуско-наладочные работы и сдать в установленном порядке объект, готовый к эксплуатации.

Согласно пункту 2.3 контракта подрядчик ознакомлен с проектно-сметной документацией на строительство объекта и не имеет замечаний, увеличивающих цену контракта и сроки выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена определена на основании выборки из проектно-сметной документации с учетом коэффициента снижения сметной стоимости и составляет 58 710 800, 40 руб. Цена контракта является твердой.

Пунктом 3.5 контракта предусмотрено, что цена контракта не подлежит изменению, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

По соглашению сторон допускается увеличение предусмотренных контрактом объемов выполняемых работ или оказываемых услуг не более чем на десять процентов или уменьшение предусмотренных контрактом объемов выполняемых работ или оказываемых услуг не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному объему работ или услуг исходя из установленной в контракте цены работ или услуг, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом объемов работ или услуг стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены работ или услуг (пункт 3.7 контракта).

Во исполнение принятых на себя по контракту обязательств подрядчик выполнил предусмотренные работы. Завершение строительства подтверждено актом приемки застройщиком объекта капитального строительства об исполнителя от 08.02.2016, разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 12.02.2016.

Цена контракта составила 58 710 800 руб. 40 коп. истцом выполнены работы на сумму 55 883 132 руб. 71 коп.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение заказчиком принятых на себя по договору обязательств по оплате работ, истец обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей истца, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Статьей 768 ГК РФ предусмотрено, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной названным Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктами 4 и 6 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 743 ГК РФ в случае необходимости проведения дополнительных работ, не предусмотренных договором (сметой), подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. При не получении ответа на свое сообщение в течение 10 дней, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 указанной нормы закона, лишается прав требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Таким образом, в случае выявления необходимости в проведении дополнительных работ подрядчик обязан принять меры к согласованию их выполнения с заказчиком, поскольку в противном случае он лишается права требовать их оплаты.

Отношения, связанные с размещением государственного заказа и заключением государственных контрактов, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Согласно подпункту б) пункта 1 статьи 95 закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом: если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

В соответствии с частью 1.1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в 2015 и 2016 годах допускается изменение по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), срок исполнения которых завершается в 2015 и 2016 годах, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) новых условий контракта.

В силу подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Как следует из материалов дела, фактически к взысканию предъявлена стоимость работ, разделенных истцом на четыре группы:

- предусмотренные измененной сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу;

- работы, сметная документация по которым не направлялась на прохождение экспертизы, которые, однако, отражены в трехсторонних актах как подлежащие дополнительному выполнению;

- работы, которые не предусмотрены проектно-сметной документацией, выполненные в силу производственной необходимости;

- работы по контракту (благоустройство) (по актам от 30.11.2016 N 165, 166, 167).

Заказчиком представлены возражения на акт от 30.11.2016 на сумму 363 391 руб. 62 коп. (данная сумма аналогична сумме, указанной в акте N 165) по письму от 05.10.2016, 17.10.2016.

Однако из анализа заявленных недостатков результата работ усматривается, что фактически заказчиком предъявлены требования, обеспечиваемые гарантийными обязательствами подрядчика по контракту, на что указывает сам заказчик в письме от 21.11.2016.

Следовательно, при таких обстоятельствах, исходя из положений пункта 6 статьи 753 ГК РФ и учитывая, что подрядчиком представлен график устранения недостатков, ответчиком не опровергнуто наличие у объекта, введенного в эксплуатацию, потребительской ценности, апелляционный суд считает, что наличие оснований, освобождающих заказчика от оплаты фактически выполненных работ не подтверждается материалами дела.

Следовательно, в указанной части исковые требования об оплате работ подлежат удовлетворению по актам от 30.11.2016 N 165, 166, 167 в сумме 374 928 руб. 48 коп.

Апелляционный суд отмечает, что сметы, согласно которым выполнены данные работ, прошли государственную экспертизу, а работы по акту N 165 выполнены и предъявлены в рамках основной сметы к контракту.

Отказывая во взыскании стоимости остальных дополнительных работ (по сметам, прошедшим экспертизу и на основании согласования с заказчиком), суд первой инстанции исходил из отсутствия дополнительного соглашения к контракту, заключенного в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных государственным (муниципальным) контрактом, необходимо учитывать следующие обстоятельства: необходимость проведения работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности заказчика и наличие у данных работ потребительной стоимости. В таких случаях отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований законодательства о контрактной системе, принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба государственной (муниципальной) собственности и вопросов социального обеспечения населения. Такое противопоставление при отсутствии в действиях истца намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к государственному (муниципальному) контракту, но при наличии подписанного сторонами акта о необходимости проведения дополнительных работ до начала их выполнения, противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 указал на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона N 44-ФЗ. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. По смыслу норм статьи 743 ГК РФ и статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Из материалов дела следует, что выполнение дополнительных работ по первой группе работ связано с изменением проектной документации. Из материалов дела усматривается наличие трехсторонних актов, подтверждающих согласование необходимости выполнения работ с заказчиком по мере их выявления, выполненные работы направлены на достижение результата строительства. Достоверность сметной документации подтверждена государственной экспертизой. Кроме того, по акту от 30.11.2016 N 152, составленная смета N 10и3доп.1 согласована заказчиком. Дополнительные работы выполнены в пределах 10% от цены контракта.

Более того, в материалы дела представлено письмо заказчика от 30.09.2016, в котором он просит по результатам внесения изменений в сметы, получившие заключения экспертизы, приступить к формированию дополнительного соглашения на 10% в рамках контракта с приложением измененных смет.

Следовательно, дополнительные работы, выполненные подрядчиком на основании смет, прошедших государственную экспертизу достоверности, на которую они были направлены заказчиком, подлежат оплате, поскольку фактически из материалов дела усматривается явное и однозначное выражение воли заказчика на согласование их выполнения, необходимость их выполнения для обеспечения ввода объекта в эксплуатацию и достижения предусмотренного контрактом результата.

В отношении второй группы работ (по которым сметы не направлялись на государственную экспертизу) апелляционный суд отмечает наличие акта от 30.11.2016 N 152, утвержденного заказчиком, следовательно, в данной части отказ от оплаты работ также не обоснован. В отношении остальных дополнительных работ по второй группе, надлежащих доказательств согласованиях их выполнения заказчиком не имеется, доводы о подписании трехсторонних актом уполномоченным представителем заказчика, не подтверждены документально. Следовательно, правовые основания для возложения на заказчика обязанности по их оплате отсутствуют.

В отношении работ, выполнение которых не предусмотрено проектно-сметной документаций, выполненных, по утверждению истца, в силу производственной необходимости, апелляционный суд отмечает отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающие наличие такой необходимости.

По смыслу пункта 4 статьи 743 ГК РФ и статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подрядчик, выполнивший дополнительные работы без предварительного согласования с заказчиком, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, и сохраняет право на оплату их стоимости, только если докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Такие доказательства ответчиком не представлены, следовательно, работы не подлежали оплате.

При таких обстоятельствах исковые требования подлежат удовлетворению в сумме 3 195 120 руб. 46 коп. по первому виду работ (выполненные на основании смет, прошедших государственную экспертизу), по второй - на сумму 25 189 руб. 46 коп. (по акту от 30.11.2016 N 152, утвержденному заказчиком), по четвертой группе (работы по благоустройству) - в сумме 374 928 руб. 48 коп., всего 3 595 238 руб. 40 коп.

С учетом того, что ответчиком в суд апелляционной инстанции представлен акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 22.12.2016, в котором указано на наличие переплаты в пользу заказчика в сумме 589 692 руб. 60 коп., при этом всего им оплачено 56 475 825 руб. 31 коп., исковые требования подлежат удовлетворению в сумме 3 005 545 руб. 80 коп. (3 595 238 руб. 40 коп. - 589 692 руб. 60 коп.).

С учетом изложенного решение суда подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. При подаче иска истцом государственная пошлина оплачена в сумме 10 000 руб., на остальную сумму истцу предоставлена отсрочка по уплате, следовательно, неуплаченная часть государственной пошлины подлежит пропорциональному взысканию со сторон в доход бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно - монтажное управление N 8" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 31.05.2017 по делу N А82-2437/2017 изменить, принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с государственного казенного учреждения Ярославской области "Единая служба заказчика" (ИНН: 7604241932, ОГРН: 1137604005923) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительно - монтажное управление N 8" (ИНН: 4405009048, ОГРН: 1134437001434) 3 005 545 (три миллиона пять тысяч пятьсот сорок пять) рублей 80 копеек долга.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительно - монтажное управление N 8" (ИНН: 4405009048, ОГРН: 1134437001434) в доход федерального бюджета 20 200 (двадцать тысяч двести) рублей 23 копейки государственный пошлины.

Взыскать с государственного казенного учреждения Ярославской области "Единая служба заказчика" (ИНН: 7604241932, ОГРН: 1137604005923) в доход федерального бюджета 26 590 (двадцать шесть тысяч пятьсот девяносто) рублей 58 копеек государственный пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

Л.Н. Горев Е.Г. Малых